疑難案件舉證行為后果分析模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)探究*

中國礦業(yè)大學(xué)（北京） 趙怡寧

一、后果分析模式的運(yùn)行邏輯—裁判后果逆向影響裁判的選擇

（一）后果分析模式的理論基礎(chǔ)

后果分析模式是后果主義這一哲學(xué)理論在司法實(shí)踐層面的應(yīng)用，其在哲學(xué)上的基本觀點(diǎn)是:“一個(gè)行為的倫理地位取決于其后果的價(jià)值。行為的后果這一概念是這一理論最重要的部分?！盵1]基于此，后果主義可以作為一種行為選擇依據(jù)：若已知選擇行為A’后果為B’，且A’＞B’（即后果A’優(yōu)于后果B’），則應(yīng)當(dāng)選擇行為A而不是B。

后果主義根據(jù)后果對(duì)行為的影響方式分為直接后果主義和間接后果主義，二者在邏輯上為矛盾關(guān)系。直接后果主義認(rèn)為，行為的優(yōu)劣取決于行為后果的優(yōu)劣，即“一個(gè)行為是正確的，當(dāng)且僅當(dāng)，與任何其他行為選擇相比，它所導(dǎo)致的結(jié)果至少要比其他選擇所導(dǎo)致的結(jié)果更好”[2]。間接后果主義認(rèn)為，行為的優(yōu)劣并不直接取決于行為后果的優(yōu)劣，而取決于將行為做“間接化”處理后所形成的“行為集合”的后果優(yōu)劣[3]。

（二）后果主義的司法應(yīng)用模型

正是由于司法裁判的功能在于定紛止?fàn)?，在下“定”論的同時(shí)，也給了人們行為的指引，后果主義才能在司法中發(fā)揮作用。人們根據(jù)判決結(jié)果紛紛選擇判決指向的行為，這種“紛紛效仿”是對(duì)行為的“普遍模仿”[4]，而經(jīng)由普遍模仿的“行為集合”的后果，便是法官參照的依據(jù)。這意味著應(yīng)用到司法層面的后果主義為間接后果主義。需要注意的是，“行為的后果”中的“行為”不能是裁判行為本身。裁判行為無法完成“普遍模仿”，因而無法形成行為集合。

后果主義在處理案件時(shí)候的基本邏輯：已知使用后果主義處理案件是在已有的可能裁判中做出選擇，則可能的裁判的個(gè)數(shù)一定為兩個(gè)及以上。于是暫且假設(shè)在某案件S當(dāng)中存在兩個(gè)可能的判決J1、J2，設(shè)兩種判決分別指向未來的兩種行為A1、A2，則司法裁判者需要通過對(duì)比兩種行為產(chǎn)生的兩種結(jié)果C1、C2何者更優(yōu)從而在J1和J2兩個(gè)判決中選出一種更優(yōu)解。（見圖1、圖2）

圖1 后果主義的司法應(yīng)用模型（后果更優(yōu)的選擇）

圖2 后果主義的司法應(yīng)用模型（效率更高的選擇）

在模型研究對(duì)象的選擇上，基于此模型當(dāng)中的行為A1、A2是C1、C2產(chǎn)生的原因，同時(shí)也是受判決J1、J2影響和指引的行為，我們將可用模型研究的行為A稱作“被指引的行為”?，F(xiàn)討論“被指引的行為”的范圍：

需要首先考慮的行為系舉證行為[5]。本文所指舉證行為是案件當(dāng)事人對(duì)足以影響案件判決的關(guān)鍵事實(shí)要素進(jìn)行舉證的行為，并且要求當(dāng)事人對(duì)此事實(shí)均具有一定（相等或不等）的舉證能力。若法官根據(jù)舉證行為做出判決，則需要考慮使某一方承擔(dān)舉證不力的責(zé)任可能帶來的影響。但倘若案件當(dāng)事人對(duì)案件的關(guān)鍵事實(shí)要素非但無法做出有效的舉證，甚至在窮盡所有可能之下都不具有舉證的能力時(shí)，模型關(guān)于行為的第一層解決路徑失效。此時(shí)則需考慮以下兩種行為：

