老年勞動者勞動行為能力立法研究

梁笑雪

◆摘? 要：隨著我國人口老齡化的加速發(fā)展，老年人再就業(yè)成為無法回避的社會現(xiàn)實，也逐漸成為我國經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略的基本要求。由于我國對老年勞動者勞動行為能力的劃分無立法依據(jù)，導(dǎo)致司法司法實踐中無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其勞動者的主體資格或直接否定其勞動者的主體資格，法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關(guān)系的二元分割體制客觀上違反了勞動法的平等價值和實質(zhì)正義價值，從而直接或間接損害老年勞動者的合法權(quán)益。為積極應(yīng)對“人口老齡化”的國家戰(zhàn)略，研究老年勞動者勞動行為能力問題對有效應(yīng)對人口老齡化帶來的沖擊和挑戰(zhàn)具有積極意義。通過梳理老年勞動者勞動行為能力的研究現(xiàn)狀，分析勞動者勞動行為能力基本理論，結(jié)合我國老年人勞動行為能力立法的必要性和迫切性的現(xiàn)實國情，以前置性思維闡釋老年勞動者勞動行為能力立法體系的構(gòu)建思路。

◆關(guān)鍵詞：老年勞動者;勞動者資格;勞動行為能力;勞動權(quán)利能力

一、緒 論

勞動者作為構(gòu)成勞動法律關(guān)系必不可少的主體之一，其概念的內(nèi)涵和外延都非常廣泛。公民成為勞動者的前提條件是具有勞動者主體資格，但我國現(xiàn)行法律無直接界定勞動者概念，在界定勞動者主體資格問題上亦無法全面、準(zhǔn)確地予以定性，由此導(dǎo)致作為合法勞動者重要構(gòu)成要素和重要衡量指標(biāo)的勞動行為能力在立法、司法實踐及理論研究中產(chǎn)生諸多紛爭和不同觀點主張。就平等保護勞動權(quán)的立法原意而言，不應(yīng)就勞動者的主體資格設(shè)置特殊標(biāo)準(zhǔn)，但我國目前以年齡為中心的勞動行為能力衡量標(biāo)準(zhǔn)不足以應(yīng)對人口老齡化的社會現(xiàn)實問題。

由于我國對老年勞動者勞動行為能力的劃分無立法依據(jù)，導(dǎo)致司法司法實踐中無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其勞動者的主體資格或直接否定其勞動者的主體資格，法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關(guān)系的二元分割體制客觀上違反了勞動法的平等價值和實質(zhì)正義價值，從而直接或間接損害了老年勞動者的勞動權(quán)益。為積極應(yīng)對人口老齡化的加速發(fā)展，高效推進“積極人口老齡化”的國家戰(zhàn)略，結(jié)合我國國情以前置性思維研究老年勞動者勞動行為能力立法體系的構(gòu)建對有效應(yīng)對人口老齡化帶來的沖擊和挑戰(zhàn)具有積極意義。

二、我國現(xiàn)行老年勞動者勞動行為能力的研究現(xiàn)狀

（一）我國現(xiàn)行老年勞動者勞動行為能力的研究背景

我國人口老齡化的客觀現(xiàn)實。根據(jù)《第七次全國人口普查公報》，我國60歲及以上人口占18.70%，老年人口到2030年占比將達到25%左右。我國人口老齡化的社會現(xiàn)狀、積極老齡化的政策導(dǎo)向是研究老年勞動者勞動行為能力的現(xiàn)實依據(jù)和研究背景支撐。

《第七次全國人口普查公報》（第五號）

退休人員返聘、超齡勞動者等新型用工結(jié)構(gòu)。我國人口紅利消散，用工結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化等特點和新型格局，在勞動者主體資格認(rèn)定上問題上出現(xiàn)諸多新型糾紛，退休人員返聘、超齡勞動者在應(yīng)對我國人口老年化問題方面起著重要的積極作用，但因用工性質(zhì)、工傷賠償、勞動報酬爭議等方面爭議的紛繁復(fù)雜，加之勞動者主體資格認(rèn)定立法落后等問題，在用工結(jié)構(gòu)漸趨復(fù)雜的情況下，對勞動者行為能力認(rèn)定的模糊化會導(dǎo)致在司法實踐中不能實質(zhì)性解決勞動爭議，出現(xiàn)對勞動者權(quán)利保障不力、用人單位責(zé)任加重等失衡狀況。

