張佳華

(中國政法大學(xué) 法律碩士學(xué)院，北京 100088)

一、 引 言

黨的十八大以來，國家大力促進互聯(lián)網(wǎng)和經(jīng)濟社會融合發(fā)展，支持基于互聯(lián)網(wǎng)的各類創(chuàng)新?！耙嫱七M產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；瘧?yīng)用，培育具有國際影響力的大型軟件企業(yè)，重點突破關(guān)鍵軟件，推動軟件產(chǎn)業(yè)做大做強，提升關(guān)鍵軟件技術(shù)創(chuàng)新和供給能力?！盵1]隨著萬物互聯(lián)的“互聯(lián)網(wǎng)+”新時代的到來，發(fā)生在傳統(tǒng)現(xiàn)實社會的犯罪行為逐漸向網(wǎng)絡(luò)虛擬空間蔓延，甚至全面遷徙。傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的異化不僅表現(xiàn)在危害行為與危害結(jié)果所處空間的轉(zhuǎn)變，還重點體現(xiàn)在行為對象的數(shù)字化與行為方式的電子化[2]。近年來，計算機軟件侵權(quán)行為不斷增加，涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件也呈上升趨勢，社會關(guān)注度越來越高。2021年3月1日《刑法修正案(十一)》正式實施，將《刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的法定刑由“三年以上七年以下有期徒刑”提高至“三年以上十年以下有期徒刑”，顯著提高了法定最高刑，加大了對侵犯著作權(quán)犯罪的打擊力度，積極回應(yīng)了懲治網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪的迫切需要[3]。

但由于涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件具有知識產(chǎn)權(quán)、計算機技術(shù)等跨學(xué)科的特點，相關(guān)刑事法律規(guī)定過于宏觀，同時，“隨著拷貝技術(shù)和傳播方式的發(fā)展，著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上傳播的范圍更加廣泛，傳統(tǒng)的復(fù)制、發(fā)行行為演變?yōu)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為”[4]?！白鳛橹R產(chǎn)權(quán)重要分支的著作權(quán)，本身就是現(xiàn)代復(fù)制技術(shù)的產(chǎn)物?！盵5]但在司法實踐中，這類犯罪的司法適用存在諸多疑難問題，爭議最大之處在于對犯罪客觀方面的認定，其問題集中體現(xiàn)在對《刑法》第217條第1項“復(fù)制”行為的認定。例如，如何運用“接觸+實質(zhì)性相似”判定規(guī)則、“實質(zhì)性相似”的認定標準如何統(tǒng)一、能否運用推定認定“接觸”等問題，直接決定被追訴者“罪與非罪”。由于涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪的司法認定與民事侵權(quán)的判定在行為事實認定規(guī)則和證明標準等方面存在較大差異，因此有必要對涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪“復(fù)制”行為的司法認定進行深入探討和厘定。

二、 涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪司法裁判的統(tǒng)計分析

為了客觀說明實踐中涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪的現(xiàn)狀，以Alpha數(shù)據(jù)庫中所收錄的我國2008年1月1日至2021年12月31日的132份涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪的裁判文書為樣本(1)在Alpha數(shù)據(jù)庫進行裁判文書樣本檢索訪問的最后時間為2022年2月24日。進行實證分析，考察此類案件司法認定問題。

(一) 關(guān)于“復(fù)制”行為類型

在132份裁判文書中，有32份判決書認定犯罪行為人通過原樣復(fù)制的方式侵犯著作權(quán)，占比24.24%；有5份判決是通過制作外掛軟件的方式，占比3.79%；有20份判決是通過破解加密軟件的方式，占比15.15%；有75份判決是通過對權(quán)利人軟件進行修改形成新軟件的方式，占比56.82%。

(二) 關(guān)于“接觸”的方式

在132份裁判文書中，有71份判決書明確表明被侵權(quán)軟件的獲得方式，即“接觸”的方式。在這71份判決書中，有14份判決書是通過在被侵權(quán)人處任職從而獲得權(quán)利人軟件的方式侵犯著作權(quán)，占比19.72%；有25份判決書是通過購買方式獲得權(quán)利人的軟件，占比35.21%；有27份判決書是通過網(wǎng)絡(luò)下載的方式獲得權(quán)利人軟件，占比38.03%；有5份判決是通過業(yè)務(wù)往來關(guān)系獲得權(quán)利人軟件，占比7.04%。

(三) 關(guān)于“實質(zhì)性相似”(2)關(guān)于“實質(zhì)性相似”的認定，132份裁判文書對此的用語表述并不唯一，梳理統(tǒng)計主要有以下用語：“完全相同”“相同”“大量相同”“高度相似性”“甚高同一性”“基本相同”“同一性”“完全同一性”“同源性”“實質(zhì)相同”“實質(zhì)性相似”“實質(zhì)性相同”“高度同一性”“一般同一性”“實質(zhì)同一性”“同源性”等，還有“完全同一性”“甚高同一性”“高度同一性”“一般同一性”的梯度表達。的認定