第一，定性化行為。法官做出不同的判決不再是引導(dǎo)人們?cè)陬愃魄闆r下如何承擔(dān)舉證義務(wù)，而是會(huì)指向人們進(jìn)行性質(zhì)不同、意義不同的相反行為選擇，由于此種行為因判決不同而產(chǎn)生性質(zhì)上的分野，故此得名。第二，定量化行為。分析此種行為的前提是，當(dāng)法官對(duì)案件的判決在性質(zhì)上不會(huì)有區(qū)別時(shí)，均意味著對(duì)某種行為在法律上的肯定或否定，則被指引的行為A1、A2也同樣不具有本質(zhì)的分歧，我們可以將二者合并為A，同時(shí)其指向的后果C同樣一致。

疑難案件是司法實(shí)踐中數(shù)見不鮮的難題，本文嘗試用以上的模型為疑難案件的解決提供新的思路。

二、舉證行為后果分析模式的目標(biāo)—解決舉證能力有差異的事實(shí)疑難案件

（一）疑難案件的概念和分類

疑難案件，即同一案件事實(shí)在同一法律系統(tǒng)內(nèi)，存在兩種或兩種以上沖突的判決可能，且兩種或兩種以上沖突的判決均符合現(xiàn)行法律規(guī)范體系，均能從現(xiàn)行法律規(guī)范體系內(nèi)推導(dǎo)出來的案件。

造成案件“疑難”的因素并不是唯一的。根據(jù)學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，疑難案件根據(jù)其疑難點(diǎn)產(chǎn)生的原因可分為“法律疑難”和“事實(shí)疑難”。前者是由于法律不清導(dǎo)致的疑難案件，例如法律在語詞的使用上引發(fā)混淆，或者法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)等，導(dǎo)致案件事實(shí)不能與法律對(duì)應(yīng)；后者是由于事實(shí)不清導(dǎo)致的疑難案件，足以影響案件判決的關(guān)鍵事實(shí)因無確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)，根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)可能存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的沖突判決[6]。

（二）疑難案件的解決標(biāo)準(zhǔn)

本文在論證后果分析模式在解決疑難案件的可行性時(shí)，須先厘清何種程度的處理可以稱為對(duì)案件的“解決”。由于疑難案件存在著數(shù)量不唯一且相互沖突的可能的判決結(jié)果，那么能夠從中擇出其一作為該案的最終判決，便可稱之為解決。故疑難案件解決的標(biāo)準(zhǔn)，是在該案件數(shù)種可能的判決中“選擇”一種。因此做出選擇的標(biāo)準(zhǔn)有二：（1）擇正：被選擇的判決為唯一正確的結(jié)果，而其他可能的判決錯(cuò)誤；（2）擇優(yōu)：被選擇的判決相較于其他判決更合理。

（三）舉證行為后果分析模式的應(yīng)用范圍

為方便研究，本文將研究范圍限縮至民事領(lǐng)域的事實(shí)疑難案件，將研究中的“行為”限制在當(dāng)事人的“舉證行為”。在此種案件中，當(dāng)事人雙方對(duì)于某一足以影響判決的關(guān)鍵事實(shí)均無法給出確實(shí)充分的證據(jù)，或當(dāng)事人雙方舉證強(qiáng)度大體相當(dāng)。后果分析模式之下，法官可根據(jù)應(yīng)由哪方承擔(dān)舉證責(zé)任的后果更為有利，產(chǎn)生兩個(gè)相互矛盾的判決。這意味著在類似情況下，哪方應(yīng)達(dá)到更強(qiáng)的舉證強(qiáng)度。

需要注意的是，后果分析須以雙方舉證能力有差異為前提。換言之，在此種情況下，應(yīng)當(dāng)有一方當(dāng)事人本應(yīng)達(dá)到更高的舉證強(qiáng)度，也即擁有更高的舉證能力，才有承擔(dān)舉證責(zé)任的可能。

