跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定難題及其破解
——以Y省33個(gè)案例為分析樣本

李珞寧

一、問題的提出

新冠疫情爆發(fā)以來，與各類犯罪呈下降趨勢(shì)不同，網(wǎng)絡(luò)詐騙不減反增，在目前全國(guó)疫情防控常態(tài)化背景下，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙持續(xù)呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，已成為犯罪數(shù)量上升最快、對(duì)我國(guó)人民群眾財(cái)產(chǎn)安全造成巨大威脅的突出犯罪類型［1］5。而作案地域跨境化已成為當(dāng)前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的顯著特征，跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的非接觸性和跨境性也衍生、誘發(fā)了一系列上下游犯罪，在其周邊圍繞著中心的詐騙犯罪形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈［2］44。早在2016 年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《電詐意見》（一）”）第2 條（二）中便將“在境外實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”作為酌定從重處罰情節(jié)，2021 年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（二）（以下簡(jiǎn)稱“《電詐意見》（二）”）中又增加了對(duì)境外詐騙犯罪及幫助詐騙犯罪行為進(jìn)行處罰的規(guī)定。

但法律法規(guī)的滯后性決定了其必然無法自如應(yīng)對(duì)手段多樣、變化多端、隱蔽性極高的跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，此類犯罪偵查難、取證難、認(rèn)定難幾乎是公認(rèn)的問題，也是一直困擾司法辦案機(jī)關(guān)的難題［3］89-90。針對(duì)此類犯罪司法認(rèn)定問題，筆者在裁判文書網(wǎng)上截止到2021 年12 月1 日，以“電信詐騙”作為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，并將“案由：刑事案由”“判決書”“Y 省”作為篩選條件，確定案件屬于跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪相關(guān)案件，并剔除不相關(guān)案件及重復(fù)案件，確定有33 個(gè)有效判決，共涉及99 個(gè)罪犯，將其確定為本文的最終樣本。具體情況見表1。

表1 Y 省33 個(gè)跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪統(tǒng)計(jì)

分析上述案例可以發(fā)現(xiàn)，涉及跨國(guó)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的案件中的絕大部分行為人都加入了或者妄圖加入詐騙組織。在實(shí)踐中，為了躲避偵查，實(shí)施詐騙犯罪的核心人員往往藏匿于境外，抓捕困難極大，在境內(nèi)抓捕到的往往是“上游”提供技術(shù)支持、通訊網(wǎng)絡(luò)支持、結(jié)算卡和電話卡支持的行為人和“下游”進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為人，對(duì)其行為如何認(rèn)定存在很大的爭(zhēng)議，只有少數(shù)幾個(gè)案件將行為人與其詐騙組織其他人認(rèn)定為共同犯罪或以相關(guān)幫助型犯罪認(rèn)定行為人的行為。另外，從判決書的表述中看，只有少數(shù)的判決書中明確說明行為人明知自己或他人實(shí)施的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。多數(shù)判決書回避了行為人是否明知的問題，如“陳某某、朱某侵犯公民個(gè)人信息案”的判決書中，只說明了行為人收購(gòu)、辦理并出售電話卡，而行為人出售的電話卡后被用于電信詐騙。又或者如“龐某某、潘某組織他人偷越國(guó)（邊）境案”的判決書中直接表述行為人客觀上“幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙從事詐騙活動(dòng)”?？梢?，在司法實(shí)踐中，對(duì)此類犯罪的共同犯罪和明知的認(rèn)定困難。

目前學(xué)界對(duì)跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定的討論將詐騙罪區(qū)分為“上游犯罪”與“下游犯罪”。對(duì)于“上游犯罪”，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的幫助行為，《刑法修正案》（九）增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪被認(rèn)為是一種預(yù)備行為實(shí)行化和幫助行為正犯化的表現(xiàn)［4］8［5］48。區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵在于是否存在“明知”，即行為人是否明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪［2］46。對(duì)“下游”取款行為人的行為的認(rèn)定更為復(fù)雜，存在事前通謀的情況下，按照共同犯罪處理是不存在疑問的，但在沒有證據(jù)證明“通謀”的情況下，對(duì)犯罪既遂采取不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是有問題的。犯罪既遂“控制說”將何時(shí)“行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)”作為劃分節(jié)點(diǎn)，在此之后實(shí)施的取款行為非詐騙罪的幫助行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)制的范疇［6］174?！笆Э卣f”以“實(shí)行行為終了”作為成立幫助犯的時(shí)間界點(diǎn)，與犯罪結(jié)果是否出現(xiàn)無關(guān)，那么對(duì)于在“行為已完成，結(jié)果未出現(xiàn)”時(shí)間內(nèi)通謀、事后取款的行為，仍應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處［7］49。