現(xiàn)行立法體系不完善。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對于勞動者的勞動行為能力的規(guī)定缺乏完整的體系，相關(guān)法律法規(guī)主要圍繞《勞動法》訂立。我國《勞動法》頒行于1994年，經(jīng)過2009年、2018年兩次修訂，但一直沒有對勞動者和勞動行為能力進行界定。盡管《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》、《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》等法律、行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件中，體現(xiàn)了對勞動者勞動行為能力劃分相對確定的結(jié)構(gòu)。但仍存在著無明確直接界定勞動者概念，勞動者資格界定不明，混淆相關(guān)概念、內(nèi)涵、界定標(biāo)準(zhǔn)等情況。

（二）我國現(xiàn)行老年勞動者勞動行為能力的研究現(xiàn)狀

由于我國現(xiàn)行法律缺失對勞動者及勞動者勞動行為能力概念及內(nèi)涵的明確界定，導(dǎo)致司法實踐中在認(rèn)定勞動者、勞動關(guān)系及勞動行為能力方面也存在諸多理解和不同做法，學(xué)界對于勞動者的勞動行為能力的判定標(biāo)準(zhǔn)也觀點紛紜。

《勞動法上的勞動者：理論分析與法律界定》（秦國榮，2011）將勞動法上勞動者的構(gòu)成要件概括為年齡要求、人身自由要求、行為能力與智識技能要求、就業(yè)欲望與訂立用工契約要求，將該四項要素作為判定勞動者應(yīng)具備的基本條件。有學(xué)者將這些要素延伸為對勞動者的勞動行為能力的衡量要素，認(rèn)為勞動者的勞動行為能力劃分標(biāo)準(zhǔn)由年齡因素、健康因素、行為自由因素、智力和能力因素組成。

黎建飛認(rèn)為劃分勞動行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡條件和勞動能力條件，將勞動能力條件解釋為行為自由和崗位特殊需要。顯然，這些學(xué)者的劃分標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上混淆了勞動者與勞動行為能力的概念和內(nèi)涵，且堅持將“年齡”要素作為勞動行為能力的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，這極易導(dǎo)致在現(xiàn)實勞動關(guān)系及司法實踐中剝奪或限制老年勞動者的勞動權(quán)。

此外，還有學(xué)者認(rèn)為老年人只應(yīng)被推定為限制勞動行為能力人。

目前對老年人勞動行為能力為主題的研究多以解決司法實踐中法律適用的困窘為目標(biāo)，展開對老年勞動者勞動行為能力更深層次問題的研究和探索，是老年勞動者權(quán)益保障系統(tǒng)化研究的必經(jīng)之路，也是本文的核心所在。

（三）我國現(xiàn)行老年勞動者勞動行為能力的研究意義

人口老齡化程度加深導(dǎo)致人口結(jié)構(gòu)變化，人口紅利不復(fù)，面對日益增長的老年勞動者及新型用工結(jié)構(gòu)的紛繁復(fù)雜，勞動行為能力立法空白、判斷標(biāo)準(zhǔn)方面存在缺失等問題易導(dǎo)致司法裁判混亂，且依照目前勞動年齡劃分標(biāo)準(zhǔn)、法定退休年齡制度以及社會保險體制與勞動關(guān)系的二元分割體制，許多大齡勞動者的勞動價值沒有得到充分利用，無法契合我國經(jīng)濟社會發(fā)展的要求，也直接影響了老年勞動者勞動權(quán)不能得到公正對待，亦有損對其基本權(quán)益的保障。

三、勞動者勞動行為能力的基本理論依據(jù)

（一）勞動行為能力與民事行為能力

厘清勞動行為能力與民事行為能力的區(qū)別與聯(lián)系是我們研究勞動者行為能力的基本理論依據(jù)之一，我國《勞動法》第十五條的規(guī)定被認(rèn)為是關(guān)于勞動行為能力的唯一正式法律規(guī)定，與民事行為能力的一般規(guī)定保持一致，關(guān)于民事行為能力認(rèn)定的決定因素對勞動行為能力的認(rèn)定具有重要參考價值。我們需明確的是，盡管勞動行為能力與民事行為能力在認(rèn)定方面的年齡、智力精神狀態(tài)等因素存在交叉重疊，但勞動行為能力的判定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，判定勞動行為能力還須考慮其他客觀條件，且不同工作崗位對勞動行為能力的標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差異。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

