陳希佳

互撞免賠（Knock-for-Knock，KfK）條款常見于海洋油氣項目的合同范本中，其功能是處理各方人員傷亡、財產(chǎn)損失及環(huán)境污染等方面的責任分配，是海洋油氣項目劃分風(fēng)險和責任的一個基本機制。由于海上風(fēng)電項目中涉及多個承包商/分包商在海上有限空間交叉作業(yè)的特性與海洋油氣項目施工的情況相類似，故此條款后來也被廣泛用于海上風(fēng)電項目的合同中。

采用KfK條款的原因

倘若項目合同中沒有KfK條款的約定，根據(jù)一般法律原則，當發(fā)生人員傷亡、財產(chǎn)損失或環(huán)境污染時，應(yīng)由有過錯的一方來承擔相應(yīng)的責任，稱為過錯責任主義。但鑒于海洋油氣項目的高危險性、在同一作業(yè)領(lǐng)域的交叉界面多，又涉及許多復(fù)雜的設(shè)施，各方的人員、財產(chǎn)及環(huán)境發(fā)生損失的風(fēng)險概率很高。如果采取基于一般法律原則的過錯責任主義，則每一次發(fā)生事故時，相關(guān)方都可能就各方的可歸責問題產(chǎn)生爭議，為厘清各方責任而導(dǎo)致大量的經(jīng)濟成本和時間成本損失，也可能產(chǎn)生重復(fù)保險等諸多問題。為解決上述問題，海洋油氣項目引進了汽車保險行業(yè)常用的KfK機制，其核心是：借由合同中的明文約定（KfK條款），由傷亡人員的雇主及遭受損失的財產(chǎn)的所有權(quán)人承擔損失，簡而言之，即受損失方自擔。

過錯責任主義與KfK條款

在沒有特殊約定的情況下，一般民事責任的歸責原則是過錯責任主義，意指在損害發(fā)生時，就損害發(fā)生有過錯的一方須承擔相應(yīng)的責任，經(jīng)常與此伴隨而來的情況包括：需適用侵權(quán)行為地或者后果發(fā)生地關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)定；需要經(jīng)過冗長的訴訟來決定過錯及責任的歸屬；會產(chǎn)生高額的法律及求償程序費用；需花費大量精力確定是否存在共同過錯及如有共同過錯時，各自的過錯責任比例；需花費大量精力確定受損方是否履行了減少損失的義務(wù)；一方常常會為自己的財產(chǎn)投保，同時另一方也會對由于自己的過錯導(dǎo)致的一方已經(jīng)投保的財產(chǎn)損失產(chǎn)生的責任進行再次投保，這樣將造成同一標的多重投保的情況，增加了項目開發(fā)成本。

相反，KfK條款僅在當事人之間的合同中有關(guān)于KfK條款的特別約定時才適用，原則上由傷亡人員的雇主及遭受損失的財產(chǎn)的所有權(quán)人承擔損失。與傳統(tǒng)的過錯責任主義相比較，KfK條款具有四個特征：一是帶來法律責任及法律后果的確定性、明確性；二是避免帶來高額費用和耗時較長的爭議程序，以證明哪一方應(yīng)負過錯責任；三是由于不再追究過錯，將鼓勵和促進各方之間公開并共享與事故相關(guān)的信息，從而提高行業(yè)安全性；四是避免為同一標的多重保險，節(jié)省保險費用。

為此，KfK條款在海洋油氣項目及海上風(fēng)電項目中廣獲當事人采納。其采納的方式有：在合同中，多以締約雙方互相給予對方對等的保障的方式來約定KfK條款。在實踐中，視各方談判地位的不同，也可能有雙方互給對方的保障不完全對等的情形。

那么，為何不單純約定由締約方承諾“我對該傷亡損失自行負責”及“我承諾不向你追索該傷亡損失的責任”，而要以保障的方式來約定呢？最主要的原因在于被保障的標的很可能不僅限于提供保障者本身的人員及其財產(chǎn)，也可能包括第三方（提供保障者的雇員、分包商、代理商等）的人員及其財產(chǎn)。

保障與損害賠償

保障又稱“保賠”，其范圍與一般損害賠償?shù)姆秶兴煌?，主要表現(xiàn)在以下兩個方面。

（1）過于遙遠、不密切的損失（如超出締約雙方簽訂合同時可預(yù)見的損失），不在損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。相對而言，保障所保賠的范圍依其所約定的保障范圍而定，而不需考慮損失是否過于遙遠、是否密切的問題。

（2）因他方違約而請求損害賠償時，未違約方負有合理的減損義務(wù)，因其未履行該減損義務(wù)所遭受倘若其履行減損義務(wù)應(yīng)可以減少的損失部分，應(yīng)自行承擔，而不能向違約方請求損害賠償。相對被保障人在通過保障制度要求提供保障者履行支付義務(wù)時，不受上述關(guān)于“是否履行減損義務(wù)”的限制。

總之，保障的目的在于對某些損失提供一種有保證的、“一鎊賠一鎊”的救濟措施，其效果可能是僅憑違約的損害賠償責任或者法律規(guī)定的侵權(quán)責任而無法達到的。

