“委托辯護(hù)優(yōu)先于法援辯護(hù)”原則的個(gè)案異化與制度重構(gòu)

郭至立

（北京大學(xué)，北京 100871）

《中華人民共和國(guó)法律援助法》（以下簡(jiǎn)稱《法律援助法》）第27條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在指派法律援助律師時(shí)不得損害被追訴人委托辯護(hù)人的權(quán)利；第48條規(guī)定，當(dāng)受援人自行委托律師或者其他代理人時(shí)，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止法律援助?？梢?jiàn)，在法律援助辯護(hù)（以下簡(jiǎn)稱“法援辯護(hù)”）和委托辯護(hù)的沖突解決機(jī)制上，《法律援助法》堅(jiān)持“委托辯護(hù)優(yōu)先于法援辯護(hù)”的原則（以下簡(jiǎn)稱“委托辯護(hù)優(yōu)先原則”）。然而，該原則因缺乏具體制度保障，在實(shí)踐中往往被束之高閣。近年來(lái)，在多起重大、敏感刑事案件中均出現(xiàn)“占坑式辯護(hù)”的現(xiàn)象，即司法機(jī)關(guān)為被追訴人指派法援律師并阻礙被追訴人及其近親屬委托的辯護(hù)律師參與刑事訴訟。更有論者將此情況下的法援律師稱為“占坑律師”，認(rèn)為其占有辯護(hù)人的身份卻不為被追訴人提供實(shí)質(zhì)性的有效辯護(hù)[1]。本文在回溯委托辯護(hù)優(yōu)先原則的立法沿革、探究其內(nèi)涵及理論根據(jù)的基礎(chǔ)上，考察在司法個(gè)案中該原則貫徹的不足，并嘗試提出解決之道。

一、委托辯護(hù)優(yōu)先原則的形成與內(nèi)涵

（一）委托辯護(hù)優(yōu)先原則的形成

1.委托辯護(hù)優(yōu)先原則的萌芽

1979年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）第27條規(guī)定：“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院可以為他指定辯護(hù)人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為他指定辯護(hù)人?！贝藯l規(guī)定的出臺(tái)不僅標(biāo)志著刑事法律援助制度在我國(guó)的萌芽，更是委托辯護(hù)優(yōu)先原則的萌芽。此外，該法“第一審程序”一章還規(guī)定法院在向被告人送達(dá)起訴書(shū)副本時(shí)應(yīng)告知其可以委托辯護(hù)人。1996年經(jīng)過(guò)第一次修正的《刑事訴訟法》第一次以立法的形式規(guī)定了刑事法律援助制度的基本框架[2]，在承繼委托辯護(hù)優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上，將法院和檢察院的告知義務(wù)以獨(dú)立條款的方式規(guī)定在第34條“指定辯護(hù)”中。至此，我國(guó)初步確立了狹義的委托辯護(hù)優(yōu)先原則，亦確立了法院和檢察院告知被追訴人可以委托辯護(hù)人的義務(wù)。因辯護(hù)人在審查起訴前無(wú)法介入案件的辦理，故此階段未明確偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。

2.委托辯護(hù)優(yōu)先原則的發(fā)展

2003年，國(guó)務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國(guó)法律援助條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）。依照《條例》第11條至第13條的規(guī)定，被追訴人申請(qǐng)法律援助的前提是沒(méi)有委托辯護(hù)人，與《刑事訴訟法》的理念一脈相承?！稐l例》第23條進(jìn)一步擴(kuò)充委托辯護(hù)優(yōu)先原則的內(nèi)涵，規(guī)定了4種法律援助機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱“法援機(jī)構(gòu)”）應(yīng)當(dāng)停止援助的情形，其中包括“受援人又自行委托律師或者其他代理人”。后司法部2012年頒布的《辦理法律援助案件程序規(guī)定》第33條以“辯護(hù)人”一詞替代“律師”。換言之，《條例》第23條表明被追訴人委托辯護(hù)人的權(quán)利不受法律援助的限制，即使被追訴人接受法律援助在先；但在其自行委托辯護(hù)人之后法律援助應(yīng)終止。