在132份裁判文書中，有75份判決書載明犯罪行為人對權(quán)利人軟件進行了修改，而修改后的軟件與權(quán)利人軟件被認定為“實質(zhì)性相似”。在“實質(zhì)性相似”的判決中，有63份判決并未詳細寫明兩個軟件之間的具體相似程度，(3)關(guān)于“相似程度”的用語表達并不統(tǒng)一，梳理統(tǒng)計主要有以下用語：“相似性比例”“相同率”“相似度”“相似的比率”“相同數(shù)占比”“相似比例”等。僅有12份判決做了具體描述：其中7份判決的相似程度在90%以上；1份相似程度在80%以上90%以下；2份相似程度在70%以上80%以下；2份判決僅描述了相似數(shù)據(jù)庫(4)參見(2019)粵0305刑初1419號刑事判決書。或源代碼文件(5)參見(2019)粵0305刑初254號刑事判決書。的數(shù)量，并以“完全相同”“高度相似性”或“甚高同一性”“高度同一性”“一般同一性”“實質(zhì)同一性”等程度用語來描述相似程度的差異性(詳見表1)，但沒有描述相似比例，也沒有描述這些程度用語的界限及區(qū)分依據(jù)。

表1 刑事裁判對“實質(zhì)性相似”之相似程度的描述

關(guān)于“實質(zhì)性相似”判定的比對內(nèi)容，在“實質(zhì)性相似”的75份判決中，細觀相似性比對的軟件部位和軟件內(nèi)容并不局限于整體，比對內(nèi)容多元化。根據(jù)判決描述的比對內(nèi)容進行歸類梳理，共整理13組不同比對內(nèi)容(詳見表2)。在同一軟件下，有多項內(nèi)容分別比對相似程度，也有基于“部分復(fù)制”的軟件部分內(nèi)容相似程度進行比對。

表2 “實質(zhì)性相似”判定的比對內(nèi)容梳理

(四) 結(jié)論與發(fā)現(xiàn)

通過統(tǒng)計分析可以發(fā)現(xiàn)，從整體來看，近幾年我國的涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪數(shù)量有了明顯的增長，反映出我國對此類犯罪進行嚴厲打擊的必要性和迫切性。超過半數(shù)的涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪是以“實質(zhì)性相似”來判定“復(fù)制”行為，可見“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則在侵犯著作權(quán)罪司法認定中的廣泛運用?！敖佑|”方式具有多樣性。涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件中，被侵權(quán)軟件的獲得方式，即“接觸”的方式有多種形式，這些獲得方式的調(diào)查取證有一定難度，也為追訴犯罪帶來諸多障礙。盡管“接觸+實質(zhì)性相似”的規(guī)則在涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪司法認定中廣泛運用，但對“實質(zhì)性相似”的判定缺乏標準的統(tǒng)一性，甚至法律用語尚不完全一致。

需要補充的是，上述132份裁判文書仍然不能完全覆蓋涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪司法實踐中的復(fù)雜情況。根據(jù)調(diào)研，涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件刑事“立案難”遠比司法裁判難。大量更為復(fù)雜的案件因受害方在報案階段無法提供證據(jù)證明“復(fù)制”行為的存在，或因很難獲取侵權(quán)軟件的源代碼或核心程序，無法提供“實質(zhì)性相似”的證據(jù)證明，這類案件在立案階段便被拒于刑事訴訟程序之外。之所以在132份刑事裁判中，侵權(quán)軟件與權(quán)利人軟件完全相同，或相似程度非常高，是因為這些案件在刑事立案階段比較容易啟動程序，而更多涉計算機軟件著作權(quán)犯罪案件的復(fù)雜、疑難程度更高，卻尚在司法的邊緣。

三、 涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制”的法教義學(xué)分析

侵犯著作權(quán)罪是法定犯，基于法定犯的雙重屬性[6]，刑法中“復(fù)制”的認定需要參酌援引《著作權(quán)法》的規(guī)定[7]。著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”不同于一般文義，涉計算機軟件的“復(fù)制”更有其獨特的含義和行為方式，其內(nèi)涵和外延需要從法教義學(xué)進行理解和界定[8]。

(一) 侵犯著作權(quán)罪中“復(fù)制”的語義和規(guī)范

關(guān)于涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪，我國《刑法》第217條第1項規(guī)定，“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的”。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2007〕6號)第2條規(guī)定，刑法第二十一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為?！皬?fù)制”和“發(fā)行”是涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪客觀要件的兩種行為方式，何謂“發(fā)行”，有司法解釋予以明確。(6)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部〈關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見〉的通知》(法發(fā)〔2011〕3號)第12條對“發(fā)行”作了進一步規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。然而，對于“復(fù)制”一詞的含義，《刑法》及其司法解釋沒有作出任何規(guī)定。