設(shè)當(dāng)事人為P1、P2，雙方對(duì)于疑難事實(shí)的舉證強(qiáng)度大體相當(dāng)。此時(shí)可能的判決J1意為當(dāng)事人P1敗訴，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，判決指引的行為A1是當(dāng)事人P1應(yīng)負(fù)有更大的舉證義務(wù)；相反，判決J2則指引A2，表明當(dāng)事人P2應(yīng)負(fù)有更大的舉證義務(wù)。法官欲在J1、J2中做出定奪，根據(jù)后果分析模式，僅需比對(duì)A1、A2產(chǎn)生的后果C1、C2何者正確或孰優(yōu)孰劣即可。

此種模型亦存在一種變體：若C1＝C2，則需考慮后果對(duì)行為影響的效率，取效率更高者。由于該變體無法適用于本文的研究范圍，故再不展開討論。

三、民事事實(shí)疑難案件舉證行為后果分析模式的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法官在對(duì)舉證行為使用后果分析模式裁判案件時(shí)，需要有確定的標(biāo)準(zhǔn)來確定各個(gè)可能的判決孰優(yōu)孰劣?，F(xiàn)基于已有的事實(shí)疑難案件通過分類討論的方式總結(jié)標(biāo)準(zhǔn)如下：

（一）產(chǎn)品責(zé)任案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

案例1：馬某在駕駛由S公司生產(chǎn)的重型汽車時(shí)，車輛零部件斷裂，給馬某造成損失。雙方舉證均無法證明車輛故障是由于產(chǎn)品本身質(zhì)量缺陷還是由于馬某的操作存在不當(dāng)造成的。

圖3 舉證行為后果分析模式圖解

該案的事實(shí)疑難點(diǎn)為車輛故障的原因不明。

可能的判決J1為：車輛故障的原因是駕駛者馬某存在操作不當(dāng)；可能的判決J2為：車輛故障的原因是S公司生產(chǎn)的重型汽車本身存在產(chǎn)品缺陷。如果該案的判決傾向于J1，則表明馬某應(yīng)當(dāng)額外證明自己駕駛汽車的操作均處在合理范圍；如果該案的判決傾向于J2，則表明S公司應(yīng)當(dāng)額外證明在正常駕駛情況下，車輛不會(huì)發(fā)生故障。顯然，由于S公司對(duì)車輛的了解程度更高，具有更強(qiáng)的舉證能力證明車輛的質(zhì)量情況?；趯⑴e證責(zé)任判給S公司有利于生產(chǎn)者注重對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的提升和管理，J2是為后果分析模式做出的選擇。

產(chǎn)品責(zé)任案件的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)為：生產(chǎn)方因?qū)ζ渌a(chǎn)產(chǎn)品的了解程度更高而負(fù)有更高標(biāo)準(zhǔn)的舉證義務(wù)。

圖4 疑難案件中可使用后果分析模式的占比及類型

圖5 本文已查閱的案由分類

此類案件存在特殊情況。

案例2：涂某在駕駛由T公司生產(chǎn)但經(jīng)涂某個(gè)人改裝過的汽車時(shí)，車輛起火，給涂某造成損失。雙方舉證均無法證明車輛故障是由于產(chǎn)品本身質(zhì)量缺陷還是由于涂某的不正當(dāng)改裝造成的。

該案與案例1基本相同，但結(jié)果可能恰恰相反。涂某對(duì)汽車進(jìn)行改裝，顯然他對(duì)汽車的了解程度已經(jīng)大于了生產(chǎn)者，改造后汽車的狀況已不屬于生產(chǎn)者T公司的可控范圍。所以在本案中，涂某負(fù)有更高的舉證義務(wù)。

產(chǎn)品責(zé)任案件的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)為：購買方因?qū)Ξa(chǎn)品實(shí)施改動(dòng)而對(duì)產(chǎn)品的了解程度提高，負(fù)有更高程度的舉證義務(wù)。