最低法定年齡要求不同。①勞動行為能力始于勞動者達到法定最低就業(yè)年齡。②民事行為能力起始年齡小于法定就業(yè)年齡。具體而言，勞動行為能力的開始于依賴于一定勞動能力的具備，國家為保護勞動者的身心健康，以法律強制規(guī)定勞動者的起始年齡。民事行為能力以“意思能力”為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，年齡因素輔之。

根據(jù)不同。①勞動行為能力的根據(jù)是勞動者具有一定勞動能力。傳統(tǒng)的以年齡為核心要素來判定勞動能力隨著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和人口結(jié)構(gòu)的變化受到諸多挑戰(zhàn)，但勞動者具有一定的勞動能力仍是勞動行為能力的基本根據(jù)。②民事行為能力主要依據(jù)年齡、精神健康狀況以具有辨認(rèn)自己行為的能力為根據(jù)。

終止時間不同。①勞動行為能力因公民喪失勞動能力而終止。世界各國勞動法中均無關(guān)于勞動行為能力終止時間的明確規(guī)定，一般只規(guī)定退休年齡，且我們需明確的是，退休年齡并不等同于勞動者在法律上和事實上喪失勞動行為能力。勞動者達到法定退休年齡作為法律擬制勞動者和用人單位結(jié)束勞動合同關(guān)系的情形，已經(jīng)不符合客觀實際。根據(jù)國際勞工組織1980年通過的第162號建議書《老年工人建議書》就老年工人的機會和待遇平等標(biāo)準(zhǔn)、保護就業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)備并進入退休的標(biāo)準(zhǔn)等做了提議，鼓勵各國推行自愿退休制度?？梢?，即便法律和學(xué)界對勞動行為能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)尚處于模糊的狀態(tài)，實踐中確實存在年齡這一明確且固定的影響勞動行為能力的因素，但對于我國人口結(jié)構(gòu)的變化而言，年齡指標(biāo)的調(diào)整迫在眉睫。②民事行為能力以年齡和“意思能力”為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，因喪失辨認(rèn)自己行為的能力而終止，公民完全喪失勞動能力時民事行為能力則未必終止。

健康因素考量不同。①健康因素是判斷勞動行為能力的重要因素。健康因素的考量主要是基于對勞動行為能力被限制者如殘疾人、婦女、未成年工、患職業(yè)禁止疾病等勞動者群體的保護，出于對勞動行為能力被限制者予以特殊保障的考量。②健康因素則不是判斷民事行為能力的應(yīng)有之義。

總體而言，民事行為能力作為勞動行為能力的判定基礎(chǔ)，更具平等性，而勞動行為能力則須符合國家利益和社會利益要求的水平。民事行為能力更注重個體的意思能力和行為能力的判斷;而勞動行為能力則更傾向于對勞動者的整體估量而做出的法律擬制，相對忽略個體因素。

（二）勞動行為能力與勞動權(quán)利能力

勞動法與民法在淵源上天然的聯(lián)系決定了在認(rèn)定勞動者主體資格方面權(quán)利能力和行為能力概念的沿襲，兩者邏輯關(guān)系密切。王全興教授認(rèn)為，勞動權(quán)利能力是指公民依法享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格;勞動行為能力是勞動權(quán)利能力的邏輯補充，指公民依法能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的資格。其區(qū)別主要在于：勞動權(quán)利能力是靜態(tài)的，勞動行為能力是動態(tài)的;勞動權(quán)利能力表明勞動者在勞動法律關(guān)系中地位的平等，勞動行為能力則因勞動者個人年齡、健康狀況、行為自由、智力要素、文化水平、掌握專業(yè)技術(shù)技能程度及就業(yè)意愿等因素不同而不同;勞動權(quán)利能力的基本功能在于保護勞動者平等的勞動權(quán)益，勞動行為能力的基本功能則是連接勞動主體和勞動能力，是勞動主體實現(xiàn)其勞動權(quán)利的基本途徑。

四、我國老年勞動者勞動行為能力立法的必要性和迫切性

習(xí)近平總書記多次強調(diào)積極穩(wěn)妥推進漸進式延遲法定退休年齡，《人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展“十四五”規(guī)劃》也再次強調(diào)穩(wěn)妥實施漸進式延遲法定退休年齡，老年勞動者相關(guān)勞動權(quán)益保障問題不容忽視。因此，在政策之外考慮社會性因素和老年勞動者群體內(nèi)部的特殊性及差異性等個性化因素基礎(chǔ)上重構(gòu)和完善勞動行為能力相關(guān)法律制度體系更是勢在必行。

