其他家庭成員家庭教育義務(wù)的完善

□周璽萱，徐亞文

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

由于我國現(xiàn)階段家庭文化的特點和現(xiàn)實生活的需要，祖輩照顧孫輩的現(xiàn)象普遍存在。城市夫妻雙職工，無暇照顧孩子，看護幼兒和接送幼兒上學(xué)的職責(zé)落在了祖輩的肩上。農(nóng)村夫妻外出務(wù)工，兒童留守，祖輩擔(dān)負(fù)起看管孫輩的職責(zé)。為回應(yīng)社會實踐和需要，2021年6月1日實施的新修訂的《未成年人保護法》第23 條規(guī)定了委托照護，2022 年1 月1 日起實施的《家庭教育促進法》第14條規(guī)定了其他家庭成員協(xié)助和配合未成年人父母或者其他監(jiān)護人實施家庭教育的義務(wù)，《家庭教育促進法》第21 條規(guī)定了監(jiān)護人有權(quán)委托他人代為照護未成年人。

然而，委托照護和代為照護雖然有利于減輕父母的壓力，但缺少照護權(quán)的總體設(shè)計，使得法律規(guī)定重疊甚至沖突，司法實踐直接跳過祖輩而追究夫妻的監(jiān)護責(zé)任。雖然《民法典》強化了家庭成員之間的聯(lián)系，規(guī)定了家庭成員之間相互幫助的義務(wù)，但卻依舊沒有明確規(guī)定祖輩對孫輩臨時監(jiān)護的家庭成員間的親權(quán)。因此，應(yīng)通過司法解釋完善關(guān)于家庭成員對未成年人的照護權(quán)，保障《家庭教育促進法》規(guī)定的其他家庭成員家庭教育義務(wù)的落實。

一、其他家庭成員監(jiān)護未成年人的現(xiàn)狀

我國的家庭文化有別于西方的倫理性特征，加上社會生活壓力，未成年人的父母通常委托祖輩照護家庭中的未成年子女。換言之，我國家庭內(nèi)部的實際權(quán)利義務(wù)與西方國家存在差異，與法律規(guī)定的核心家庭權(quán)利義務(wù)也有所不同。

（一）我國家庭文化強調(diào)祖輩對孫輩的監(jiān)護

家庭作為人類社會的最基本組成部分，在規(guī)模上實際上是不斷縮小的。封建社會家庭的主要表現(xiàn)形式是聯(lián)合家庭和直系家庭，在人口規(guī)模和人口構(gòu)成上要比近現(xiàn)代以來的主要核心家庭復(fù)雜。核心家庭是指一對已婚子女和未成年子女組成的家庭。聯(lián)合家庭是指由有血緣關(guān)系的兩個或多個核心家庭組成。直系家庭是父母、一對已婚子女及其子女共同組成的家庭，或未婚兄弟姐妹生活在一起所組成的家庭。

歷史上，我國的家庭模式主要是聯(lián)合家庭，既有父母和兩對以上的已婚子女組成的家庭，也有兩對以上兄弟組成的家庭。戰(zhàn)國前我國的家庭結(jié)構(gòu)幾乎都是聯(lián)合家庭，但商鞅變法改變了這個狀況。為了增加人口，增加賦稅，商鞅促成了秦國的戶籍變革，下令“民有二男以上不分異者，倍其賦”“令民父子兄弟同室內(nèi)息者為禁”。秦國規(guī)定男子滿15 歲就要登記名籍，男子結(jié)婚后就應(yīng)和父母兄弟分家。實際上在秦國統(tǒng)一六國之前，其他國家也還是主要以聯(lián)合家庭為主。漢承秦制，秦滅六國后享國十余載，漢朝繼承了秦朝的人口和戶籍政策。據(jù)平帝時(公元1 年—5 年)戶口統(tǒng)計，當(dāng)時人口為5900 余萬，而戶則為1200 余萬，每戶平均不過五口人。因此，秦漢主要是核心家庭，但其他朝代的家庭形式主要是聯(lián)合家庭。聯(lián)合家庭里，家長對家庭成員的人身具有支配權(quán)，對家庭財產(chǎn)具有所有權(quán)，概言之，家庭內(nèi)的一切都屬于家長。而家庭成員，甚至是未成年人也負(fù)有教育和監(jiān)護未成年人的義務(wù)，家庭成員相互間有照護義務(wù)。