2012年《刑事訴訟法》經(jīng)歷了第二次修正，將辯護(hù)人介入時(shí)間提前至第一次訊問(wèn)犯罪嫌疑人或者以犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施時(shí)，由此相應(yīng)地規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。鑒于被追訴人審前普遍被羈押，2012年修改后的《刑事訴訟法》第33條首次以法律的形式規(guī)定了被追訴人的近親屬代為委托辯護(hù)人的權(quán)利。2018年第三次修正后的《刑事訴訟法》第34條以及司法部2019年頒布的《全國(guó)刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》（以下簡(jiǎn)稱《法律援助規(guī)范》）第8.5.1.1條d項(xiàng)均保留了這一規(guī)定，由此委托辯護(hù)的主體從被追訴人本人擴(kuò)張到被追訴人的近親屬。

在這一階段，我國(guó)確立了廣義的委托辯護(hù)優(yōu)先原則：一方面，委托辯護(hù)的主體是被追訴人及其近親屬（更準(zhǔn)確而言是在押被追訴人的近親屬），近親屬代為委托辯護(hù)亦優(yōu)先于法援辯護(hù)；另一方面，無(wú)論委托辯護(hù)發(fā)生在何時(shí)均優(yōu)先于法援辯護(hù)，不因法援辯護(hù)正在進(jìn)行而受到限制。此外，委托辯護(hù)的告知義務(wù)主體包括偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)。

3.委托辯護(hù)優(yōu)先原則的最終成型

1.2.1 細(xì)胞培養(yǎng)及分組 將SK-N-SH人神經(jīng)母細(xì)胞瘤細(xì)胞接種于含10%胎牛血清、100 U/mL青霉素、100 mg/L鏈霉素的RPMI1640培養(yǎng)液中，于37℃、5%CO2的常規(guī)培養(yǎng)箱培養(yǎng)。2～3 d換液，0.25%胰酶消化傳代，觀察細(xì)胞生長(zhǎng)情況，取對(duì)數(shù)生長(zhǎng)期細(xì)胞用于實(shí)驗(yàn)。實(shí)驗(yàn)分為不同濃度螺內(nèi)酯組和對(duì)照組，螺內(nèi)酯組加入配置好的螺內(nèi)酯溶液，終濃度分別為5、10及20 μmol/L，不加藥的為對(duì)照組。

2021年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《新刑訴法解釋》），為回應(yīng)備受關(guān)注的“占坑式辯護(hù)”現(xiàn)象，第51條規(guī)定“以法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為被告人提供辯護(hù)，被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬又代為委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被告人的意見(jiàn)，由其確定辯護(hù)人人選”。這一規(guī)定充分肯定被追訴人的意愿在委托辯護(hù)中的決定作用。雖然第51條僅適用于法院審判階段，但委托辯護(hù)與法援辯護(hù)沖突的問(wèn)題在偵查階段和審查起訴階段同樣突出，故公安機(jī)關(guān)在偵查階段以及檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段亦可以類推適用這一沖突解決機(jī)制[3]。

然而，《新刑訴法解釋》“由被追訴人自行選擇”的做法顯然否定了《法律援助規(guī)范》“法律援助自動(dòng)終止”的規(guī)定。前者是司法解釋，后者是部門(mén)規(guī)章，《立法法》并未規(guī)定二者沖突時(shí)何者位階更高。本文認(rèn)為，在部門(mén)規(guī)章與司法解釋發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)由國(guó)務(wù)院作出裁決。國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用司法解釋則適用司法解釋，反之則應(yīng)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出最終裁決。因全國(guó)人大常委會(huì)并未就此作出裁決，故目前此問(wèn)題懸而未決。

2022年1月1日，《中華人民共和國(guó)法律援助法》開(kāi)始施行，其中第35條規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，即在辦理案件或者相關(guān)事務(wù)時(shí)應(yīng)及時(shí)告知有關(guān)當(dāng)事人有權(quán)依法申請(qǐng)法律援助；第48條延續(xù)了《條例》第23條的“委托辯護(hù)優(yōu)先”原則，但未將“近親屬代為委托辯護(hù)”作為法律援助終止的情形之一①雖然《法律援助法》第48條規(guī)定了“法律法規(guī)規(guī)定的其他情形”的兜底條款，但《法律援助規(guī)范》屬于部門(mén)規(guī)章，故后者規(guī)定的“受援人及其近親屬自行委托訴訟代理人或者辯護(hù)人”自然應(yīng)當(dāng)被排除在法律援助自動(dòng)終止的情形之外。至于在押被追訴人近親屬代為委托辯護(hù)與法援辯護(hù)的沖突如何解決，《法律援助法》存在立法空白，目前解決辦法的唯一依據(jù)即《新刑訴法解釋》第51條。。