關(guān)于“復(fù)制”的意涵，英文中的“Copy”(Copying)與“Reproduce”(或Reproduction)不同。盡管這兩個詞在漢語中可以翻譯為“復(fù)制”，但只有“Reproduce”相當于中國《著作權(quán)法》中的“復(fù)制”[9]，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的行為?！癈opy”在含義上則更為廣泛，不僅包括復(fù)制，還包括抄襲、改編、演繹等[10]357。我國《著作權(quán)法》對于“復(fù)制”的概念采“狹義”的標準。廣義的“復(fù)制”包括對作品加以若干改變，即不再是復(fù)制與原作之形態(tài)完全相同之物，如將草圖、圖樣做成美術(shù)品與建筑物，將小說改編成劇本、拍成電影等[11]。

一般而言，復(fù)制者對復(fù)制品沒有付出創(chuàng)造性勞動，并不研究在原作上增添、刪除內(nèi)容或者做其他實質(zhì)性的改動，只是運用技術(shù)手段再現(xiàn)原作品。對于非計算機軟件作品而言，大多數(shù)國家的版權(quán)法均不把增加創(chuàng)作內(nèi)容而形成新作品的行為稱為“復(fù)制”。正如根據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，復(fù)制是與改編、翻譯、匯編等權(quán)利并列的一項獨立的權(quán)利，因此演繹作品不是復(fù)制的產(chǎn)物。但是對于計算機軟件而言則有所不同，《計算機軟件保護條例》第24條增設(shè)了“部分復(fù)制”的概念，規(guī)定復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

需要指出的是，在司法認定中，注意區(qū)分計算機軟件的“復(fù)制”與“運行”兩種行為?！皬?fù)制”行為依據(jù)行為主體是否分離可分為兩種類型：一是終端用戶自行安裝涉案計算機軟件并運行在計算機硬盤中，這是常見的“復(fù)制”行為與“運行”行為重合的情況；二是終端用戶并沒有自行安裝，而是由計算機硬件銷售者預(yù)裝，終端用戶僅在其計算機硬盤中運行該計算機軟件，此時，終端用戶并沒有復(fù)制該計算機軟件，只在使用軟件時產(chǎn)生了“臨時復(fù)制”[12]。但是，我國尚不承認在計算機內(nèi)存中形成的“臨時復(fù)制”構(gòu)成復(fù)制行為[13]。由于我國計算機軟件著作權(quán)人并不具有“運行權(quán)”，因此對于個人購買、持有和使用盜版軟件的行為，在復(fù)制行為與運行行為分離的前提下，不需要承擔民事責任，權(quán)利人更關(guān)注的是最終用戶未經(jīng)許可并且商業(yè)性使用計算機軟件的行為[14]。

(二) 獨創(chuàng)性+“以一定形式予以表現(xiàn)”：計算機軟件作為著作權(quán)法保護客體的基礎(chǔ)

界定計算機軟件作品的保護范圍有助于將計算機軟件與文字作品、視聽作品等相區(qū)分，同時也可避免將不應(yīng)受著作權(quán)法保護的思想、公有領(lǐng)域的知識等不當納入侵犯著作權(quán)罪的客體之中?！爸鳈?quán)法通過保護作者的作品來鼓勵創(chuàng)作，但同時又不允許他們阻止未來的作者利用這種思想。這樣做時，著作權(quán)法尋求在基于公共思想的競爭和創(chuàng)作原創(chuàng)作品的激勵之間取得平衡?！盵15]

其一，計算機軟件可以稱為著作權(quán)法意義上的作品的前提條件是必須具有“獨創(chuàng)性”。我國《著作權(quán)法》第3條對著作權(quán)客體作了明確定義：作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其中獨創(chuàng)性的首要條件是“獨立創(chuàng)作”，如果完成人抄襲了他人的在先作品，自然不具有獨創(chuàng)性而不予保護。因此，《著作權(quán)法》同等保護因“巧合”而分別由不同作者獨立創(chuàng)作完成的相同的兩部作品。在刑事司法認定中，對計算機軟件是否具有“獨創(chuàng)性”的判定，為“排除合理懷疑”證明標準留下了想象空間。另外，獨創(chuàng)性要求完成人的作品應(yīng)當具有“創(chuàng)新性”，《著作權(quán)法》中的“創(chuàng)新性”與《專利法》中的“創(chuàng)造性”不同，(7)2020年《專利法》第22條規(guī)定，授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中，創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。前者要求完成人的作品應(yīng)當與已經(jīng)進入公有領(lǐng)域的知識相區(qū)別，并且在表達方式上有所不同。

其二，計算機軟件作為著作權(quán)法意義上的作品的另一條件是必須“以一定形式予以表現(xiàn)”?！队嬎銠C軟件保護條例》第4條對此做出了特別的規(guī)定：“計算機軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。”(8)參見《計算機軟件保護條例》第4條?！耙砸欢ㄐ问接枰员憩F(xiàn)”要求作品應(yīng)當能夠通過聲音、文字、圖形或者符號等方式予以呈現(xiàn)，而不能虛無縹緲或者無法琢磨。雖然《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》自1967年之后將未以物質(zhì)形式固定的口述作品確認為可受著作權(quán)法保護的對象，但并不要求各成員國必須作出類似的承諾，是否給予保護由各成員國自行確定。(9)參見《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第2條第2款規(guī)定：“本同盟各成員國可以通過國內(nèi)立法規(guī)定所有作品或任何特定種類的作品如果未以某種物質(zhì)形式固定下來便不受保護?！蔽覈吨鳈?quán)法》并未要求其所保護的作品必須具有“以某種物質(zhì)形式固定下來”的特征，正如《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，口述作品是《著作權(quán)法》所保護的作品類型。