經(jīng)過新民主主義革命和社會主義革命后，我國家庭結(jié)構(gòu)徹底改變，由家長控制家庭內(nèi)人和財、對外代表家庭，變成家庭成員相互平等。城市雙職工家庭和農(nóng)村分田到戶的家庭，完全解構(gòu)了家長的權(quán)力。但中國家庭雙向哺育的主線是始終不變的，家庭對年幼的子女有撫養(yǎng)的義務(wù)，受撫養(yǎng)長大的子女也有照顧家庭的責(zé)任。因此，我國常出現(xiàn)祖輩照顧孫輩，兄姐照顧弟妹的現(xiàn)實情景。

在費孝通看來，中西家庭文化的主要不同點在于中國的家庭強調(diào)家庭事務(wù)合作。西方進入工業(yè)社會后，家庭不注重家庭事務(wù)的合作，而注重情感表達(dá)，家庭主要承擔(dān)兒童養(yǎng)育和成年人情感需求。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，家庭的組成也逐漸地被認(rèn)為是建立在愛情基礎(chǔ)上的。但在當(dāng)代中國，除感情之外，祖輩和父輩一般也被認(rèn)為需要承擔(dān)撫育兒童、贍養(yǎng)老人等家庭事務(wù)。在當(dāng)代城市家庭中，通常會出現(xiàn)夫妻二人共同工作，夫或妻的父母照顧子女。有些地區(qū)甚至有明確的家庭計劃，通過家庭分工，理性地規(guī)劃家庭人員的工作生活，根據(jù)家庭成員的能力和性格投入工作實現(xiàn)家計。

（二）我國多代同堂家庭比例在增加

按照國家統(tǒng)計局抽樣調(diào)查的數(shù)據(jù)（詳見表1），我國三人戶組成的核心家庭占比逐年下降，與此同時，四人戶以上的家庭占據(jù)了一定比例。按概念，三代直系家庭為一代一戶（祖輩、父輩、孫輩），結(jié)合我國計劃生育政策和社會生育現(xiàn)狀，則一般可能存在四至七人。因此，筆者簡單地將四人戶、五人戶、六人戶和七人戶家庭算作三代直系家庭，將八人戶以上算作聯(lián)合家庭。2014—2019年算作三代直系家庭的四人戶、五人戶、六人戶和七人戶家庭合計占比依次為29.96%、34.17%、33.17%、31.61%、30.79%、28.94%。2014—2019 年算作聯(lián)合家庭的八人戶及其以上家庭合計占比依次為0.77%、0.99%、0.87%、0.81%、0.84%、0.73%。從數(shù)據(jù)來看，三代直系家庭占比很高，居住在聯(lián)合家庭的總?cè)丝诮^對值數(shù)值不容忽略。

祖孫三代家庭和聯(lián)合家庭的延續(xù)和發(fā)展，一方面是因為傳統(tǒng)文化的影響，另一方面也是因為經(jīng)濟社會發(fā)展帶來的競爭加劇。祖孫三代家庭和聯(lián)合家庭既注重“家本位”，又注重家庭成員的家庭事務(wù)分配。祖孫三代家庭和聯(lián)合家庭實踐中的權(quán)利義務(wù)分配表現(xiàn)為：第一，祖輩為父輩提供住所，或支付父輩買房的費用，至少是房屋首付的費用。第二，祖輩撫育、教育孫輩，至少是幫助撫養(yǎng)、教育。祖輩幫助撫養(yǎng)孫輩，而讓父輩有時間去工作，是我國普遍的現(xiàn)象。第三，父輩贍養(yǎng)祖輩。實際上，有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)父輩對祖輩的贍養(yǎng)是短時間的，老人持續(xù)不斷地通過社保、農(nóng)保、存款等方式擴大自己的養(yǎng)老保障，減少子女對老人的贍養(yǎng)壓力。

表1：2014年—2019年家庭戶口抽樣調(diào)查

二、法定照護權(quán)是其他家庭成員履行家庭教育義務(wù)的必要條件

《家庭教育促進法》規(guī)定了其他家庭成員的家庭教育義務(wù)，但沒有其他法律制度支撐，即法律沒有規(guī)定其他家庭成員享有類似于照護或臨時監(jiān)護性質(zhì)的權(quán)利，僅有協(xié)助配合家庭教育義務(wù)這一項較為原則的規(guī)定，終將導(dǎo)致這一條款難以實施。