（二）委托辯護(hù)優(yōu)先原則的內(nèi)涵

其一，被追訴人應(yīng)優(yōu)先被告知具有委托辯護(hù)人的權(quán)利。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)先告知被追訴人具有委托辯護(hù)人的權(quán)利，再告知其放棄委托辯護(hù)可申請(qǐng)法律援助。在我國(guó)，大多數(shù)刑事被追訴人的法律素養(yǎng)不高，若辦案機(jī)關(guān)不主動(dòng)履行告知義務(wù)，被追訴人往往無(wú)從得知實(shí)現(xiàn)委托辯護(hù)人的權(quán)利和途徑。此外，辦案機(jī)關(guān)告知委托辯護(hù)和申請(qǐng)法律援助的次序也會(huì)影響被追訴人考慮這兩種辯護(hù)形式的先后次序，優(yōu)先告知委托辯護(hù)的權(quán)利有助于被追訴人明確法援辯護(hù)僅是委托辯護(hù)的補(bǔ)充。

其二，被追訴人放棄或不能、不愿委托辯護(hù)人時(shí)，法援機(jī)構(gòu)方能為其指派法律援助律師（以下簡(jiǎn)稱“法援律師”）。若被追訴人決定自行委托辯護(hù)人，辦案機(jī)關(guān)則不再通知法援機(jī)構(gòu)提供法律援助。若在押被追訴人明確提出委托辯護(hù)人的請(qǐng)求，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)向其近親屬或其所欲委托的律師或律師事務(wù)所轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)求。

其三，委托辯護(hù)與法援辯護(hù)產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)尊重被追訴人的自由意志。一方面，若被追訴人在接受法援辯護(hù)之后又自行委托辯護(hù)人，則可推定被追訴人的真實(shí)意愿是選擇委托辯護(hù)，法援辯護(hù)應(yīng)自動(dòng)終止。另一方面，若被追訴人的近親屬在被追訴人接受法援辯護(hù)之后又代為委托了辯護(hù)人，那么應(yīng)由被追訴人作出選擇。換言之，被追訴人自行委托辯護(hù)相以于法援辯護(hù)具有絕以優(yōu)先性，近親屬代為委托辯護(hù)亦具有相以優(yōu)先性。

二、委托辯護(hù)優(yōu)先原則的正當(dāng)性

首先，委托辯護(hù)權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，而提供法律援助是一項(xiàng)國(guó)家責(zé)任[4]，后者是前者的補(bǔ)充和保障。國(guó)家責(zé)任理論脫胎于社會(huì)契約論：人們以訂立社會(huì)契約的方式將自然權(quán)利讓渡給國(guó)家，其中生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等自然權(quán)利是不可讓渡的，為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府。簡(jiǎn)言之，國(guó)家權(quán)力源于個(gè)體權(quán)利的集體讓渡，而公民的基本權(quán)利即不可讓渡的自然權(quán)利包括生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等。在刑事訴訟領(lǐng)域，被追訴人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)面臨被國(guó)家剝奪的危險(xiǎn)，故其應(yīng)享有防御保護(hù)的權(quán)利即辯護(hù)權(quán)。在此意義上，辯護(hù)權(quán)屬于不可讓渡的自然權(quán)利，而委托辯護(hù)人作為辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，以保全被追訴人的生命和自由具有重要作用。與之相以，法律援助的本源性責(zé)任主體是國(guó)家，法律援助是國(guó)家在被追訴人無(wú)法自主獲得防御保護(hù)之時(shí)給予的補(bǔ)救[5]?？梢?jiàn)，委托辯護(hù)從屬于不可讓渡的自然權(quán)利，而法援辯護(hù)從屬于自然權(quán)利讓渡后形成的國(guó)家權(quán)力（責(zé)任），前者在權(quán)利本源和層級(jí)上均要高于后者。