需要特別強調(diào)的是，在對計算機軟件著作權(quán)保護范圍進行界定時，盡管計算機軟件是以著作權(quán)進行保護，但權(quán)利人的計算機軟件不以著作權(quán)登記為要件，只要“在先完成”即取得著作權(quán)并獲得保護，在涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件的司法裁判中也是如此認定的。例如，(2013)徐刑(知)初字第20號案件記載：“一般而言，軟件開發(fā)者就軟件進行修改升級，該軟件的主要功能及整體框架并不會因此而改變，著作權(quán)人有權(quán)對軟件行使修改權(quán)并對修改后的軟件繼續(xù)享有著作權(quán)，軟件著作權(quán)不因是否進行著作權(quán)登記而取得。根據(jù)《計算機軟件保護條例》相關(guān)規(guī)定，只要烏龍公司獨立開發(fā)了軟件并已固定在某種有形物體上，不論是否發(fā)表，即享有該軟件的著作權(quán)。”(10)參見(2013)徐刑(知)初字第20號刑事判決書。

四、 “復(fù)制”行為司法認定的經(jīng)驗分析：“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則的運用

“‘接觸+實質(zhì)性相似’是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)行為認定的重要規(guī)則。自美國判例創(chuàng)設(shè)這一規(guī)則以來，對其的爭議與質(zhì)疑就沒有停止過，但其在侵權(quán)行為認定中的核心地位卻沒有改變。”[16]可以說，“接觸+實質(zhì)性相似”是一種并非出自立法規(guī)范但卻在司法判定中廣泛應(yīng)用的經(jīng)驗規(guī)則。由于著作權(quán)的保護并不排斥“創(chuàng)作巧合”，對于兩部作品存在一定差異的情形，特別是在權(quán)利人主張保護的計算機軟件未被提前發(fā)表公之于眾的前提下，被告人通常會提出“獨立創(chuàng)作”抗辯。此時，對于“復(fù)制”行為的認定，除了要考慮作品內(nèi)容的比對外，還要綜合考慮作品發(fā)表時間先后、被追訴者接觸權(quán)利人作品的可能性、獨立創(chuàng)作舉證情況等情形進行認定。證明被告“復(fù)制”了權(quán)利人的作品，可以通過直接的證據(jù)證明，例如被告承認自己復(fù)制了權(quán)利人的作品，或者有人提供證據(jù)看到被告“復(fù)制”了權(quán)利人的作品。但是在版權(quán)的侵權(quán)訴訟中，這種直接的證據(jù)，如果不是絕對沒有，也是非常少見的。(11)參見美國第二巡回上訴法院在“蓋斯特”一案中所說：“由于復(fù)制者幾乎不可能被當場抓獲，復(fù)制在傳統(tǒng)上就一直是通過接觸和實質(zhì)性相似的證據(jù)而得以證明?！盙aste v. Kaiserman,863 F. 2d 1061 (2d Cir. 1988).“如果原告能夠證明是逐字逐句的抄寫，他們的日子會好過得多。然而，沒有文字轉(zhuǎn)錄的證據(jù)，復(fù)制就不能被證明。這個證據(jù)問題導(dǎo)致法院發(fā)展了實質(zhì)性相似檢驗。這一檢驗標準表述如下：由于通過直接證據(jù)來證明復(fù)制的可能性很小，因此可以通過表明被告能夠接觸到被指控侵權(quán)的版權(quán)作品以及被指控侵權(quán)的作品與版權(quán)作品基本相似來推斷證明復(fù)制?！盵17]我國《刑法》堅持主客觀相統(tǒng)一原則，“要求行為人在客觀上必須實施了危害行為，在主觀上必須具有罪過，兩者相互依存，缺一不可”[18]。我國《刑事訴訟法》也要求對任何犯罪事實的認定都要達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度，即使被告人作出了有罪供述，法院仍然要結(jié)合全案證據(jù)來判定被告人的犯罪事實能否得到證明[19]。

對132份涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪刑事裁判的分析已經(jīng)說明，實踐中完全復(fù)制他人軟件的情況相對有限，在過半數(shù)的涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件中，行為人會在被侵權(quán)軟件的基礎(chǔ)上稍加修改。對于這種情況，若將《刑法》規(guī)定中的“復(fù)制”局限于完全復(fù)制他人全部內(nèi)容，勢必無法滿足打擊侵犯軟件著作權(quán)犯罪活動、更好地維護軟件著作權(quán)的實際需要。司法實踐中，對“復(fù)制”行為的認定一般采取“接觸+實質(zhì)性相似”的認定規(guī)則。