（一）家庭教育必然涉及對未成年人的監(jiān)護

《家庭教育促進法》第2條規(guī)定，家庭教育是指父母或者其他監(jiān)護人為促進未成年人健康成長，對其實施的道德品質(zhì)、知識技能、文化修養(yǎng)、生活習(xí)慣等方面的培養(yǎng)、引導(dǎo)和影響。而無論是對未成年的品質(zhì)、修養(yǎng)方面的引導(dǎo)，還是對其知識技能、生活習(xí)慣等方面的培養(yǎng)，或多或少涉及對未成年人的人身監(jiān)護，也極有可能與未成年人財產(chǎn)和其他合法權(quán)益的監(jiān)護相關(guān)。概言之，家庭教育的定義和監(jiān)護的內(nèi)容相互重疊。

實際上，教育當(dāng)然地包含在親權(quán)含義之中。眾所周知，教育是社會現(xiàn)象，是培養(yǎng)人的社會活動，是有目的、有意識地培養(yǎng)、增進人的技能、知識、品質(zhì)、道德的活動，是有意識地塑造人的精神和身體素質(zhì)的活動。家庭教育指的就是在家庭環(huán)境內(nèi)對未成年人的培養(yǎng)和促進，既包括其智力和道德的培養(yǎng)，也包括對體力的提高。對身心的培養(yǎng)和提高，無論如何不可能單獨地通過對話完成，必然涉及對人的引導(dǎo)、監(jiān)督、保護或強制，這也就意味著對被教育者人身、財產(chǎn)或其他權(quán)益的引導(dǎo)、監(jiān)督、保護或強制。意即，家庭教育與親權(quán)不可分割。

一般認(rèn)為，監(jiān)護是親權(quán)的派生，內(nèi)容涉及親權(quán)的方方面面。近現(xiàn)代以來，隨著國家對家庭的干涉，親權(quán)轉(zhuǎn)而以未成年子女的權(quán)益為出發(fā)點，注重對未成年子女身心健康的培養(yǎng)、教育以及對未成年子女權(quán)益的保護。我國亦如是。按我國《民法典》第31條和第34條的規(guī)定，監(jiān)護人所承擔(dān)的監(jiān)護責(zé)任是保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益。換言之，監(jiān)護就是對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行監(jiān)督和保護。具體來說，監(jiān)護主要包括保護未成年人的身心健康，促進被監(jiān)護的未成年人健康成長，照顧被監(jiān)護人的生活，對被監(jiān)護人進行教育、實施必要的管教等。對比《家庭教育促進法》第2 條的規(guī)定，可以看出監(jiān)護與家庭教育的內(nèi)容相契合，二者都強調(diào)對未成年人的身心健康進行培養(yǎng)和促進，對未成年人知識、技能的提高。

核心家庭概念下，父母或其他監(jiān)護人的家庭教育義務(wù)是監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)對未成年人負(fù)有的責(zé)任。近現(xiàn)代社會的家庭結(jié)構(gòu)普遍以核心家庭為主，即父母和未成年子女組成的家庭，法律也因此主要以核心家庭結(jié)構(gòu)為藍(lán)本對家庭成員的權(quán)利和義務(wù)做出規(guī)定，父母是未成年子女的最佳利益保護人。因為父母與未成年子女的關(guān)系是最為親密的，父母也是最關(guān)心未成年子女權(quán)益的人。加上我國核心家庭在總數(shù)上占絕對多數(shù)，規(guī)定父母對未成年人家庭教育的主體地位，既能充分地維護未成年人的利益，也能保護父母對未成年子女的親權(quán)優(yōu)先地位。在沒有父母作為監(jiān)護人存在的前提下，其他監(jiān)護人被法律推定最利于保護未成年人的利益。所以，我國法律將監(jiān)護權(quán)排他性賦予父母或其他監(jiān)護人。

（二）其他家庭成員履行家庭教育義務(wù)需要享有臨時監(jiān)護權(quán)

從實質(zhì)上看，監(jiān)護制度和《家庭教育促進法》都是為了限制家庭中父母和其他家庭成員對未成年人的親權(quán)，而以維護未成年人利益為導(dǎo)向。為此，《家庭教育促進法》不僅規(guī)定了監(jiān)護人的教育責(zé)任，還同時規(guī)定了其他家庭成員實施家庭教育的責(zé)任和義務(wù)?！都彝ソ逃龠M法》第14 條第2 款規(guī)定未成年人的監(jiān)護人對未成年人家庭教育負(fù)有主體責(zé)任，共同生活的具有完全民事行為能力的其他家庭成員應(yīng)當(dāng)協(xié)助和配合未成年人的父母或者其他監(jiān)護人實施家庭教育。概言之，這一條規(guī)定了家庭教育的主體是監(jiān)護人，而其他家庭成員承擔(dān)協(xié)助和配合義務(wù)。