其次，委托辯護(hù)比法援辯護(hù)更能體現(xiàn)被追訴人的自由意志。委托辯護(hù)與法援辯護(hù)產(chǎn)生于兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系——私法關(guān)系和公法關(guān)系[6]。在委托辯護(hù)中，被追訴人與辯護(hù)律師通過(guò)簽署訴訟代理合同成立民法上的委托代理關(guān)系。在此過(guò)程中，被追訴人是否委托辯護(hù)人以及委托何人為辯護(hù)人均遵循意思自治原則，不受國(guó)家權(quán)力或其他非法的外力強(qiáng)迫[7]。委托關(guān)系成立后，辯護(hù)律師作為被追訴人的代理人，應(yīng)當(dāng)在委托人授權(quán)委托的權(quán)限范圍內(nèi)，本著最大限度維護(hù)委托人利益的精神，協(xié)助委托人從事辯護(hù)活動(dòng)[8]。而法援辯護(hù)具有“候補(bǔ)”性質(zhì)，是在被追訴人惰于或無(wú)法行使委托辯護(hù)權(quán)時(shí)由國(guó)家提供的“強(qiáng)制關(guān)愛(ài)”。換言之，法援辯護(hù)是法律父愛(ài)主義的產(chǎn)物，本質(zhì)上是國(guó)家為了增加被追訴人的利益或基于使其免于傷害的善意，不顧后者的主觀意志而限制其放棄辯護(hù)的自由[9]。無(wú)論何種辯護(hù)類型，最終都是為了實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等以維護(hù)被追訴人的利益，因此被追訴人以辯護(hù)類型的選擇應(yīng)享有絕以優(yōu)先的話語(yǔ)權(quán)，當(dāng)近親屬代為委托辯護(hù)和法援辯護(hù)產(chǎn)生沖突時(shí)，不能直接終止法律援助，也不能斷然采用法援辯護(hù)，而應(yīng)由被追訴人自主選擇。若作為“子女”的被追訴人能保護(hù)好自己，那么作為“開(kāi)明家長(zhǎng)”的國(guó)家自然也不應(yīng)多加干涉。

再次，委托辯護(hù)往往比法援辯護(hù)更有效。就被追訴人與辯護(hù)人的關(guān)系而言，委托辯護(hù)的雙方較法援辯護(hù)更加緊密和默契。委托辯護(hù)是一個(gè)“雙向選擇”的過(guò)程，被追訴人及其近親屬基于以辯護(hù)人的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德的信賴確定其為辯護(hù)人，而辯護(hù)人也是經(jīng)過(guò)深思熟慮才接受委托，以案情和被追訴人的訴求了解較深，因此雙方更能形成“防御同盟”，實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)。而法援律師是法援機(jī)構(gòu)在接到辦案機(jī)關(guān)通知后指派的，此前被追訴人及其近親屬與法援律師之間缺乏溝通。此外，在委托代理費(fèi)用的利益激勵(lì)下，委托辯護(hù)的律師顯然比指派的法援律師更能最大程度維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益。有學(xué)者指出，法律援助案均經(jīng)費(fèi)遠(yuǎn)不能覆蓋律師的辦案成本，有些律師甚至還要自掏腰包，故許多律師都以承辦的法律援助案件敷衍了事[10]。

委托辯護(hù)優(yōu)先原則在域外刑事訴訟制度中也有所體現(xiàn)。例如，《德國(guó)刑事訴訟法》第140條第2款規(guī)定：“被指控人顯然不能自行辯護(hù)，必須要有辯護(hù)人的幫助時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)申請(qǐng)或者依職權(quán)指定辯護(hù)人?！盵12]德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，這意味著只有當(dāng)被告人自己并未選任辯護(hù)人，且該案又屬于必須有辯護(hù)人協(xié)助的情形時(shí)，審判長(zhǎng)才能主動(dòng)為其指定辯護(hù)人[13]。該法第143條還規(guī)定，被指控人接受指定辯護(hù)后，又另行委托辯護(hù)人且后者已接受委托，那么法院應(yīng)撤銷指定辯護(hù)。若法院不撤銷指定辯護(hù)，被指控人可根據(jù)該法第304條提出有關(guān)程序性問(wèn)題的上訴，此外被指控人也能以違反《歐洲人權(quán)公約》第6條規(guī)定的有效辯護(hù)權(quán)與公平審判原則為由上訴[14]。但是在20世紀(jì)70年代以恐怖犯罪嫌疑人的審判中，法院常在被告人自行聘請(qǐng)辯護(hù)人的同時(shí)為其指定辯護(hù)人。這一做法有?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第143條的規(guī)定，而且往往因聘請(qǐng)辯護(hù)人和指定辯護(hù)人無(wú)法合作而阻礙辯護(hù)的有效展開(kāi)[15]。因此，學(xué)者建議只有在被告人聘請(qǐng)的辯護(hù)人退出案件時(shí)，法院指定的辯護(hù)人才能參與案件。由此可見(jiàn)，在委托辯護(hù)與指定辯護(hù)沖突之時(shí)，德國(guó)學(xué)界亦肯定委托辯護(hù)的優(yōu)先性。