不論是中心詐騙犯罪的“上游”還是“下游”犯罪行為，在司法認(rèn)定上，行為人的行為能否與中心詐騙犯罪行為人成立共同犯罪、如何認(rèn)定行為人是否“明知”都是問題的關(guān)鍵所在。

二、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定難題

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪以電信網(wǎng)絡(luò)為手段，利用跨境的方式逃避偵查，但其本質(zhì)仍然是詐騙犯罪，符合詐騙罪的一般特點(diǎn)，以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。除此之外，跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪還有不同于一般詐騙犯罪的特征，正是這些特征造成了實(shí)踐中對(duì)跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪司法認(rèn)定的困難。

（一）共同犯罪認(rèn)定困難

跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪大多是由一定數(shù)量的人員糾集而成，形成穩(wěn)定的犯罪團(tuán)伙甚至專門的詐騙集團(tuán)。在Y 省的33 個(gè)案件中，犯罪人加入或想要加入詐騙團(tuán)伙的案件有27 個(gè)，占總數(shù)的81.81%，長(zhǎng)期為電信詐騙犯罪提供幫助的案件有5 個(gè)，占總數(shù)的15.15%，只有1 個(gè)案件中犯罪人1 人前往境外從事電信詐騙犯罪。而這33 個(gè)案例樣本同時(shí)也顯示出，詐騙團(tuán)伙內(nèi)部分工明確。團(tuán)隊(duì)往往有決策指揮人員，在此之下劃分為不同層級(jí)，以主要從事的行為大致可以劃分為詐騙組和取款組，前者主要包括為實(shí)施詐騙提供技術(shù)服務(wù)的成員、編寫話術(shù)的成員、撥打電話或編輯短信的成員等，后者主要包括收購(gòu)銀行卡及電話卡等的成員、辦理銀行卡及電話卡等的成員、轉(zhuǎn)移或提取贓款的成員等［8］95。另外，還存在召集或者誘騙他人加入詐騙團(tuán)伙的成員、組織運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境的成員等與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中心犯罪行為關(guān)聯(lián)性較弱的成員。不同分工的成員之間雖然在“工作”內(nèi)容上互相配合，但在現(xiàn)實(shí)中一般只與上級(jí)聯(lián)系，互相之間并不直接聯(lián)系。這無疑也加劇了認(rèn)定實(shí)施非中心犯罪的犯罪行為人與實(shí)施中心犯罪的犯罪行為人構(gòu)成共同犯罪的難度。33 個(gè)樣本案例中，除確有證據(jù)證明其在境外實(shí)施詐騙行為的行為人外，僅有2 個(gè)協(xié)助他人在境外實(shí)施詐騙行為的案例被認(rèn)定為詐騙犯罪的共同犯罪，分別以詐騙罪和妨害信用卡管理罪定罪量刑。

與跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的集團(tuán)化特征愈加明顯相反，實(shí)務(wù)中認(rèn)定為共同犯罪的情形較少。其中，境外成立或參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯是沒有疑問的，為詐騙犯罪提供幫助的行為是否構(gòu)成共同犯罪存在較大爭(zhēng)議。在Y 省的33 個(gè)跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件樣本中，只有5 個(gè)被認(rèn)定為詐騙犯罪的共同犯罪，這5 個(gè)樣本中，1 個(gè)被認(rèn)定為妨害信用卡管理罪，1 個(gè)被認(rèn)定為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，剩余3 個(gè)以詐騙罪論處。實(shí)踐中，認(rèn)定共同犯罪困難的有兩類情況：一類是行為人雖然直接實(shí)施詐騙行為，但剛剛加入詐騙團(tuán)伙；另一類是行為人不直接實(shí)施詐騙行為，而是與詐騙行為關(guān)聯(lián)的行為。對(duì)于前者，辦案人員一般結(jié)合行為人的認(rèn)知水平、過往經(jīng)歷和實(shí)際參與內(nèi)容進(jìn)行綜合判斷，在確有證據(jù)證明其受蒙騙確實(shí)不知其行為屬于詐騙行為時(shí)，將其排除在詐騙犯罪的共犯之外［9］21。對(duì)與后者的認(rèn)定則更加復(fù)雜。