(一) 關(guān)于“接觸”的司法認定

“接觸”，是指被控侵權(quán)行為人接觸了享有知識產(chǎn)權(quán)的在先作品。盡管“接觸”是一種行為事實，但其本質(zhì)上是對行為人主觀過錯的考察。不論兩部作品之間的相似性如何，相似性本身并不表明“接觸”。如果不對合理的“接觸”進行說明，僅僅依據(jù)兩部作品的顯著相似就判定被告接觸了權(quán)利人的作品，從邏輯上說就有可能錯誤地判定一部獨立創(chuàng)作的作品復(fù)制了另一部作品。根據(jù)《著作權(quán)法》的獨創(chuàng)性原則，獨立創(chuàng)作的作品即使與他人的作品相同或者相似，仍然可以獲得《著作權(quán)法》保護[10]361。比如兩人在同一時間、同一地點對同一物體進行拍照形成的攝影作品可能完全相同，但由于均有獨創(chuàng)性而應(yīng)當分別獲得《著作權(quán)法》的保護。

司法認定中對“接觸”的判定存在兩大問題尚需深入探討。其一，“接觸”系實際接觸還是接觸可能性存在爭議。在民事訴訟中，只要存在“接觸之可能”即可認定侵權(quán)成立，而刑事訴訟證明標準遠高于民事訴訟，在刑事訴訟中以“接觸可能性”認定侵犯著作權(quán)罪成立是否符合法律規(guī)定，有待商榷。其二，如何證明“接觸”，能否運用“推定”規(guī)則認定。在民事訴訟中，一般適用推定規(guī)則判定“接觸”，在推定規(guī)則之下，除非被告人提出未接觸的抗辯并舉證加以證明，否則推定為存在“接觸”。但這樣推定“接觸”的規(guī)則能否當然適用于對侵犯著作權(quán)罪的判斷，值得深思。刑事推定規(guī)則必須具備嚴格的啟動條件，在基礎(chǔ)事實得到充分證明的前提下才能運用邏輯和日常經(jīng)驗法則，這是基于證據(jù)裁判原則的“推定有罪”，而不是憑空猜測或主觀臆想的“有罪推定”[20]。刑事訴訟對推定規(guī)則的運用是有限的，或者在個罪中有明文法律規(guī)定適用推定，或者是在明知要素和犯罪目的要素的證明中適用推定。無罪推定原則、“不被強迫自證其罪”原則是刑事訴訟的基本原則，被告人不負有證明自己無罪的義務(wù)，并且不應(yīng)因自己的舉證不能而承擔對自己不利的后果。在侵犯著作權(quán)罪中沒有明文規(guī)定適用推定，對“接觸”的判斷屬于對犯罪客觀要件的認定，不屬于明知要素或犯罪目的要素。但從司法實踐來看，刑事案件的裁判者并未意識到關(guān)于“接觸”的認定應(yīng)區(qū)別于民事案件。無論運用什么證明規(guī)則，“接觸”都是要有證據(jù)證明的一種行為事實，不能做無事實和證據(jù)依據(jù)的推定。

1.“接觸”的推定基礎(chǔ)。在訴訟中，待證事實難以用直接證據(jù)證明，或用直接證據(jù)證明將會不當增加訴訟成本。依通常事物的關(guān)聯(lián)性法則，由已知或已經(jīng)證明的基礎(chǔ)事實，基于邏輯法則、倫理法則、經(jīng)驗法則，用推理方法來推斷其存在或者不存在的這一過程，即為推定[21]。在漫長的中世紀，人類借助的是長期積累的司法經(jīng)驗，由經(jīng)驗形成規(guī)律性認識，如宋慈的《洗冤錄》和歐陸中世紀盛行的法定證據(jù)制度，就是借助于經(jīng)驗使司法得以改觀的典型表現(xiàn)[22]。“證據(jù)學(xué)中的推定(Presumption)是一種假定，指依靠案件中某種基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出案件事實。”[23]無論是采取逐句對照法，還是“抽象—過濾—比對”三步檢驗法，都只能將被控侵權(quán)作品與權(quán)利人的計算機軟件進行比對，進而得出“是否構(gòu)成實質(zhì)性相似”的結(jié)論，但在《著作權(quán)法》所保護作品要求“獨創(chuàng)性”的前提下，需要判斷造成“實質(zhì)性相似”的因果關(guān)系是什么，是獨立創(chuàng)作的“巧合”還是“抄襲”？對相似性原因的判斷主要通過是否存在“接觸”進行推定，進而間接推定是否存在法律所規(guī)定的“復(fù)制”行為。

最高人民法院通過司法解釋的形式在“明知”或者“以非法占有為目的”等主觀要件方面確立了大量的推定規(guī)則，但是對于“侵犯著作權(quán)罪”中的“接觸”行為要件并未做出推定規(guī)則的特殊規(guī)定。在涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪中，“接觸”很難取得直接的證據(jù)予以證明，因為計算機軟件大多是通過商業(yè)秘密的方式由權(quán)利人予以保護，一般很少公開發(fā)表而被公眾所“接觸”，并且從“接觸”本身的含義出發(fā)，“接觸”的方式很廣泛，偵查機關(guān)幾乎無法對“接觸”進行現(xiàn)場取證。