與監(jiān)護人不同，其他家庭成員在核心家庭中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容尚未獲得法律的明確規(guī)定。因此，在核心家庭概念下，其他家庭成員與未成年人若為祖孫輩、兄弟姐妹間的關(guān)系不能獲得監(jiān)護制度的法律定位，即法律沒有賦予其他家庭成員在核心家庭中臨時監(jiān)護的權(quán)利。其他家庭成員作為與未成年人共同生活的親人，在不能獲得照護權(quán)利的情況下，卻在情理上自認(rèn)為或當(dāng)然地被認(rèn)為具有照顧未成年人的義務(wù)。因此，《家庭教育促進法》第14條第2款在監(jiān)護人的主體責(zé)任之外，規(guī)定了共同生活的、具有完全民事行為能力的其他家庭成員的協(xié)助和配合責(zé)任。

但問題在于，家庭教育是監(jiān)護人尤其是父母監(jiān)護權(quán)利的延伸，或者是國家對監(jiān)護義務(wù)的要求，在沒有監(jiān)護或類似監(jiān)護性質(zhì)的權(quán)利或義務(wù)規(guī)定的前提下，家庭成員輔助家庭教育義務(wù)的法理何在？舉例來說，如果一個八歲的男童在放學(xué)的途中決意拿自己20 元壓歲錢去買一個奧特曼玩具，接他放學(xué)且長期生活在一起的爺爺因孩子已經(jīng)有數(shù)個相同的奧特曼玩具而阻止孩子購買。他告訴孩子要養(yǎng)成節(jié)約的好習(xí)慣。爺爺?shù)淖龇ǚ稀都彝ソ逃龠M法》第14條規(guī)定的“協(xié)助和配合……實施家庭教育”，但同時也對孩子財產(chǎn)權(quán)益進行了限制，具有了臨時監(jiān)護的性質(zhì)，屬于照護。

按照我國法律規(guī)定，照護包括臨時監(jiān)護，指父母或監(jiān)護人將未成年人暫時交由照護人監(jiān)護，即暫時由受托人行使監(jiān)護權(quán)，監(jiān)督、保護未成年人的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益。然而，我國法律對于照護的規(guī)定是意定照護，難以直接適用于家庭成員間的法定照護。換言之，父母或者監(jiān)護人應(yīng)通過委托，才能將臨時監(jiān)護的權(quán)利委托給其他家庭成員，其他家庭成員沒有法律規(guī)定的照護家庭未成年人的權(quán)利?！段闯赡耆吮Ｗo法》第23 條規(guī)定了監(jiān)護人的有權(quán)委托照護，即“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)及時將委托照護情況書面告知未成年人所在學(xué)校、幼兒園和實際居住地的居民委員會、村民委員會，加強和未成年人所在學(xué)校、幼兒園的溝通”?！都彝ソ逃龠M法》第21條規(guī)定了監(jiān)護人有權(quán)委托他人代為照護未成年人，即“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人依法委托他人代為照護未成年人的，應(yīng)當(dāng)與被委托人保持聯(lián)系，定期了解未成年人學(xué)習(xí)、生活情況和心理狀況，共同履行家庭教育責(zé)任”。除此之外，《民法典》第1189條的規(guī)定也認(rèn)可了監(jiān)護人臨時將監(jiān)護職責(zé)委托給他人的合法性，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的第15條規(guī)定有監(jiān)護資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護人，第22 條規(guī)定監(jiān)護人可以全部或部分地將監(jiān)護責(zé)任委托給他人。

意定照護首先需要當(dāng)事人之間以口頭或書面形式約定，無約定即無意定照護。意定照護并非親權(quán)。親權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，內(nèi)容由法律規(guī)定，意定照護權(quán)利和義務(wù)由雙方當(dāng)事人共同約定，責(zé)任也多以違約責(zé)任為主。除此之外，根據(jù)合同的相對性，意定照護的權(quán)利義務(wù)是當(dāng)事人之間的，合同外的學(xué)校、幼兒園、居委會、村委會等沒有查明義務(wù)。

三、其他家庭成員法定照護的缺失

雖然《民法典》對家庭成員的規(guī)定擴大了親權(quán)的法理范圍，但并未明確規(guī)定家庭成員之間的照護。為了彌補這一點，可以適用《未成年人保護法》《家庭教育促進法》規(guī)定的臨時性的意定照護，但因其不是法定的親權(quán)，導(dǎo)致司法實踐中關(guān)于祖輩對孫輩的臨時監(jiān)護的權(quán)利認(rèn)定不一。