在司法解釋中，詐騙犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪大量被納入了共同犯罪的范圍內(nèi)。2016 年《電詐意見》（一）第4 條（三）將明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，為其提供幫助的行為，以共同犯罪論處。此條同時(shí)以列舉的方式詳細(xì)規(guī)定了幫助行為的類型，其中包括提供支付結(jié)算工具、賬戶或通訊工具的，提供公民個(gè)人信息的，提供網(wǎng)絡(luò)程序、技術(shù)支持的，提供設(shè)備或相關(guān)服務(wù)的，提供取現(xiàn)轉(zhuǎn)賬服務(wù)的，提供其他幫助的等等。而第4 條（四）另外將招募人員和提供詐騙方案、編輯話術(shù)等的也以共同犯罪論處。但以行為人的取款行為為例，司法解釋的態(tài)度卻并不明確?！峨娫p意見》（一）第4 條（三）中規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：1.提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、手機(jī)卡、通訊工具的；……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。”但是《電詐意見》（一）中第3 條（五）卻又規(guī)定：“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，以下列方式之一予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，依照《刑法》第312 條第1款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任?！币陨蟽蓷l幾乎無法區(qū)分，這給辦案人員造成極大的障礙，也導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。

在“宋某1 妨害信用卡管理案”中，被告人在境內(nèi)收買銀行卡再通過快遞郵寄至Y 省邊境處，買家安排他人取走銀行卡攜帶至緬甸用于網(wǎng)絡(luò)詐騙。法院最終認(rèn)定被告人在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯。但在“宋某2 妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，被告人使用自己的銀行卡或安排他人使用銀行卡，接受“上級(jí)資金”進(jìn)行提取現(xiàn)金，實(shí)現(xiàn)“分級(jí)轉(zhuǎn)款”，再將提取的現(xiàn)金轉(zhuǎn)交給境外人員實(shí)施犯罪活動(dòng)。兩個(gè)案例樣本中的被告人的行為均構(gòu)成整個(gè)詐騙活動(dòng)中的一環(huán)，但前者實(shí)施了收買銀行卡的行為被認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪，后者收買并實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為卻并未承認(rèn)被告人的共同犯罪人身份?？梢姡缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的共同犯罪問題存在司法認(rèn)定上的困難。

（二）行為人明知認(rèn)定困難

詐騙團(tuán)伙往往采取智能手段，詐騙人員、被騙人員、詐騙設(shè)備分散于不同地域甚至不同國(guó)家，這不僅對(duì)打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙造成巨大的困難，其造成的取證難題也直接導(dǎo)致了認(rèn)定困難。33 個(gè)案例樣本中，主要涉及8 種違法犯罪行為，其中偷越國(guó)（邊）境罪占16 個(gè)，犯罪人數(shù)達(dá)70 人，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪占7 個(gè)，犯罪人數(shù)達(dá)26 人，詐騙罪只占5 個(gè)，犯罪人數(shù)只有11 人，可以看出在Y 省查處并最終經(jīng)過Y 省司法程序?qū)徟械目缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，大部分難以以詐騙罪定罪量刑，多數(shù)都以相關(guān)上下游關(guān)聯(lián)的預(yù)備行為、幫助行為等涉及的犯罪定罪量刑（表2）。

表2 Y 省33 個(gè)樣本中跨境電信網(wǎng)絡(luò)犯罪類型分布

一般情況下，詐騙團(tuán)伙往往把“總部”設(shè)在境外，運(yùn)用群發(fā)短信、撥打電話或者通過釣魚網(wǎng)站等方式引誘境內(nèi)公民，在詐騙得逞后，負(fù)責(zé)取款、轉(zhuǎn)賬的人員將轉(zhuǎn)入指定賬戶的資金迅速轉(zhuǎn)出或提現(xiàn)［10］93。犯罪步驟的分解化，造成了犯罪人難以被抓獲、抓獲后也難以定罪的難題。對(duì)于實(shí)施了詐騙犯罪相關(guān)聯(lián)的上下游犯罪的行為人，是否明知其上下游為犯罪決定了其是否構(gòu)成詐騙罪的共犯甚至是否構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中，往往出現(xiàn)中心詐騙犯罪人未到案，公安機(jī)關(guān)只抓獲了某個(gè)環(huán)節(jié)的關(guān)聯(lián)犯罪人的情形，且抓獲的犯罪嫌疑人絕大多數(shù)屬于底層的轉(zhuǎn)賬取款人或負(fù)責(zé)撥打電話、發(fā)送短信的“業(yè)務(wù)員”。在此情況下，被告人在到案后，經(jīng)常以不知道所涉款項(xiàng)為詐騙款而否認(rèn)其犯罪事實(shí)，為自己開脫［11］43。如在“蘇某1、王某某詐騙、偷越國(guó)（邊）境，蘇某2 等人詐騙案”中，蘇某2 辯解稱“對(duì)自己發(fā)短信系詐騙行為主觀不明知”，“以為只是幫一個(gè)貸款公司發(fā)送短信拉業(yè)務(wù)”，“也不知道有被害人的存在”。