三、委托辯護(hù)優(yōu)先原則的個(gè)案異化

（一）委托辯護(hù)優(yōu)先原則異化的表現(xiàn)

本文主要以周某某過(guò)失致人死亡案、許某敲詐勒索案、莫某某放火、盜竊案以及勞某某故意殺人、搶劫、綁架案為研究樣本，案件詳情見(jiàn)表1。

表1 四起案件詳情

在上述4起案件中，被追訴人審前均被羈押，均由其近親屬代為委托辯護(hù)律師，由此與法援機(jī)構(gòu)指派的法援辯護(hù)產(chǎn)生沖突。綜合以上案情，委托辯護(hù)優(yōu)先原則的異化主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，近親屬代為委托的律師都未能參與訴訟為被追訴人辯護(hù)。在許某敲詐勒索案中，委托辯護(hù)與法援辯護(hù)的沖突發(fā)生在二審程序中，故近親屬代為委托的律師都未能參與二審程序。除此之外，其余案件中，近親屬代為委托的律師都未能參與一審程序。其二，辦案機(jī)關(guān)均未允許近親屬代為委托的辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)被追訴人。在上述4起案件中，辦案機(jī)關(guān)或以被追訴人拒絕近親屬代為委托辯護(hù)人為由，或以被追訴人已接受法援辯護(hù)為由，不再安排委托辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)被追訴人。其三，被追訴人近親屬無(wú)法核實(shí)被追訴人意愿的真實(shí)性。一方面，近親屬代為委托的律師未能會(huì)見(jiàn)被追訴人以當(dāng)面核實(shí)被追訴人的真實(shí)意愿；另一方面，辦案機(jī)關(guān)未向被追訴人的近親屬及代為委托的律師提供由被追訴人書(shū)寫(xiě)或簽名的拒絕近親屬代為委托辯護(hù)人以及申請(qǐng)法律援助的書(shū)面材料。

（二）委托辯護(hù)優(yōu)先原則異化的成因

首先，在押被追訴人與外界溝通的媒介和渠道有限。在被追訴人委托辯護(hù)人或接受法律援助之前，辦案機(jī)關(guān)是被追訴人接受并向外傳遞信息的唯一媒介。然而在刑事訴訟程序中，履行控訴職能的偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)和履行辯護(hù)職能的被追訴人及其辯護(hù)人被塑造成競(jìng)爭(zhēng)的雙方。在此情況下，在押被追訴人的近親屬天然地以剝奪在押被追訴人的人身自由的辦案機(jī)關(guān)懷有不信任。即使被追訴人在委托辯護(hù)和法援辯護(hù)之間真實(shí)自愿地選擇后者，近親屬也會(huì)懷疑辦案機(jī)關(guān)所傳達(dá)的這一信息的真實(shí)性。此外，因辦案機(jī)關(guān)不具有向近親屬提供被追訴人書(shū)寫(xiě)或簽名的拒絕近親屬代為委托辯護(hù)人以及申請(qǐng)法律援助的書(shū)面材料的法定義務(wù)，故辦案機(jī)關(guān)在實(shí)踐中很少向近親屬提供這類材料，這直接加劇了近親屬以被追訴人接受法律援助自愿性與真實(shí)性的質(zhì)疑。

其次，近親屬代為委托的辯護(hù)人難以會(huì)見(jiàn)被追訴人。依據(jù)《刑事訴訟法》第39條，辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書(shū)、律師事務(wù)所證明和委托書(shū)或者法律援助公函即可在看守所會(huì)見(jiàn)在押的被追訴人。但在近親屬代為委托辯護(hù)律師的情況下存在以下兩個(gè)問(wèn)題：近親屬代為委托的律師在被追訴人追認(rèn)前是否具有辯護(hù)人的身份；若不具有辯護(hù)人身份，近親屬代為委托的律師能否會(huì)見(jiàn)在押被追訴人。以于第一個(gè)問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，近親屬可以代為委托辯護(hù)人，但委托關(guān)系的最終成立需要由被追訴人在委托協(xié)議和委托書(shū)上簽字確認(rèn)[8]。本文贊成此觀點(diǎn)。在第二個(gè)問(wèn)題上，實(shí)務(wù)界認(rèn)為非辯護(hù)人的律師不能會(huì)見(jiàn)被追訴人，但學(xué)界認(rèn)為應(yīng)給予律師會(huì)見(jiàn)在押被追訴人的機(jī)會(huì)，由近親屬、在押被追訴人和律師三方協(xié)商確定辯護(hù)人[8]。本文贊同學(xué)界的這種意見(jiàn)：一方面，會(huì)見(jiàn)近親屬委托的律師能夠讓在押被追訴人確信近親屬確實(shí)為其委托了辯護(hù)律師；另一方面，面以面的溝通交流能讓被追訴人更了解律師的辯護(hù)策略、業(yè)務(wù)能力以及職業(yè)道德，只有掌握足夠全面的信息，被追訴人方能作出自己的選擇。