由于缺少法律規(guī)定，即法律一般只賦予未成年人的父母以監(jiān)護權(quán)，而未承認(rèn)其他家庭成員的照護人地位，因而，為了協(xié)調(diào)法律和現(xiàn)實生活的差距，司法實踐通常直接認(rèn)定未成年人的父母為監(jiān)護人，而將其他家庭成員實際上的臨時監(jiān)護視為父母監(jiān)護的延伸。在其他家庭成員實際上行使照護權(quán)時，法院并沒有予以否認(rèn)；當(dāng)出現(xiàn)法律糾紛時，若存在其他家庭成員實際上沒有履行好照護義務(wù)的情形，法院才認(rèn)定未成年人法定監(jiān)護人的監(jiān)護責(zé)任。為了說明涉及家庭成員間照護權(quán)的法律規(guī)定的缺失給司法實踐帶來的難題，筆者擬以爺爺對孫輩的照顧為例進行說明。

考慮到現(xiàn)實生活中幼兒園和學(xué)前班孩子的接送大多是由祖輩完成的，而且幼兒園、父母和祖輩也簽訂了類似的責(zé)任書，均認(rèn)可祖輩對孩子的接送。因此，筆者將場景限定在我們?nèi)粘Ｉ罾锝?jīng)?？梢姷臓敔斀雍⒆臃艑W(xué)的過程中。2022 年1 月2 日，筆者通過裁判文書網(wǎng)，以“監(jiān)護”“放學(xué)”“爺爺”為關(guān)鍵詞搜索案例，并將文書類型限定在民事判決書，法院級別限定在中級人民法院，得到92個案例。除去與爺爺監(jiān)護或?qū)嶋H監(jiān)護無關(guān)的案例外，剩余18個有效案例（見表2）。

表2：案例統(tǒng)計

從以上案例可以看出，法院認(rèn)同孩子爺爺?shù)谋O(jiān)護人地位占了1/2，即認(rèn)為孩子的爺爺代監(jiān)護人履行了監(jiān)護人的監(jiān)護義務(wù)。法院不認(rèn)為爺爺是監(jiān)護人或避開認(rèn)定的案例也有1/2，其中明確否認(rèn)爺爺?shù)谋O(jiān)護人地位只有一個，避開認(rèn)定的有八個。

第一，未成年人無過錯，侵權(quán)人負(fù)全部侵權(quán)責(zé)任時無須判斷爺爺?shù)恼兆o權(quán)，臨時監(jiān)護無法適用。未成年人被侵權(quán)，而侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)負(fù)全部侵權(quán)責(zé)任時，損害后果當(dāng)然由侵權(quán)人承擔(dān)。但這實際上是在認(rèn)定爺爺?shù)恼兆o權(quán)基礎(chǔ)上，進一步地承認(rèn)了爺爺臨時監(jiān)護的適當(dāng)性。例如（2019）粵53民終1278號案例中，侵權(quán)人開車時撞到了未成年人，爺爺很好地履行了臨時監(jiān)護義務(wù)，法院在認(rèn)定時主要論述車輛駕駛?cè)素?fù)全部侵權(quán)責(zé)任，而對爺爺?shù)恼兆o責(zé)任履行與否避之不談。

雖然這種情況下無須認(rèn)定爺爺?shù)恼兆o人地位和臨時監(jiān)護權(quán)，但實際上造成了照護權(quán)的無法適用。既然照護人沒有責(zé)任，侵權(quán)人負(fù)全部侵權(quán)責(zé)任，就無須判斷爺爺是否為照護人。又如（2017）黑1282 民初2745 號案件中，爺爺抱著幼兒，在交通事故中幼兒受傷，幼兒父母不在身邊，法院在判決時并沒有判斷照護人是否盡到臨時監(jiān)護責(zé)任，而是直接認(rèn)定被告駕駛?cè)说呢?zé)任。

第二，未成年人有過錯，侵權(quán)人不負(fù)全部侵權(quán)責(zé)任時認(rèn)定爺爺?shù)恼兆o人地位的觀點不一。未成年人被侵權(quán)，且未成年人有過錯時，未成年人的照護人承擔(dān)一定的責(zé)任，侵權(quán)人也承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，認(rèn)定照護人的臨時監(jiān)護職責(zé)是否適當(dāng)是法院判決的關(guān)鍵。例如（2017）黔02 民終1270 號案件中，上小學(xué)的未成年人在放學(xué)的途中玩水，導(dǎo)致溺亡，法院認(rèn)為孩子溺水“事故發(fā)生時，二原告（父母）在外務(wù)工，雖其表示平時由顧尚軒（爺爺）負(fù)責(zé)接送，但原告方作為監(jiān)護人，并不因此免除其應(yīng)當(dāng)負(fù)的監(jiān)護責(zé)任”。也就是說，無論爺爺是否適當(dāng)?shù)芈男辛伺R時監(jiān)護義務(wù)，實際上不影響責(zé)任的認(rèn)定。