在法律規(guī)范中，“明知”是認(rèn)定犯罪的構(gòu)成要件，如“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”是成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，《電詐意見》（一）第3 條（五）第1 款也規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，為其提供轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處，有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外。“明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”便是主觀構(gòu)成要件。如此一來，認(rèn)定犯罪嫌疑人明知自己或他人實(shí)施犯罪活動(dòng)就成為了被告人是否成立犯罪的關(guān)鍵。但主觀始終屬于意識(shí)層面，存在于被告人的內(nèi)心并不表露與外部，我們只能通過現(xiàn)有的客觀證據(jù)認(rèn)定行為人的內(nèi)心明知。如上述提及的“蘇某1、王某某詐騙、偷越國(guó)（邊）境，蘇某2 等人詐騙案”中法院認(rèn)為根據(jù)其工作地點(diǎn)、方式、內(nèi)容均不符合貸款的通常情況，違背社會(huì)常理，故對(duì)于被告主觀不明知的辯解不予采信。

在實(shí)踐中，獲得充足的證據(jù)證明行為人“明知”是非常困難的?？缇畴娦啪W(wǎng)絡(luò)詐騙的跨區(qū)域性以及犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)化給取證造成了極大的困難，跨境電詐犯罪并不像傳統(tǒng)犯罪一樣有明確的犯罪現(xiàn)場(chǎng)，痕跡物證難以收集，犯罪分子所使用的電子設(shè)備和所準(zhǔn)備的話術(shù)等紙質(zhì)材料不僅通常位于境外，且易于事后銷毀，我國(guó)公安機(jī)關(guān)即使能夠在境外相關(guān)部門的支持下開展偵查取證工作，也常常會(huì)因?yàn)闀r(shí)間緊迫或不夠及時(shí)而難以獲得有效證據(jù)。位于境內(nèi)的許多被害人被害后難以第一時(shí)間察覺并報(bào)案，也導(dǎo)致了證據(jù)難以保存，這都進(jìn)一步加大了調(diào)查的難度。當(dāng)然，在事前有共謀的、參與了分工的行為人必然能夠認(rèn)定其明知，那么在不存在共謀的情況下，行為人實(shí)際實(shí)施了相關(guān)聯(lián)犯罪行為的，如何判斷其是否明知呢？

三、跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定難題的破解

（一）共同犯罪的認(rèn)定

1.詐騙犯罪關(guān)聯(lián)犯罪行為定性

可以肯定的是，行為人若參與詐騙團(tuán)伙的共謀，必然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為詐騙犯罪的共犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)詐騙團(tuán)伙的詐騙行為負(fù)責(zé)。但目前詐騙團(tuán)伙往往進(jìn)行了精密的分工，各個(gè)環(huán)節(jié)的人員之間可能根本不認(rèn)識(shí)，更不要提共謀。行為人只是在組織者的安排或雇傭下從事相關(guān)的犯罪行為，若將其統(tǒng)一認(rèn)定為詐騙犯罪的共同犯罪而對(duì)其追究責(zé)任，與事實(shí)相悖，處罰也過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為事實(shí)進(jìn)行具體分析。