（二）租賃合同案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

案例3：呂某同馬某2訂立合同，租賃馬某2的房屋一年。呂某于搬入房屋當(dāng)日委托機(jī)構(gòu)進(jìn)行甲醛檢測發(fā)現(xiàn)超標(biāo)。馬某2主張，超標(biāo)甲醛來自呂某個(gè)人物品。雙方舉證均無法證明甲醛來源。

該案的事實(shí)疑難點(diǎn)為超標(biāo)甲醛的來源。

可能的判決J1為：超標(biāo)的甲醛來自呂某的個(gè)人物品；可能的判決J2為：超標(biāo)的甲醛系房屋本身所具有。如果該案的判決傾向于J1，則表明呂某應(yīng)當(dāng)額外證明自己安置在房中的物品均不含有甲醛；如果該案的判決傾向于J2，則表明馬某2應(yīng)當(dāng)額外證明自己的房屋在呂某入住前不存在甲醛超標(biāo)的情況。由于呂某剛搬入房屋不足一日，且當(dāng)日搬入房屋立即進(jìn)行了檢測，相比之下，馬某2對(duì)房屋的了解程度更高，應(yīng)當(dāng)具有更強(qiáng)的舉證能力?；趯⒏裢獾呐e證負(fù)擔(dān)施加給馬某2有利于房屋出租人履行保證房屋空氣質(zhì)量的義務(wù)，J2是為后果分析模式做出的選擇。

租賃合同案件的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)為：出租人因?qū)Τ鲎鈽?biāo)的物的了解程度更高而負(fù)有更高標(biāo)準(zhǔn)的舉證義務(wù)。

此類案件存在特殊情況。

案例4：秦某一家租住了B公司出租的房屋后出現(xiàn)甲醛中毒情況，經(jīng)檢測，房屋內(nèi)甲醛超標(biāo)。秦某進(jìn)行檢測時(shí)，秦某一家已經(jīng)入住8個(gè)月。據(jù)悉，B公司曾在出租給秦某兩年前對(duì)房屋進(jìn)行裝修。

本案與案例3的不同之處在于，秦某已經(jīng)在房屋中居住了8個(gè)月，即房屋已經(jīng)脫離B公司掌控長達(dá)8個(gè)月，此時(shí)B公司對(duì)房屋的了解程度低于秦某，因此秦某對(duì)于房屋中自己的物品是否可能成為甲醛來源具有更強(qiáng)的舉證能力。所以在本案中，秦某負(fù)有更高的舉證義務(wù)。

租賃合同案件的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn)為：租賃人因?qū)ψ赓U標(biāo)的物實(shí)施改動(dòng)而對(duì)物的了解程度提高，負(fù)有更高程度的舉證義務(wù)。

（三）安全保障義務(wù)案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)

案例5：謝某甲的兒子謝某乙于某一夜晚在T泳池游泳時(shí)溺水而死，案發(fā)時(shí)泳池的燈光成為影響謝某乙判斷泳池情況的重要因素。雙方舉證均無法證明案發(fā)當(dāng)晚的燈光條件。

該案的事實(shí)疑難點(diǎn)為案發(fā)當(dāng)晚泳池的燈光照明條件。

可能的判決J1為：泳池?zé)艄庹彰鳁l件足夠，系謝某乙自己不慎溺水；可能的判決J2為：燈光照明條件不足，T泳池未盡到安全保障義務(wù)，需對(duì)謝某乙的死亡承擔(dān)責(zé)任。如果該案的判決傾向于J1，則表明謝某甲需要證明案發(fā)當(dāng)晚泳池的照明條件不足以使謝某乙判斷泳池情況；如果該案的判決傾向于J2，則表明T泳池需要證明案發(fā)當(dāng)晚燈光照明條件足夠。由于燈光屬于泳池設(shè)施，顯然T泳池對(duì)燈光設(shè)施的了解程度更高，應(yīng)當(dāng)具有更強(qiáng)的舉證能力?；趯⒏裢獾呐e證負(fù)擔(dān)施加給T泳池有利于服務(wù)場所完善設(shè)施，履行安全保障義務(wù)，J2是為后果分析模式做出的選擇。