但也有法院認(rèn)為爺爺奶奶有照護人地位，例如（2017）京0112 民初30808 號案件，奶奶抱著孩子過馬路被車撞上后，孩子受傷了，法院認(rèn)為奶奶抱著孩子過馬路，是孩子“事發(fā)時監(jiān)護人”，有注意義務(wù)。

第三，委托家庭成員之外人員照護孩子，有的法院認(rèn)可受托人的照護地位——借助教育托管加以論述。例如（2018）陜02 民終318 號案件認(rèn)為，被告“雖然沒有辦學(xué)資質(zhì)，但其開辦的托管班屬于有償托管性質(zhì)，應(yīng)視為準(zhǔn)教育機構(gòu)，在托管期間對于未成年人的人身安全負(fù)有一定的管理保護義務(wù)”，被告“接送孩子上學(xué)、放學(xué)，管孩子吃飯，還有輔導(dǎo)并督促孩子做作業(yè)和批改作業(yè)任務(wù)，其行為符合托管的基本特征”。

四、應(yīng)通過司法解釋明確其他家庭成員的法定照護

我國法律和司法解釋規(guī)定的意定照護，雖然可以緩解其他家庭成員的家庭教育義務(wù)難以履行的情況，但意定權(quán)利的不確定性使得其他家庭成員協(xié)助配合實施家庭教育始終存在難以落地的隱患，不利于未成年人的教育和成長。因此，應(yīng)通過對《家庭教育促進法》《未成年人保護法》進行司法解釋，或通過對《民法典》第1043 條規(guī)定的互相幫助義務(wù)進行司法解釋，以確定其他家庭成員的法定照護。

（一）《民法典》規(guī)定了家庭成員互相幫助的義務(wù)

《民法典》有關(guān)家庭成員的權(quán)利義務(wù)規(guī)定主要還是圍繞核心家庭設(shè)置的，但同時規(guī)定了家庭成員相互幫助的義務(wù)。“家庭成員”按照《民法典》規(guī)定來確定，包括當(dāng)然的家庭成員和共同生活的近親屬（詳見圖1），超出了核心家庭——夫妻和未成年子女的范圍。第一，家庭成員僅僅指有親屬關(guān)系的主體?！睹穹ǖ洹返?045 條規(guī)定了兩類三種親屬，第一類是在婚姻關(guān)系上產(chǎn)生的配偶和姻親，第二類是因為生育或基因關(guān)系而產(chǎn)生的血親。這兩類親屬按照血緣的遠(yuǎn)近又可以分為近親屬和近親屬之外的親屬，除了配偶之外，上下兩代以內(nèi)有血緣關(guān)系的親屬為近親屬。第二，家庭成員不包括所有的親屬，只指其中的一部分。家庭成員的范圍較近親屬的范圍又要更小，只包括共同生活的近親屬。按照《民法典》的規(guī)定，家庭成員當(dāng)然地包括配偶、父母、子女，除此之外近親屬成為家庭成員應(yīng)以共同生活為必要條件。

《民法典》關(guān)于家庭成員的規(guī)定，實際上涵蓋核心家庭、聯(lián)合家庭和直系家庭等不同形式的家庭。按照《民法典》第1045 條的規(guī)定，如果家庭中只有配偶和未成年子女，所形成的就是核心家庭。如果一個家庭由父母、配偶和子女組成，便形成了直系家庭。如果由配偶、子女和配偶雙方的父母組成，或者由配偶、兩對已婚子女組成，便形成了聯(lián)合家庭。特別是《民法典》在血親之外增加了配偶可以成為家庭成員的規(guī)定，即第1050 條規(guī)定結(jié)婚后男、女任何一方如果想成為對方的家庭成員，得由雙方達(dá)成合意。第1050 條實際上增加了家庭成員的范圍，但在離婚后這一設(shè)立家庭成員協(xié)議的效力《民法典》沒有做出規(guī)定。