運用KfK條款的案例

以工程合同為例，一個典型的KfK條款應(yīng)包含三個要素：一是提供保障者，即承包商/業(yè)主，也是兌現(xiàn)保障承諾、承擔保障責任的人；二是被保障人，即業(yè)主集團/承包商集團，也是有權(quán)依賴保障要求對方承擔保障責任的人；三是保障的標的，即承包商集團/業(yè)主集團的人員傷亡/財產(chǎn)損失/來源于自己的設(shè)備和場所的污染的責任，也是提供保障者承諾負責損失的范圍。

以領(lǐng)先油氣行業(yè)競爭力（Leading Oil and Gas Industry Competitiveness，LOGIC） 海事工程合同通用條款中所包含的典型KfK條款為例，該條款規(guī)定：“承包商應(yīng)負責且應(yīng)就所有與下列有關(guān)，給業(yè)主集團帶來的任何索賠、損失、損害、成本（包括法律成本）、費用及責任，向業(yè)主集團提供保障，為業(yè)主集團答辯，使業(yè)主集團免受損害，并免于承擔相關(guān)責任：（a）因履行或未履行合同所致承包商集團的財產(chǎn)損失或損害；（b）因履行或未履行合同所致承包商集團所聘雇人員的人身傷害；（c）因承包商集團有過錯或違反義務(wù)（不論是法定義務(wù)或其他義務(wù)）所致第三方的……人員傷亡……或財產(chǎn)損失……”。

在該KfK條款中，提供保障者為承包商，被保障人為業(yè)主集團，而保障的標的有以下三種情況。

在第（a）款中，保障的標的為承包商集團的財產(chǎn)，這意味著提供保障者承包商對保障的標的承包商集團的財產(chǎn)損失負責，并就該財產(chǎn)損失向被保障人業(yè)主集團提供保障。如果被保障人因為保障的標的發(fā)生損失而受到任何求償，都有權(quán)要求提供保障者全面賠償，這是KfK條款的一部分。

在第（b）款中，保障的標的為承包商集團的人員，這意味著提供保障者承包商對保障標的承包商集團的人員傷亡損失負責，并就該人員傷亡向被保障人業(yè)主集團提供保障。如果被保障人因為保障的標的發(fā)生人員傷亡而受到任何求償，都有權(quán)要求提供保障者全面賠償，這是KfK條款的一部分。

在第（c）款中，保障的標的為第三方的人員傷亡和財產(chǎn)損失，與第（a）款和第（b）款不同的是，提供保障者承包商僅在承包商集團有過錯或違約時才對第三方的人員傷亡和財產(chǎn)損失負責，也就是說，提供保障者就第三方損失承擔保障責任的前提是其有過錯。這意味著第（c）款采取的是過錯歸責原則，而非KfK條款。

上述第（a）款和第（b）款的基本內(nèi)容即是承包商對承包商集團的財產(chǎn)損失及人員傷亡負責，并向業(yè)主集團提供保障。同時，LOGIC海事工程合同通用條款還包括一個和上述條款基本對等的、關(guān)于業(yè)主對業(yè)主集團的財產(chǎn)損失及人員傷亡負責并向承包商集團提供保障的條款。這兩大條款共同構(gòu)成了一個完整的KfK條款。

大業(yè)主集團與小業(yè)主集團

上述條款在述及“保障的標的”及“被保障人”時，都是集團的概念，而并非僅業(yè)主或承包商自身。關(guān)于“業(yè)主集團”，在國際上可分為大業(yè)主集團模式與小業(yè)主集團模式。其區(qū)別在于業(yè)主集團是否包含“業(yè)主的其他承包商”，即大業(yè)主集團模式中包括業(yè)主的其他承包商，而小業(yè)主集團模式中不包括業(yè)主的其他承包商。此差異將導(dǎo)致責任歸屬的不同，在整個項目涉及水平多份合同或垂直多份合同時，倘若有的合同約定“大業(yè)主集團模式”，而有的合同約定“小業(yè)主集團模式”，將可能造成合同風(fēng)險不能完全轉(zhuǎn)移，而落在特定當事人身上的情況，故各方在簽約前，宜咨詢法律專家，確保在已充分知悉相關(guān)風(fēng)險的情況下，做出適宜的商業(yè)判斷。

水平多份合同舉例

水平多份合同是指項目業(yè)主可能與多個承包商直接簽約，如圖1所示。

業(yè)主應(yīng)當保證上述設(shè)計-采購-施工-安裝（Engineering-Procurement-Construction-Installation， EPCI）合同A、EPCI合同B、EPCI合同C中均有KfK條款，以確保自己不至于因各合同的約定不同，而承擔額外的責任。例如，業(yè)主就某項目分別與承包商A簽訂了關(guān)于海底作業(yè)的EPCI合同A，與承包商B簽訂了關(guān)于平臺作業(yè)的EPCI合同B。業(yè)主與承包商A簽訂的合同中約定了KfK條款，而在與承包商B簽訂的合同中未約定KfK條款，如圖2所示。承包商A在執(zhí)行海底工作時因其過錯損壞了承包商B的平臺作業(yè)設(shè)備。