再次，社會(huì)輿論以審判造成巨大壓力，法援辯護(hù)更能保障審判穩(wěn)定有序地進(jìn)行。上述案件在法庭審判之前就已經(jīng)被輿論定性，被追訴人也已經(jīng)被輿論定罪。例如，在莫某某放火、盜竊案中，被追訴人為掩蓋盜竊事實(shí)而縱火導(dǎo)致女主人及其3個(gè)孩子死亡，輿論一片“喊殺之聲”；在勞某某故意殺人、搶劫、綁架案中，被追訴人審判前就被媒體冠以“殺害7人的女魔頭”的稱號(hào)。在社會(huì)輿論一邊倒地給被追訴人定罪的情況下，司法機(jī)關(guān)稍有不慎便會(huì)引起輿論的軒然大波。在此情形下，近親屬代為委托辯護(hù)律師的介入則意味著為審判增加了不確定性因素。而法援律師辦案的積極性通常不高，他們更加配合控方和法院的工作，有利于案件審理按照預(yù)設(shè)的軌道推進(jìn)。有學(xué)者以某地的法律援助案件的質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估時(shí)發(fā)現(xiàn)，在其收集的500份評(píng)估樣本中，共計(jì)484份會(huì)見(jiàn)筆錄表明法援律師只會(huì)見(jiàn)了一次被追訴人，占比高達(dá)96.8%[24]。由此可見(jiàn)，由于缺乏薪酬激勵(lì)和為了節(jié)約辦案成本，大多數(shù)法援律師都不愿意在法律援助案件上投入過(guò)多精力。因此，被追訴人接受法律援助是辦案機(jī)關(guān)更樂(lè)于見(jiàn)到的選擇。

四、落實(shí)委托辯護(hù)優(yōu)先原則的制度重構(gòu)

委托辯護(hù)和法援辯護(hù)的沖突主要發(fā)生在被追訴人審前被羈押的案件中。因?yàn)楸蛔吩V人被限制人身自由，與外界溝通的渠道受阻，因此可能需要辦案機(jī)關(guān)為其提供法律援助。關(guān)于在押被追訴人自行委托辯護(hù)的程序，公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、最高檢發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》以及最高法發(fā)布的《新刑訴法解釋》都做了詳盡的制度設(shè)計(jì)，本文不再贅述。目前立法以于在押被追訴人的近親屬代為委托辯護(hù)與法援辯護(hù)的銜接問(wèn)題語(yǔ)焉不詳，故下文將聚焦于此。