對(duì)此，有的學(xué)者［6］174將事后幫助的行為區(qū)分于幫助犯的幫助行為，其認(rèn)為幫助犯的幫助行為是發(fā)生在正犯的犯罪行為的事前、事中的，而事后幫助的行為人不屬于幫助犯。在犯罪終了后，行為人在這時(shí)實(shí)施的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為能對(duì)他人的犯罪行為產(chǎn)生物理上、心理上的幫助，即不屬于幫助犯的幫助行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而不是詐騙罪的共犯。此觀點(diǎn)是以是否實(shí)際為他人提供物理上、心理上的支持為區(qū)分是否成立共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，中心詐騙犯罪終了后，行為人后續(xù)的行為已經(jīng)不可能對(duì)已經(jīng)造成的犯罪結(jié)果產(chǎn)生影響，對(duì)中心犯罪行為人也不可能存在支持幫助，故應(yīng)當(dāng)是對(duì)中心犯罪行為人的犯罪行為的掩飾、隱瞞。上述“宋某2 妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，被告人的轉(zhuǎn)移贓款行為是在犯罪終了之后，且行為人屬于“分級(jí)轉(zhuǎn)賬”中的一級(jí)，對(duì)上游犯罪的既遂結(jié)果不會(huì)產(chǎn)生任何影響，最終法院亦是以妨害信用卡管理罪和掩飾、隱瞞犯罪所罪認(rèn)定其犯罪行為，并未以共同犯罪予以認(rèn)定。

但這種說法并非不存在疑問，跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一般不會(huì)只存在一次詐騙行為，犯罪團(tuán)伙往往是長(zhǎng)期、多次實(shí)施犯罪，被雇傭、安排負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)的行為人也不是做的“一錘子買賣”，雙方是一種長(zhǎng)期合作關(guān)系。也就是說行為人轉(zhuǎn)移、提取的贓款又會(huì)被詐騙犯罪行為人用于實(shí)施下一次的犯罪行為，在此情況下，不能不說是一種物理上的資金幫助，而對(duì)于雙方的“友好合作”，也很難否認(rèn)其心理上的“情感鏈接”。在持續(xù)的犯罪過程中，犯罪終了與犯罪預(yù)備在時(shí)間和功能上也是重疊的，是單純的事后的幫助的行為還是下一次犯罪的預(yù)備行為難以區(qū)分，故無法直接將事后的幫助的行為排除于共同犯罪之外。

共同犯罪人之所以需要對(duì)共同的犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，是因?yàn)槊總€(gè)共同犯罪人的行為都對(duì)最后結(jié)果的實(shí)現(xiàn)貢獻(xiàn)了力量，同時(shí)，各個(gè)犯罪人并不是偶然情況下各自完成了犯罪的某一部分，而是在具有共同的犯罪意識(shí)的基礎(chǔ)上，形成的“團(tuán)伙”。但在環(huán)節(jié)眾多，犯罪鏈條過長(zhǎng)的跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，往往很難說各環(huán)節(jié)的行為人之間是否能夠如“團(tuán)伙”一般，相互幫助、相互支持，以致共同完成犯罪。而現(xiàn)實(shí)情況的錯(cuò)綜復(fù)雜并不是可以進(jìn)行簡(jiǎn)單切分的。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，在對(duì)證據(jù)充分收集的情況下，結(jié)合主客觀方面，認(rèn)定行為人是否與中心詐騙犯罪人之間形成物理上、心理上的幫助。在“宋某1 妨害信用卡管理案”中，行為人長(zhǎng)期為“小寶”提供銀行卡，并專門為此向多人收購(gòu)后轉(zhuǎn)賣。但在“宋某2 妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，被告人為多人提供銀行卡，甚至多次提取現(xiàn)金運(yùn)送至境外賭場(chǎng)?？梢?，比起前案中被告人與其交易對(duì)象，后案中的被告人難以認(rèn)定其行為與某一交易對(duì)象的詐騙犯罪活動(dòng)有因果關(guān)系、雙方之間有共同的故意。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪性質(zhì)