在此種情況下，承包商B有兩條可能的途徑就其所受到的財產(chǎn)損失求償。

第一條途徑：承包商B可以依據(jù)侵權(quán)法向承包商A求償。承包商A在賠償承包商B損失之后將根據(jù)EPCI合同A下的KfK條款向業(yè)主追償。在業(yè)主基于EPCI合同A中向承包商A做出的KfK條款下的保障支付了承包商A所賠償承包商B的金額后，由于業(yè)主與承包商B簽訂的合同沒有 KfK條款，業(yè)主無權(quán)要求承包商B補償該責任。最終，業(yè)主為承包商A的過錯行為買單。

第二條途徑：承包商B依據(jù)其與業(yè)主之間的合同要求業(yè)主承擔責任（在不采用KfK條款作為責任分攤機制的合同中，可能包含關(guān)于業(yè)主向承包商承擔由于業(yè)主的其他承包商行為給承包商帶來的損失的規(guī)定），由于承包商B與業(yè)主簽訂的合同沒有KfK條款，業(yè)主無法拒絕承擔責任。但是，業(yè)主承擔責任后，本希望能就該責任向承包商A求償，然而，此時如果承包商A與業(yè)主簽訂的合同中業(yè)主集團是大業(yè)主集團模式而涵蓋承包商B，這意味著業(yè)主已經(jīng)在該合同下向承包商A承諾其自己負責業(yè)主集團成員（包括承包商B）的財產(chǎn)損失，這時業(yè)主無法就此責任向承包商A求償。最后，業(yè)主同樣為承包商A的過錯買單。

從以上例子的分析可以看出，如果業(yè)主在一個項目中簽訂多個合同且不能將KfK條款在所有合同中加以貫徹，即存在業(yè)主為因承包商過錯而導(dǎo)致的其他方人員傷亡、財產(chǎn)損失買單的風(fēng)險。

垂直多份合同舉例

假設(shè)業(yè)主與承包商簽訂了包含了KfK條款的總包合同，承包商也與分包商簽訂了包含KfK條款的分包合同，由于業(yè)主的過錯（如因業(yè)主的指示不當）導(dǎo)致分包商的設(shè)備損壞則求償可能會按照三步走，如圖3所示。

第一步：分包商基于業(yè)主侵權(quán)行為向業(yè)主索賠其設(shè)備損失。

第二步：在業(yè)主向分包商賠付了上述設(shè)備損失后，由于業(yè)主與承包商的總包合同中存在KfK條款，而在該KfK條款中，分包商的財產(chǎn)損失是承包商集團的財產(chǎn)損失的一部分，業(yè)主可以基于該條款下承包商向業(yè)主提供的保障[即承包商自行負責自己（包括其承包商集團成員）的財產(chǎn)損失]，就業(yè)主在第一步中向分包商賠付的款項向承包商索賠回來。

第三步：在承包商賠付了上述損失后，由于承包商與分包商的分包合同中也存在KfK條款，承包商可以基于該條款下分包商向承包商提供的保障（分包商自行負責自己的財產(chǎn)損失），就承包商在第二步中賠付的款項向分包商索賠回來。

最終結(jié)果，分包商就自己的設(shè)備損失承擔了責任。在實際項目中，分包商考慮到合同中存在KfK條款，可能不會采取第一步，因為分包商明白即使通過第一步拿回來的損失賠償也將在第三步再退回去。

準KfK條款

此外，就源自合同當事集團的財產(chǎn)或設(shè)施釋放的污染導(dǎo)致的環(huán)境責任，通常采用類似于KfK條款的做法，即約定以污染源的控制方為劃分責任的基礎(chǔ)，再加以其他條件限制或調(diào)整。具體做法包括：承包商就其控制的設(shè)備或場地所發(fā)出的污染導(dǎo)致的環(huán)境責任負責，并向業(yè)主提供保障使得業(yè)主免于受到由此導(dǎo)致的環(huán)境責任的任何影響；業(yè)主就其他任何污染源釋放的污染導(dǎo)致的環(huán)境責任負責，并向承包商提供保障使得承包商免于受到由此導(dǎo)致的環(huán)境責任的任何影響。

在很多實際項目中，就非承包商控制的污染源導(dǎo)致的環(huán)境責任，業(yè)主往往不是完全負責，而是承包商需在一定金額限度內(nèi)對由于自己的過錯導(dǎo)致的非承包商控制的污染源環(huán)境責任負責。這種環(huán)境責任的分攤是以KfK條款為基礎(chǔ)，但在一定程度上也包含依過錯歸責的責任劃分方式，因此，這可以被認定為準KfK條款。

結(jié)語

KfK條款是海上風(fēng)電項目合同中常見的條款，必須正確地理解合同中關(guān)于互撞免賠的約定，才能合理地安排保險等配套措施。本文對KfK條款的詳細解析有利于我國海上風(fēng)電企業(yè)充分了解KfK條款，更好地管理合同風(fēng)險，進一步拓展我國海上風(fēng)電企業(yè)“走出去”的版圖。P