（一）構(gòu)建代為委托辯護(hù)的溝通核實(shí)機(jī)制

若近親屬在辦案機(jī)關(guān)通知法援機(jī)構(gòu)提供法援辯護(hù)之前已經(jīng)代為委托辯護(hù)人，那么無(wú)論是強(qiáng)制指定辯護(hù)的案件還是任意指定辯護(hù)的案件①?gòu)?qiáng)制指定辯護(hù)是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院必須通知法援機(jī)構(gòu)為嫌疑人、被告人指派提供辯護(hù)的法援律師。強(qiáng)制指定辯護(hù)適用于以下5類案件：（1）犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人；（2）犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人；（3）犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無(wú)期徒刑、死刑；（4）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；（5）適用缺席審判的案件中，被告人及其近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人的。任意指定辯護(hù)是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院可以通知法援機(jī)構(gòu)為嫌疑人、被告人指派提供辯護(hù)的法援律師，主要適用于犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒(méi)有委托辯護(hù)人的情形。[8]，辦案機(jī)關(guān)都應(yīng)準(zhǔn)許近親屬及代為委托的辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)被追訴人。至于近親屬是否可以與辯護(hù)人一同會(huì)見(jiàn)被追訴人，根據(jù)我國(guó)《看守所條例》第28條，被追訴人在羈押期間，經(jīng)辦案機(jī)關(guān)同意，并經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，近親屬可以與之通信、會(huì)見(jiàn)?；谖修q護(hù)人以于被追訴人權(quán)益保護(hù)的重要性，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許近親屬就委托辯護(hù)人事宜會(huì)見(jiàn)被追訴人。此外，域外司法也認(rèn)為應(yīng)給予被追訴人與近親屬溝通的機(jī)會(huì)。在美國(guó)鮑威爾案中，法院的判決寫(xiě)道：“給被告合理的機(jī)會(huì)與家人溝通并努力尋求律師，這不是一個(gè)無(wú)意義的儀式。應(yīng)詢問(wèn)被告人是否有親戚朋友，與后者進(jìn)行溝通，可能會(huì)為他們委托辯護(hù)人提供幫助?！雹貾owell v. Alabama - 287 U.S.45，53 S.Ct.55 (1932)。綜上，在程序上只要代為委托的辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書(shū)、律師事務(wù)所證明和近親屬簽名的委托書(shū)前往看守所會(huì)見(jiàn)在押被追訴人，看守所就應(yīng)及時(shí)安排會(huì)見(jiàn)，近親屬也可一同前往。同時(shí)，被追訴人應(yīng)當(dāng)場(chǎng)作出是否追認(rèn)代為委托辯護(hù)人的決定。

若近親屬代為委托辯護(hù)人晚于辦案機(jī)關(guān)通知法援機(jī)構(gòu)提供法援辯護(hù)，無(wú)論是強(qiáng)制指定辯護(hù)還是任意指定辯護(hù)的案件，都可推斷被追訴人放棄自行委托辯護(hù)。但辦案機(jī)關(guān)應(yīng)就是否會(huì)見(jiàn)近親屬或代為委托的辯護(hù)人這一事項(xiàng)征求在押被追訴人的意見(jiàn)。若被追訴人同意會(huì)見(jiàn)則安排會(huì)見(jiàn)，會(huì)見(jiàn)時(shí)被追訴人若決定追認(rèn)近親屬的代為委托行為，則應(yīng)當(dāng)場(chǎng)在委托代理協(xié)議上簽字確認(rèn)；若被追訴人不同意會(huì)見(jiàn)，則其應(yīng)當(dāng)出具手寫(xiě)或簽字、明確表示不同意近親屬代為委托辯護(hù)人的書(shū)面材料，由辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交近親屬或代為委托的辯護(hù)人。此外，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就此制作筆錄，由被追訴人簽名、捺指印，以保證被追訴人接受法援辯護(hù)的真實(shí)性和自愿性。

（二）引進(jìn)法律援助的選擇辯護(hù)人制度

若被追訴人選擇申請(qǐng)法律援助，則可借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)建構(gòu)選擇辯護(hù)人制度。

《德國(guó)刑事訴訟法》第142條規(guī)定，法院指定辯護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予被指控人在規(guī)定的期限內(nèi)提出律師姓名的機(jī)會(huì)，且法院非出于重大理由均應(yīng)據(jù)此提名指定辯護(hù)人。近年來(lái)，德國(guó)法學(xué)界越來(lái)越傾向于尊重被告人的選擇，即使被選擇的辯護(hù)人并非居住在審判法院所屬的地區(qū)，也要求審判長(zhǎng)需要有詳盡且具有說(shuō)服力的理由才能駁回這一選擇[15]。由此可見(jiàn)，在德國(guó)無(wú)論是指定辯護(hù)還是委托辯護(hù)都以尊重被告人的意思自治為前提[25]。若審判長(zhǎng)未給予被指控人這一機(jī)會(huì)而徑直依職權(quán)為其指定辯護(hù)人，且因違反法律而導(dǎo)致裁判欠缺裁量基礎(chǔ)時(shí)，被告人可以依照《德國(guó)刑事訴訟法》第336條規(guī)定上訴至第三審，要求撤銷原判[13]。