老年勞動者勞動行為能力立法的必要性和迫切性主要體現(xiàn)在：

人口老齡化的社會基礎(chǔ)。我國長期控制人口政策的實施隨著19世紀(jì)60年代生育高峰期人群逐漸進入退休年齡，老齡勞動者再就業(yè)情況隨社會經(jīng)濟的發(fā)展?jié)u趨復(fù)雜，老年勞動者勞動權(quán)益保護問題日益突出。

立法的缺失導(dǎo)致司法實踐中各法院裁判邏輯的混亂。因各法院對相關(guān)司法解釋的解讀差異及采不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)，“基本養(yǎng)老保險待遇”和“退休年齡”等不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)，“反向歧視”等導(dǎo)致了在認(rèn)定老年勞動者與用人單位間的用工法律關(guān)系性質(zhì)上出現(xiàn)不同的偏差，不僅造成勞動行為能力在司法適用過程中的邏輯混亂，也違反了公平公正的法律原則。

國家推進積極老齡化戰(zhàn)略的必然要求。積極應(yīng)對人口老齡化和勞動力結(jié)構(gòu)性失衡，消除年齡歧視，實現(xiàn)勞動權(quán)精準(zhǔn)保障是推進積極老齡化戰(zhàn)略的必然要求，也是保障老年人勞動權(quán)實現(xiàn)符合實質(zhì)正義價值目標(biāo)的必然追求。

2002 年世界衛(wèi)生組織提出了積極老齡化的戰(zhàn)略理念，以“健康”“參與”“保障”三個維度為支撐，而參與權(quán)是積極老齡化中最重要的考量因素?！蛾P(guān)于加強新時代老齡工作的意見》，強調(diào)實施積極應(yīng)對人口老齡化國家戰(zhàn)略，走出一條中國特色積極應(yīng)對人口老齡化道路。其中，完善老年勞動者勞動行為能力立法體系是推進中國特色積極老齡化戰(zhàn)略的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要步驟。

五、老年勞動者勞動行為能力立法的構(gòu)建思路

由于對勞動行為能力法律性質(zhì)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界定不清，加之對勞動者勞動權(quán)利能力的諸多限制，導(dǎo)致實踐中各類特殊勞動者就業(yè)權(quán)利被侵害現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其在經(jīng)濟社會不斷發(fā)展、人口老齡化不斷加深的緊迫形勢下，勞動行為能力對我國老年勞動者主體資格認(rèn)定具有重要的參考價值和現(xiàn)實價值。由于針對老年勞動者勞動行為能力的立法匱乏，導(dǎo)致司法實踐做法不一、理論紛爭不休，因此針對立法的缺失、司法實踐困窘及老年勞動者就業(yè)權(quán)利保障所存在的問題，完善相關(guān)立法，加強對老年勞動者的保護，協(xié)調(diào)老年勞動者就業(yè)與現(xiàn)行勞動法律、社會保險制度等存在的沖突，規(guī)范老年勞動者就業(yè)法律程序等不僅必要而且迫切。不僅要完備、完善老年人勞動行為能力立法，建立相關(guān)配套法律制度，更要積極成熟相關(guān)司法實踐，切實維護及保障老年勞動者的勞動權(quán)益。

（一）明確老年人勞動行為能力劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)

弱化年齡標(biāo)準(zhǔn)。由于我國施行法定退休年齡制度，這在實踐中導(dǎo)致了較多的退休人員返聘、超齡勞動者的權(quán)益保障問題，學(xué)界對于以退休年齡作為勞動行為能力劃分的標(biāo)準(zhǔn)一直存在較大爭議，但目前相關(guān)勞動法律法規(guī)和國家政策并未予以調(diào)整。美、英、德、日、韓等國較我國更早步入老齡化社會，觀其立法和司法審判實踐，較普遍的做法是取消強制性退休年齡，禁止年齡歧視，保護老年勞動者的就業(yè)意愿等。