另外，在Y 省33 個(gè)案例樣本中，7 個(gè)案例樣本以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。針對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，《刑法修正案》（九）增設(shè)第287 條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供技術(shù)支持或廣告推廣、支付結(jié)算幫助行為，情節(jié)嚴(yán)重的處以刑罰處罰。2021 年《電詐意見》（二）第7 條將收購(gòu)、出售、出租支付結(jié)算賬戶、通訊賬戶的行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)制范圍內(nèi)，并在第8 條詳細(xì)規(guī)定了相關(guān)情形，在認(rèn)定時(shí)要結(jié)合主客觀因素綜合判斷，第9 條進(jìn)一步通過數(shù)量規(guī)定了成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪情節(jié)嚴(yán)重的情形。有學(xué)者認(rèn)為，第287 條之二是幫助網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的兜底條款，是針對(duì)隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的越發(fā)多樣化的幫助行為的規(guī)制，是幫助行為正犯化的體現(xiàn)［12］19，并有學(xué)者進(jìn)一步提議通過擴(kuò)大對(duì)此條的解釋而實(shí)現(xiàn)滿足司法實(shí)踐需要的目的［5］47。另有學(xué)者認(rèn)為這是一種幫助犯的量刑規(guī)則［13］5。在前一種觀點(diǎn)中，幫助行為具有獨(dú)立的危害性，具有獨(dú)立的構(gòu)成要件，不需要遵守共犯的從屬性，與其說是原犯罪行為的共犯，不如說是一個(gè)新的獨(dú)立的犯罪。而在后一種觀點(diǎn)中，第287 條之二只是獨(dú)立規(guī)定了法定刑，仍然需要遵守共犯從屬性，也就是說，幫助行為人仍需要與主犯在成立本罪時(shí)進(jìn)行捆綁認(rèn)定，只是獨(dú)立認(rèn)定法定刑而已。從本罪的構(gòu)成要件來看，第287 條之二應(yīng)當(dāng)屬于量刑規(guī)則，而非獨(dú)立的犯罪類型。首先，其要求為犯罪提供技術(shù)支持或幫助，也就是說，如果不存在犯罪行為，就無法認(rèn)定為犯罪提供幫助，相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪成立是本罪成立的前提條件。其次，本罪明確要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，行為人在主觀上能夠認(rèn)識(shí)到自己是在為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助?？梢姷?87 條之二的成立始終與相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪緊密相連，不可能超出共犯從屬性的范圍。故，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在適用時(shí)仍需要以詐騙犯罪為中心，在共同犯罪的范疇內(nèi)定罪量刑。

（二）“明知”的認(rèn)定

在“陳某某、朱某侵犯公民個(gè)人信息案”“宋某1 妨害信用卡管理案”“宋某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”“李某、艾某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，行為人均存在將電話卡、銀行卡出賣給境外犯罪人員的行為，法院根據(jù)證據(jù)對(duì)行為人的主觀目的作出了不同的認(rèn)定。大致可以分為三種情況：一是行為人明知他人從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪；二是行為人明知他人實(shí)施犯罪活動(dòng)（不知道具體犯罪活動(dòng)或以為從事非電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)），但不知道其實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪；三是無證據(jù)證明行為人明知他人實(shí)施犯罪活動(dòng)。

在“李某、艾某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，行為人向經(jīng)反電信詐騙中心研判從事網(wǎng)絡(luò)貸款詐騙活動(dòng)的境外人員出售大量包含電話卡、銀行卡、U 盾在內(nèi)的“套卡”，被告人曾親自赴境外跟境外人員驗(yàn)卡，法院最終認(rèn)定行為人“明知他人是為了轉(zhuǎn)賬等犯罪活動(dòng)”，對(duì)行為人判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。此案中的行為人在親自前往境外的情況下，仍然為對(duì)方提供幫助，認(rèn)定其明知其所幫助的是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處是爭(zhēng)議較小的。只有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為幫助故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括對(duì)具體犯罪的認(rèn)識(shí)，并認(rèn)為如果行為人不知他人犯的是何罪而給予幫助的，不應(yīng)成立幫助犯［14］65。

而在第二種情況下，行為人對(duì)于對(duì)方的犯罪行為有一定的認(rèn)識(shí)。如在“宋某某幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)案”中，行為人親戚電話告知行為人“境外賭場(chǎng)上要轉(zhuǎn)一筆錢”，行為人為其辦卡轉(zhuǎn)錢，實(shí)際上行為人的銀行卡、電話卡被用來實(shí)施了電信詐騙，最終法院認(rèn)定行為人“明知許某利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為許某提供銀行卡幫助支付”，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。有學(xué)者認(rèn)為幫助犯只要求明知他人實(shí)施的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性即可，但對(duì)具體犯何罪、具體犯罪方法如何無認(rèn)識(shí)并不影響幫助的故意［15］562-564。根據(jù)此種觀點(diǎn)，只要行為人能夠認(rèn)識(shí)到上家實(shí)施的是犯罪行為即可，不必認(rèn)識(shí)到其實(shí)施的是詐騙行為，即可認(rèn)定行為人的幫助行為成立相應(yīng)的犯罪。但是在實(shí)踐中，辦案人員對(duì)此類情況的司法認(rèn)定采取了審慎的態(tài)度。在“宋某1 妨害信用卡管理案”中，行為人向他人出售包含銀行卡、電話卡在內(nèi)的“套卡”，行為人雖“猜想‘小寶’應(yīng)該是做電信詐騙的”，但法院并未認(rèn)定行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，而是以“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大”的情節(jié)，認(rèn)定行為人成立妨害信用卡管理罪?？梢?，實(shí)踐中法院對(duì)認(rèn)識(shí)程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)苛，僅僅“可能認(rèn)識(shí)到”的情況并不予以認(rèn)定“明知”。在無法直接證明“明知”的情況下，司法解釋也給出了對(duì)異常犯罪行為的處理方法。2019 年最高法、最高檢聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11 條作出了說明，拒不改正、交易異常、提供技術(shù)幫助專門用于犯罪、逃避監(jiān)管調(diào)查或幫助他人逃避監(jiān)管調(diào)查提供技術(shù)幫助等行為，可以被認(rèn)定為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪論處。