2.推定實踐：“接觸”的判定方法評析?！靶谭ɡ碚摫仨氼櫦胺椒ㄕ摰暮侠硇?，必須考慮司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題?！盵24]盡管現(xiàn)行立法并未對涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”行為要件規(guī)定適用推定規(guī)則，但“接觸”的推定卻在司法實踐中成為慣常的操作方法。當前司法實踐中，對“接觸”的推定方法主要有“鏡像比對法”“特征比對法”“離職員工重合證明法”。

(1)“鏡像比對法”，是指被控侵權(quán)軟件與權(quán)利人的計算機軟件幾乎完全相似，對權(quán)利人的作品構(gòu)成“鏡像重合”。在權(quán)利人主張保護的計算機軟件未被提前發(fā)表或者具有“隱蔽性”的前提下，大部分被告人均會以“獨立創(chuàng)作”為由進行抗辯，但是兩部作品存在完全鏡像重合的可能性微乎其微，除非“接觸”。如果這個時候再要求檢察機關(guān)提供證據(jù)證明被告人在犯罪行為實施時的“接觸”狀態(tài)，幾乎沒有必要。計算機軟件是由一系列代碼化指令序列、符號化指令序列或者符號化語句序列等程序以及文檔組成的，雖然存在“巧合”的可能性，但一般而言能夠推定被控侵權(quán)軟件來源于權(quán)利人的計算機軟件可以做出存在“復(fù)制”的事實推定。雖然通過“鏡像比對法”認定“復(fù)制”較有說服力，但在個案中，相似性為100%的案件占少數(shù)，“鏡像比對法”的運用機會也有限。

(2)“特征比對法”，是指將被控侵權(quán)軟件與權(quán)利人的計算機軟件進行比較，如果能夠發(fā)現(xiàn)兩者在某些特殊標記部分存在重合的，可以推定為存在“接觸”。比如編程人員在編寫源代碼的過程中會故意標記某些設(shè)計缺陷、聯(lián)系方式、權(quán)利管理信息、冗余設(shè)計或者其他特有信息，如果兩者存在重合，這種“巧合”的可能性抗辯很難站得住腳。冗余設(shè)計或者設(shè)計缺陷，是指計算機軟件所特有的、不具有普遍意義的缺陷。這種缺陷通常是因軟件設(shè)計時的疏漏而造成的，表現(xiàn)形式是軟件運行時會發(fā)生不屬于計算機軟件開發(fā)人員設(shè)計初衷的特殊狀態(tài)。這種缺陷帶有很強的偶然性，不同軟件之間產(chǎn)生相同特征性缺陷的概率極低。如果存在相同的缺陷性特征，而無法說明原因的，則可以推定被控侵權(quán)軟件與權(quán)利人的計算機軟件存在“接觸”。“特征比對法”對“接觸”的推定也非常有說服力，但該方法無法普遍適用于每個案件，只有當權(quán)利人的計算機軟件存在上述特殊符號，且侵權(quán)者在“復(fù)制”時未對這些特殊符號進行刪除或處理時，才能依“特征比對法”推定“接觸”進而認定存在“復(fù)制”行為。

(3)“離職員工重合證明法”，是指當被控侵權(quán)軟件設(shè)計人員與權(quán)利人離職的設(shè)計人員存在重合時，可推定證明“接觸”的存在。這種“重合”表現(xiàn)為多種形式，例如權(quán)利人軟件的設(shè)計者可能就是侵權(quán)軟件的設(shè)計者，這種情況在案件中較為常見。大型企業(yè)的研發(fā)團隊基于職務(wù)為該企業(yè)進行軟件設(shè)計開發(fā)后離職，進入新的企業(yè)使用其所設(shè)計的原軟件或者在原軟件基礎(chǔ)上進行迭代升級形成新的軟件進行營利活動，符合“離職員工重合證明法”。除此之外，如果權(quán)利人能夠證明其曾經(jīng)為了尋求合作將其計算機軟件發(fā)送給被告人，那么也可以推定為“接觸”，進而認定存在“復(fù)制”行為?！半x職員工重合證明法”在涉及離職員工的涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件中比較常用，但該推定方法可能與“獨創(chuàng)性”保護發(fā)生沖突，因為離職員工的身份并不必然排除獨立創(chuàng)作的“巧合”。

上述三種關(guān)于“接觸”的推定方法并非絕對，也并非僅有的推定方法。對“接觸”的推定在司法實踐中是客觀存在的，每個案件的事實和證據(jù)都各有不同，大多數(shù)案件依賴裁判者的內(nèi)心確信和自由裁量。當然，更重要的是推定規(guī)則在涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪中的運用需要在規(guī)范層面明文規(guī)定，較為可行的是通過相關(guān)司法解釋或指導(dǎo)性案例加以明確。