《民法典》所規(guī)定的家庭成員相互幫助的權(quán)利義務(wù)也超出了核心家庭的概念?！睹穹ǖ洹返?043條規(guī)定了家庭成員之間有義務(wù)相互扶助，即“家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助”。規(guī)定家庭成員相互幫助的義務(wù)，還體現(xiàn)在《民法典》規(guī)定了家庭成員的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)。《民法典》第26 條、1058 條、1071 條、1084 條規(guī)定父母有教育、保護和撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)，第1072條、1074條分別規(guī)定了繼父母對未成年子女，祖父母對未成年孫子女和外孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?059 條規(guī)定夫妻之間互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)，第1075 條規(guī)定了成年兄姐對未成年弟弟妹妹的扶養(yǎng)義務(wù)，1075 條還規(guī)定由兄、姐扶養(yǎng)長大的被扶養(yǎng)人有扶養(yǎng)缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐的義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?6 條規(guī)定了成年子女對父母的扶助、保護和贍養(yǎng)的義務(wù)，1074條規(guī)定了有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女贍養(yǎng)子女已經(jīng)死亡或者子女無力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母的義務(wù)。

（二）法定照護和意定照護的完善

我國的社會現(xiàn)實是，未成年人很多時候都由爺爺奶奶、外公外婆等祖輩來照顧。一方面，農(nóng)村的留守兒童大量存在，監(jiān)護人在外地務(wù)工實際上不可能遠(yuǎn)距離適當(dāng)?shù)芈男斜O(jiān)護義務(wù)。如果只認(rèn)定父母的監(jiān)護人地位，而不賦予實際監(jiān)護者臨時監(jiān)護的權(quán)利，會造成現(xiàn)實和法律困境。例如，父母在外地，幼兒由爺爺奶奶照顧，但因為爺爺奶奶的疏忽大意導(dǎo)致幼兒死亡，父母是否要承擔(dān)刑事責(zé)任？另一方面，農(nóng)村和城鎮(zhèn)大量存在爺爺奶奶或外公外婆接送孩子上下學(xué)、看護孩子、帶孩子玩耍的情形。如果只認(rèn)定父母的監(jiān)護人地位，實際上只會加重父母育兒的現(xiàn)實困難和法律成本。

圖1：親屬關(guān)系

因此，應(yīng)構(gòu)建符合我國的監(jiān)護體系，將監(jiān)護分為監(jiān)護人監(jiān)護、其他家庭成員的臨時監(jiān)護和委托監(jiān)護。《瑞士民法典》第300條規(guī)定了父母有權(quán)將子女委托給第三人臨時監(jiān)護，《法國民法典》第373 條第4 款也規(guī)定了父母委托給第三人包括監(jiān)督、教育子女的臨時監(jiān)護權(quán)利?？紤]到我國特殊的家庭文化和我國直系家庭的國情，以及二者催生的家庭成員照顧、看管未成年人的現(xiàn)實情況，生活在一起的家庭成員除非在父母禁止或特殊情況下，應(yīng)擁有法定照護權(quán)。我國家庭成員照護權(quán)可做如下設(shè)計：

1.其他家庭成員的照護權(quán)

其他家庭成員照護是指父母之外的其他家庭成員對未成年子女、無民事行為能力或限制行為能力的子女的臨時監(jiān)護，但父母等監(jiān)護人不同意其他家庭成員監(jiān)護的，其他家庭成員不得行使照護權(quán)。

第一，照護權(quán)利主體是其他家庭成員。意即，家庭成員之外的人不是這一照護權(quán)的主體，家庭成員的界定應(yīng)依據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，即《民法典》第1045 條規(guī)定的配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。

第二，其他家庭成員照護權(quán)是法定照護權(quán)。在一起共同生活的家庭成員對被監(jiān)護人的臨時監(jiān)護是法定的，不需要父母等監(jiān)護人授權(quán)，不依據(jù)監(jiān)護人的授權(quán)。

第三，其他家庭成員臨時監(jiān)護效力低于父母等監(jiān)護人的監(jiān)護。其他家庭成員臨時監(jiān)護應(yīng)是在父母等監(jiān)護人不在場的情況下才有效，雖然其他家庭成員的照護權(quán)是法定的，但法律應(yīng)推定監(jiān)護人的監(jiān)護是最有利于監(jiān)護人權(quán)益的。因此，應(yīng)認(rèn)定其他家庭成員的臨時監(jiān)護的權(quán)利效力低于監(jiān)護人的監(jiān)護權(quán)。在二者發(fā)生沖突，或者監(jiān)護人以書面形式否認(rèn)其他家庭成員的照護權(quán)時，應(yīng)支持監(jiān)護人的訴求，否認(rèn)其他家庭成員的監(jiān)護權(quán)。