對(duì)于確無證據(jù)證明“明知”的第三種情況，法院的判決更為保守。在“陳某某、朱某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人將大量辦理或從他人處收買的電話卡多次通過快遞出售給境外人員，后其中兩電話號(hào)碼與被害人被詐騙案中的電話號(hào)碼一致，最終法院認(rèn)定被告人非法獲取公民個(gè)人信息并向他人出售的行為情節(jié)嚴(yán)重。在此案中，法院并未將被告人出售電話卡的行為與相關(guān)聯(lián)被詐騙案相聯(lián)系，僅以侵犯公民個(gè)人信息罪予以論處。在本案中，行為人多次大量向境外人員出售電話卡的行為顯然是反常規(guī)的，按照社會(huì)一般人的理解，很難對(duì)對(duì)方的犯罪活動(dòng)毫無認(rèn)識(shí)，但在并無任何證據(jù)指向行為人知曉對(duì)方犯罪活動(dòng)的情況下，即使行為反常，亦應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則，僅判處侵犯公民個(gè)人信息罪。司法解釋也持相似立場(chǎng)。《電詐意見》（一）第3 條（四）規(guī)定，無證據(jù)證明從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)，非法持有他人信用卡的，以妨害信用卡管理罪論處?！峨娫p意見》（二）第4 條規(guī)定，無正當(dāng)理由持有他人的單位結(jié)算卡的，以非法持有他人信用卡罪論處。但實(shí)施轉(zhuǎn)移贓款的嫌疑人，往往辯解自己不知道上家從事的是詐騙犯罪，自己只是收錢辦事，被人利用。對(duì)此，在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上《電詐意見》（一）第3 條（五）第2 款規(guī)定，只要現(xiàn)有的證據(jù)能夠證明上下游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為確實(shí)存在，既可依此認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

對(duì)于與詐騙犯罪關(guān)聯(lián)的上游犯罪，有學(xué)者認(rèn)為可以通過“預(yù)備行為既遂化”“幫助行為正犯化”的方式，將侵犯公民個(gè)人信息或者提供幫助的行為與中心詐騙犯罪相分離。只要行為人非法獲取公民個(gè)人信息的“預(yù)備行為”、相關(guān)“幫助行為”符合上游犯罪的構(gòu)成要件，既可脫離詐騙犯罪確定相應(yīng)的刑事責(zé)任［5］48。這樣一來，相較于以詐騙罪的關(guān)聯(lián)犯罪認(rèn)定而言，以獨(dú)立行為孤立認(rèn)定行為人的“明知”就不必要求其認(rèn)識(shí)到自己在為詐騙犯罪預(yù)備或提供幫助，只要求其認(rèn)識(shí)到行為是在為他人犯罪作準(zhǔn)備或提供幫助既可。對(duì)“下游犯罪”的處理也可以采取類似的思路，在確實(shí)沒有充足證據(jù)足以證明行為人明知其上游為犯罪行為時(shí)，只要其能認(rèn)識(shí)到自己的行為非日常行為，但又無法對(duì)自己違反常規(guī)的行為作出合理解釋的情況下，便可認(rèn)為行為人能夠認(rèn)識(shí)到其是為違法犯罪行為提供服務(wù)、支持，即可由此認(rèn)定該行為構(gòu)成相應(yīng)獨(dú)立的犯罪行為，而不必一定要求行為人對(duì)上游犯罪的性質(zhì)、內(nèi)容等有具體的認(rèn)識(shí)。