重構(gòu)勞動行為能力標(biāo)準(zhǔn)。由于我國目前對勞動行為能力的判定標(biāo)準(zhǔn)是以“年齡”為核心考慮健康狀況、行為自由、智力要素、文化水平、掌握專業(yè)技術(shù)技能程度及就業(yè)意愿等因素，這種以“年齡”為核心的不合理規(guī)定未能反映老年人群體內(nèi)部的差異性，且由于立法的缺失，導(dǎo)致對老年勞動者在勞動條件、社會保險、勞動報酬等方面的基本保護缺失。因此，有必要重構(gòu)勞動行為能力劃分標(biāo)準(zhǔn)，以勞動能力作為勞動行為能力劃分的核心標(biāo)準(zhǔn)，輔以勞動能力鑒定、專業(yè)技術(shù)技能等客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，提高勞動行為能力劃分標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性。

體現(xiàn)勞動者自愿因素。我國憲法賦予勞動者的勞動權(quán)是一項憲法權(quán)利，天然具有自由權(quán)屬性，勞動者應(yīng)可根據(jù)自己的主觀意愿自主行使進入或退出勞動領(lǐng)域的權(quán)利。就我國退出機制而言，強制退休制度則是“不考慮合同雙方當(dāng)事人主觀意愿前提下的自動終止”，“國家通過立法剝奪達到法定退休年齡者的勞動者資格，強制他們退出工作崗位，勞動者與企業(yè)的自主意志完全被忽略，以國家強制替代市場機制，更新勞動力隊伍”。這在一定程度上違背了勞動者行使勞動權(quán)的自愿原則。

（二）老年勞動者勞動行為能力立法構(gòu)建思路

擴大勞動者主體范圍。我國以年齡為中心的勞動行為能力判定標(biāo)準(zhǔn)對勞動行為能力年齡予以限制的弊端顯而易見，目前司法解釋及司法實踐的做法均否定了達到退休年齡或依法享受養(yǎng)老保險的勞動者的主體資格，這不利于解決勞動力主體范圍的結(jié)構(gòu)性矛盾，老年勞動者與用人單位勞務(wù)關(guān)系的認(rèn)定直接忽略了對老年勞動者勞動權(quán)益的法律保護，司法實踐中亦無法避免用人單位利用立法空白為降低勞動成本惡意逃避勞動法上的強制性義務(wù)而選擇雇傭大量的老年勞動者。因此，擴大勞動者主體范圍是解開目前老年勞動者勞動權(quán)保護困境的重要環(huán)節(jié)。

確立以“勞動能力”為核心的勞動行為能力劃分體系。域外國家關(guān)于老年人勞動行為能力立法均以反年齡歧視為基本出發(fā)點，構(gòu)建以“勞動能力”為標(biāo)準(zhǔn)而非年齡為標(biāo)準(zhǔn)的勞動行為能力劃分體系對完善我國老年勞動者勞動行為能力立法具有重要的參考價值和借鑒意義。 如美、英、德等國均在解雇保護制度中規(guī)定歧視的抗辯事由為：除非雇主能夠證明雇員不具備勞動能力、具有不當(dāng)行為或欠缺職業(yè)資質(zhì)，否則不能被單方面解雇。日本不僅在《勞動基準(zhǔn)法》、《雇傭?qū)Σ叻ā?、《高齡者雇傭安定法》等相關(guān)勞動法律中規(guī)定了嚴(yán)格的雇傭和解雇限制條件，在司法判例中也嚴(yán)格貫徹嚴(yán)禁用人單位濫用解雇權(quán)的基本法理理念。

保護老年勞動者的就業(yè)意愿、賦予老年勞動者自愿退休權(quán)。自愿退休權(quán)不僅指勞動者選擇自愿退休的現(xiàn)實可能性，還指勞動者選擇不退休而繼續(xù)工作的現(xiàn)實權(quán)益。基于保護老年勞動者的就業(yè)意愿、賦予老年勞動者自愿退休權(quán)、推進積極老齡化戰(zhàn)略的出發(fā)點，改革我國目前的勞動立法體系、退休制度及社會保險體系等，完善配套法律制度勢在必行。

六、結(jié) 語

勞動行為能力作為勞動者主體資格認(rèn)定的邏輯前提，其重要地位是毋庸置疑的，傳統(tǒng)的以年齡為核心的判斷標(biāo)準(zhǔn)已不適應(yīng)我國目前的社會現(xiàn)實，有必要在現(xiàn)行的勞動法框架內(nèi)通過立法明晰界定勞動行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)，完善老年勞動者勞動行為能力的立法體系，更有助于在立法上實現(xiàn)勞動行為能力制度的系統(tǒng)化和勞動主體制度的科學(xué)化，有助于有效推進中國特色積極老齡化戰(zhàn)略。

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