第四，其他家庭成員照護權(quán)范圍小于父母等監(jiān)護人的監(jiān)護。父母等監(jiān)護人對被監(jiān)護人的監(jiān)護范圍極廣，包括對被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法民事權(quán)益，進行監(jiān)督和保護。其他家庭成員照護權(quán)范圍只涉及被監(jiān)護人的日常生活，超出日常生活的不在其他家庭成員照護權(quán)的范圍內(nèi)。

所謂“日常生活”，可以參照《民法典》對家事代理的規(guī)定，具體來說對被監(jiān)護人的人格權(quán)只能予以保護，財產(chǎn)權(quán)方面只能為了被監(jiān)護人的利益進行小額處理。

綜上，法條或司法解釋如下：

其他家庭成員照護：父母等監(jiān)護人對未成年子女、無民事行為能力或限制行為能力的子女的監(jiān)護、教育、保護等照護的權(quán)利和義務(wù)，可以在父母等監(jiān)護人不在場時由該子女的具有完全行為能力的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等其他家庭成員行使。其他家庭成員的照護位階低于父母等監(jiān)護人的監(jiān)護。

前款規(guī)定的其他家庭成員照護，在與父母等監(jiān)護人意見不統(tǒng)一時，其他家庭成員無權(quán)行使其他家庭成員照護權(quán)。

2.委托監(jiān)護

委托監(jiān)護是指監(jiān)護人或其他家庭成員根據(jù)意思自治，將被監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)臨時委托給其他主體。我國法律實際上存在委托監(jiān)護的規(guī)定，例如教育立法中當(dāng)然地規(guī)定教育機構(gòu)是委托監(jiān)護的主體，《民法典》第1189條等也規(guī)定了委托監(jiān)護。

第一，委托監(jiān)護的監(jiān)護權(quán)利主體是家庭成員之外的其他適格主體。意即，家庭成員之外的適格主體是委托監(jiān)護的主體，適格主體應(yīng)當(dāng)是完全行為能力人，且沒有法律規(guī)定的限制條件。

第二，委托監(jiān)護是意定監(jiān)護。家庭成員之外的適格主體對被監(jiān)護人的監(jiān)護是意定的，是根據(jù)雙方主體的意思自治產(chǎn)生的。

第三，委托監(jiān)護的委托主體是監(jiān)護人和其他家庭成員。委托監(jiān)護的委托主體既可以是父母等監(jiān)護人，也可以是其他家庭成員。

第四，委托監(jiān)護的效力低于父母等監(jiān)護人的監(jiān)護和其他家庭成員的監(jiān)護。應(yīng)認(rèn)定委托監(jiān)護權(quán)效力低于監(jiān)護人和其他家庭成員的監(jiān)護權(quán)。發(fā)生沖突，或者監(jiān)護人、其他家庭成員否認(rèn)其他家庭成員的監(jiān)護權(quán)時，應(yīng)否認(rèn)其他家庭成員的監(jiān)護權(quán)。

第五，委托監(jiān)護的監(jiān)護權(quán)范圍小于監(jiān)護人的監(jiān)護和其他家庭成員的監(jiān)護。委托監(jiān)護的監(jiān)護權(quán)范圍應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的合意確定。

綜上，法條或司法解釋如下：

委托監(jiān)護：監(jiān)護人或其他家庭成員可以在家庭成員之外委托第三人對被監(jiān)護人監(jiān)護。委托權(quán)人為多個，均未作相反意思表示的，視為委托權(quán)人均同意；委托權(quán)人明確表示不予委托該第三人的，意思表示應(yīng)以第三人能夠收悉的方式作出。

五、結(jié)語

現(xiàn)階段我國家庭文化和家庭結(jié)構(gòu)的特點以及《民法典》第1043條對家庭成員相互照顧義務(wù)的規(guī)定，使祖父母、外祖父母等其他家庭成員參與未成年人家庭教育既是現(xiàn)實需要，也是合乎規(guī)范的。為對此做出回應(yīng)，《家庭教育法》將其他家庭成員也規(guī)定為家庭教育的責(zé)任主體。然而，因為親權(quán)制度不完善，其他家庭成員協(xié)助配合實施家庭教育始終難以落地。其他家庭成員家庭教育義務(wù)的性質(zhì)是其他家庭成員照護在教育方面的要求，是家庭成員親權(quán)的展開。因此，其他家庭成員履行家庭教育義務(wù)需要照護權(quán)的享有才能順利實施?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)家庭成員的親權(quán)規(guī)定較為原則，應(yīng)通過司法解釋完善家庭成員對未成年人的照護權(quán)，保障《家庭教育促進法》規(guī)定的其他家庭成員家庭教育義務(wù)的落實。