(二) “實質(zhì)性相似”在司法認定中的運用

1.“實質(zhì)性相似”的判斷方法。在進行計算機軟件“實質(zhì)性相似”的對比時，應(yīng)當將權(quán)利人的計算機軟件源程序與被訴侵權(quán)的計算機軟件源程序進行對比；由于考慮到同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品，也可以將權(quán)利人的計算機軟件源程序與被訴侵權(quán)的計算機軟件目標程序進行對比。在案證據(jù)能夠證明權(quán)利人的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權(quán)的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。被告的計算機軟件存在多個版本的，可以選擇最相近似的計算機軟件版本與權(quán)利人的計算機軟件進行比對。

“實質(zhì)性相似”判定方法主要有逐句對照法和“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。(1)逐句對照法。逐句對照法是判定兩部計算機軟件是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”的最傳統(tǒng)比對方法，即將軟件作品進行逐字逐句的對照，包括兩段源程序?qū)Ρ?、源程序與目標程序?qū)Ρ取啥文繕顺绦驅(qū)Ρ?。逐句對照法?jīng)常適用于兩部計算機軟件無差別的比對，如果被訴侵權(quán)軟件僅僅是部分復(fù)制權(quán)利人作品的，對于非專業(yè)人士較難做出判斷。(2)“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。1992年，美國第二巡回上訴法院在Computer Associates International公司訴Altai公司案(或稱“阿爾泰”案)中否定了SSO法則，確立了“抽象—過濾—比對(Abstraction-Filtration-Comparison)”三步檢驗法[25]。所謂“抽象—過濾—比對”三步檢驗法，即首先對計算機程序進行抽象，將權(quán)利人的程序分解為各級構(gòu)成層次，從代碼、子模塊、模塊直到最高層次的功能設(shè)計，對程序分層次逐級抽象；“過濾”即應(yīng)當審查每一抽象層次上的結(jié)構(gòu)性因素，以確定它們在這個層面上是否屬于思想觀念，是否屬于思想表達合并原則所涵蓋的內(nèi)容，是否屬于由軟件的外部因素所決定的因素(如強制性標準所限定的內(nèi)容)，以及是否屬于來自公有領(lǐng)域的因素[7]914；“比對”步驟主要是指將權(quán)利人的計算機軟件作品中的思想、有限表達、公有領(lǐng)域內(nèi)容排除之后的表達與被訴侵權(quán)作品進行比較，進而得出是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”的結(jié)論。那些非文字部分一般來說都不屬于軟件的表達部分，而屬于軟件的思想，不應(yīng)納入著作權(quán)保護的范圍[26]?！俺橄蟆^濾—比對”三步檢驗法在國際上基本被公認為判斷兩部計算機軟件是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”的基本方法，在民事侵權(quán)訴訟中廣泛適用，但是能否應(yīng)用于涉計算機軟件著作權(quán)刑事犯罪案件中還沒有定論。

2.“實質(zhì)性相似”在刑事司法認定中的問題解析。在涉計算機軟件侵犯著作權(quán)犯罪的司法認定中，對“實質(zhì)性相似”的判定成為最困難的問題。據(jù)統(tǒng)計，92%以上的涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪案件以司法鑒定來認定相似性問題。但由于司法鑒定標準不統(tǒng)一，“實質(zhì)性相似”的比例應(yīng)否存在門檻缺乏明確的法律規(guī)定，計算機軟件核心模塊的相似性比對是否會對“實質(zhì)性相似”的判斷產(chǎn)生影響，軟件版本迭代問題如何考量等，都需要在法律層面予以確認。

第一，尋求司法鑒定是認定“實質(zhì)性相似”的一般方法，但“實質(zhì)性相似”在司法實踐中的判定標準并不統(tǒng)一。2014年3月，司法部司法鑒定管理局發(fā)布了《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》(SF/ZJD0403001-2014)，對軟件相似性檢驗的技術(shù)方法、檢驗步驟、相關(guān)術(shù)語、鑒定程序、鑒定注意事項等做出了詳細的規(guī)定，但《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》并未對兩部計算機軟件是否構(gòu)成“實質(zhì)性相似”給出判定標準，而是僅給出了操作步驟。司法鑒定機構(gòu)在將兩部作品進行比對過程中，采用的比對方法可能不同，有的適用“逐句對照法”，有的適用“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。一般地，在采用不同的比對方法時，“實質(zhì)性相似”的結(jié)論應(yīng)該基本相同，但不排除存在結(jié)論并不相同的可能。例如，在(2020)蘇刑終19號案件(12)參見(2020)蘇刑終19號裁判文書。東方鑒定所滬東方IT司鑒所[2015]鑒字第54號《關(guān)于〈千炮捕魚〉源代碼的鑒定》證明：兩者具有同名的代碼文件268個，名稱相同的比率為100%；在268個同名的代碼文件中具有內(nèi)容相同、實質(zhì)相同或相似的文件192個，內(nèi)容相似的比率為192/268=72%。直接得出結(jié)論：“侵權(quán)游戲”與“千炮捕魚”游戲?qū)嵸|(zhì)性相似。而信諾鑒定所京信[2019]司鑒字第1116號《鑒定意見書》證明：使用“基于規(guī)則的比較”方法進行比對，兩部計算機軟件文件名相同的比率為251/251=100%，內(nèi)容相似的比率為167/251=66.53%，代碼行數(shù)相似的比率為47049/61020=77.10%。中，不同的鑒定機構(gòu)采用不同的比對方法則得出不同的相似性比例。