安全保障義務(wù)案件的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)為：提供服務(wù)方因?qū)龅氐牧私獬潭雀叨?fù)有更高標(biāo)準(zhǔn)的舉證義務(wù)。

由于實(shí)踐中幾乎不存在接受服務(wù)方對(duì)場地的了解程度高于提供服務(wù)方，故此種分類暫時(shí)沒有總結(jié)特殊情況。

（四）判斷標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)

據(jù)此，根據(jù)本文所涉的案例來看，對(duì)標(biāo)的物了解程度高者，一般地，具有更強(qiáng)的舉證能力。因此在雙方舉證強(qiáng)度相當(dāng)時(shí)，本該做出更強(qiáng)舉證的一方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的責(zé)任。

根據(jù)目前的研究，“了解程度”的高低并非一成不變，而是根據(jù)各種因素和案件發(fā)展不斷變化。原則上，標(biāo)的物的所有人（生產(chǎn)者）對(duì)其的了解程度天然較高；例外地，標(biāo)的物在脫離所有人（生產(chǎn)者）控制、為他人所占有（所有），時(shí)間越長，前者對(duì)標(biāo)的物的了解程度就會(huì)日漸降低，而后者的了解程度隨之增高；若后者對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行了改動(dòng)，則此時(shí)標(biāo)的物由于很大程度上脫離了前者的控制范圍，前者的了解程度自然降低。

四、民事事實(shí)疑難案件舉證行為后果分析模式的解決力

為驗(yàn)證后果分析模式的解決力，現(xiàn)從已公布的判決中篩查民事事實(shí)疑難案件，并嘗試加以分析。在已查閱的共計(jì)612份判決中，涉及侵權(quán)糾紛189件，合同糾紛423件。經(jīng)篩查，可以被認(rèn)定為事實(shí)疑難的案件有18件，符合項(xiàng)目要求被采納的案件一共9件。

其中，事實(shí)疑難案件在所有案件當(dāng)中的占比約為3%，而本文模型可以解決的案件在所有事實(shí)案件當(dāng)中占比為50%。相當(dāng)于在每兩個(gè)事實(shí)疑難案件中，就有一個(gè)疑難案件能使用本文的后果分析模型解決。即使本文所涉樣本數(shù)量有限，尚不足以得出較為確定的規(guī)律性結(jié)論，但在一定程度上證明了，后果主義對(duì)于事實(shí)疑難案件的解決能夠補(bǔ)正傳統(tǒng)路徑的不足。至少相較于傳統(tǒng)路徑在解決疑難案件時(shí)的困境，后果分析模式已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了零的突破。（見表1、表2）

表1 疑難案件數(shù)量及在案件總數(shù)中的占比

表2 事實(shí)疑難案件中可使用本文模型解決的數(shù)量及占比

對(duì)后果分析模式的選擇，來源于對(duì)傳統(tǒng)路徑的反思。在解決普通案件時(shí)，傳統(tǒng)路徑將認(rèn)定清楚的事實(shí)同含義清晰的法律相對(duì)應(yīng)，綜合考量后給出唯一、確定的判決；而疑難案件的事實(shí)無法同法律相對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的用于解決普通案件的規(guī)則失靈，案件的結(jié)果出現(xiàn)了多種可能。如果說事實(shí)不清和法律不清是疑難案件較之于普通案件的“缺陷”，當(dāng)缺陷無法彌補(bǔ)時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑。

經(jīng)過證明和驗(yàn)證，后果主義在司法領(lǐng)域的運(yùn)用大有裨益。對(duì)于民事事實(shí)疑難案件當(dāng)中的舉證行為，雖然后果分析模式不能解決所有的疑難案件，但也已經(jīng)達(dá)到一定程度的解決比例，且已經(jīng)得出初步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。故舉證行為的后果分析模式在疑難案件領(lǐng)域具有一定的推廣意義。