第二，“實質(zhì)性相似”的比例應(yīng)否存在刑事追訴門檻也是困擾司法認定的難題之一。在計算機軟件著作權(quán)人進行刑事報案后，偵查機關(guān)通常會將被控侵權(quán)作品與權(quán)利人的計算機軟件進行“實質(zhì)性相似”的比對，如果構(gòu)成完全相同自不必說；但司法實踐中經(jīng)常會遇到兩部計算機軟件的整體相似比例并不是100%的情況。有學(xué)者認為，如果行為人發(fā)行的作品與權(quán)利人的作品僅有5%的相似性,則通常難以被認定為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”[27]。對于相似比達到多少可認定為“實質(zhì)性相似”，目前仍沒有法律明文規(guī)定或指導(dǎo)性案例的裁判指引。

第三，“實質(zhì)性相似”的比對并非只能對侵權(quán)軟件與權(quán)利人軟件進行整體比對且相似性高才能認定犯罪成立。有的案件采用兩部軟件核心模塊的比對而非整體比對來認定構(gòu)成“實質(zhì)性相似”。例如，在(2019)蘇01刑終251號案件中記載：010號鑒定意見書雖然只針對后綴為JAVA的文件進行了對比，但此部分源程序是涉案軟件的核心功能部分，而后綴為JSP的文件在軟件中雖然也占有一定比例，但此部分不是軟件的核心功能部分，不影響兩份檢材達到實質(zhì)性相同的認定。(13)參見(2019)蘇01刑終251號裁判文書。如果兩部軟件整體相似性比例較低，權(quán)利人經(jīng)常主張或者要求法院對被控侵權(quán)軟件的核心功能模塊與權(quán)利人軟件的相應(yīng)部分進行比對。然而，核心功能模塊的認定在計算機軟件類著作權(quán)案件中也存在巨大的爭議，誰有權(quán)利來認定“核心功能模塊”、如何進行認定以及認定結(jié)論對于“實質(zhì)性相似”的影響等問題一直困擾著權(quán)利人和司法裁判者。

第四，司法機關(guān)面臨多個被控侵權(quán)軟件版本迭代問題應(yīng)當如何處理的局面。當涉案的計算機軟件存在不同版本時，權(quán)利人對迭代版本的軟件也享有著作權(quán)，對于權(quán)利人來說，如何指認被告人的侵權(quán)軟件版本非常重要，對計算機軟件的哪些版本進行比對直接影響“實質(zhì)性相似”的結(jié)論。此外，在一些案件中侵權(quán)軟件也存在迭代升級的情況，盡管迭代軟件與權(quán)利人的計算機軟件相似度不高，僅第一代侵權(quán)軟件與權(quán)利人的計算機軟件構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，但基于迭代軟件版本與第一代侵權(quán)軟件存在關(guān)聯(lián)性而認定迭代軟件一并作為犯罪評價，迭代軟件的盈利金額也納入犯罪金額。然而，也有司法裁判者認為，迭代軟件因其改編而不再具有相似性則不應(yīng)再作為侵權(quán)軟件評價。

通過以上分析，對“接觸+實質(zhì)性相似”規(guī)則的適用和對其基礎(chǔ)事實的判定目前還沒有具體法律規(guī)定，在加大知識產(chǎn)權(quán)保護的大背景下，有必要通過司法解釋或指導(dǎo)性案例明確“接觸+實質(zhì)性相似”的判定標準。

五、 余 論

知識產(chǎn)權(quán)作為國家發(fā)展戰(zhàn)略性資源和國際競爭力核心要素的作用日益凸顯，全面提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護、管理和服務(wù)水平，是知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)的重要任務(wù)，建設(shè)和完善知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系是其重要內(nèi)容。在刑事領(lǐng)域，完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)立法和規(guī)范相關(guān)刑事司法需提上日程。在2021年9月22日中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035年)》中提到“加大刑事打擊力度，完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪偵查工作制度。修改完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)司法解釋，配套制定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件立案追訴標準。加強知識產(chǎn)權(quán)案件檢察監(jiān)督機制建設(shè)……”(14)參見2021年9月22日中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021—2035年)》。也對完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)司法解釋和相關(guān)刑事訴訟程序提出要求。為了健全知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)化審判體系，全國法院推進知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事審判“三合一”改革，對司法裁判者提出了新的挑戰(zhàn)。“隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，著作權(quán)法賴以存在的生態(tài)環(huán)境已經(jīng)發(fā)生劇烈改變?！盵28]涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪相對于文字作品、音樂、美術(shù)等作品具有更強的技術(shù)特點，對涉計算機軟件侵犯著作權(quán)罪的司法認定需要有法可依，需要統(tǒng)一司法裁判尺度和證據(jù)的審查、判斷、認定規(guī)則，諸多問題尚需進一步深入研究。