德國(guó)的選擇辯護(hù)人制度強(qiáng)調(diào)被追訴人在刑事訴訟中的程序性主體地位，將刑事法律援助制度從傳統(tǒng)的“單向指派”模式改造為“雙向選擇”模式。我國(guó)目前的刑事法律援助制度依然秉持“單向指派”模式，被追訴人的自由意志被排除在法援機(jī)構(gòu)指派法援律師的決定之外。因此，為了擴(kuò)大被追訴人在選擇辯護(hù)人方面的決定權(quán)，我國(guó)現(xiàn)有法律援助制度可以作出如下改造：被追訴人向法援機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助，或辦案機(jī)關(guān)通知法援機(jī)構(gòu)為被追訴人提供法律援助的，法援機(jī)構(gòu)應(yīng)提交轄區(qū)內(nèi)能夠提供法律援助的律師名單，告知被追訴人可以從中自由選擇其認(rèn)為合適的律師。原則上，法援機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照被追訴人的提名指派法援律師。這份名單應(yīng)當(dāng)由法援機(jī)構(gòu)和律師協(xié)會(huì)共同制定并附有律師基本情況的介紹，其中的律師應(yīng)該是在審判法院所在地注冊(cè)登記承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師。為了合理配置司法資源，被追訴人原則上只能選擇一名律師為其提供法律援助，只有在重大疑難復(fù)雜案件中經(jīng)過(guò)法援機(jī)構(gòu)的審查批準(zhǔn)方能選擇兩名律師。

（三）設(shè)立限制辯護(hù)權(quán)的程序性制裁措施

若辦案機(jī)關(guān)不當(dāng)限制被追訴人自由選擇辯護(hù)人的權(quán)利，包括但不限于選擇法援律師以及就委托辯護(hù)人事項(xiàng)會(huì)見(jiàn)近親屬及其代為委托的辯護(hù)人的權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)以辦案機(jī)關(guān)的這一程序性違法行為給予程序性制裁。

2006年的美國(guó)訴岡薩雷斯·洛佩斯一案可以為我們提供借鑒。在該案中，被告洛佩斯的家人聘請(qǐng)德克薩斯州律師約翰·法勒在刑事訴訟中為他辯護(hù)，但被告洛佩斯自己想要律師約瑟夫·洛為其辯護(hù)，約瑟夫·洛多次向法庭申請(qǐng)“臨時(shí)出庭許可”（admission pro hac vice），均被法庭無(wú)理由駁回。因此，被告只能聘請(qǐng)當(dāng)?shù)氐穆蓭熆枴さ峡撕浪?。此后，法庭又一次拒絕了迪克豪斯請(qǐng)求讓約瑟夫·洛與他一起辯護(hù)的請(qǐng)求。最后，陪審團(tuán)裁定被告人有罪。洛佩斯以憲法第六修正案賦予的聘請(qǐng)律師的權(quán)利受到侵害為由上訴至聯(lián)邦最高法院。政府方提出抗辯，認(rèn)為初審法院拒絕被告人聘請(qǐng)約瑟夫·洛為辯護(hù)人的行為是一種無(wú)害性錯(cuò)誤，且不足以構(gòu)成“完全”違反憲法第六修正案的行為，除非洛佩斯可以證明聘請(qǐng)約瑟夫·洛為律師可能導(dǎo)致不同的案件結(jié)果。

斯卡利亞法官代表多數(shù)意見(jiàn)駁回了政府方的論點(diǎn)。他首先指出，剝奪被告人自由選擇律師的權(quán)利屬于“結(jié)構(gòu)性錯(cuò)誤”而非無(wú)害性錯(cuò)誤。不同的律師在制定辯護(hù)策略、選擇陪審團(tuán)以及詢問(wèn)證人和法庭辯論等方面風(fēng)格迥異，律師的選擇將會(huì)影響被告是否以及以何種條件與控方合作，或進(jìn)行辯訴交易或決定接受審判。以被告人聘請(qǐng)律師權(quán)利的錯(cuò)誤剝奪直接關(guān)系到“審判進(jìn)行的框架”，其后果無(wú)法量化且不確定。緊接著他又論證道，憲法第六修正案賦予被告人聘請(qǐng)律師的權(quán)利，不僅是為了實(shí)現(xiàn)審判公正，更是要為其提供一種特別的公平保障即由其認(rèn)為最好的律師為其辯護(hù)。因此，當(dāng)被告被錯(cuò)誤地拒絕聘請(qǐng)他認(rèn)為最好的律師時(shí)，無(wú)論他獲得的辯護(hù)質(zhì)量如何，其聘請(qǐng)律師的權(quán)利的剝奪都是“完全的”，否則就會(huì)混淆自由選擇律師的權(quán)利（這是選擇特定律師的權(quán)利，而不管相以效力如何）與獲得有效辯護(hù)的權(quán)利（這以選擇或任命的任何律師強(qiáng)加了能力的基本要求）。①United States v. Gonzalez-Lopez - 548 U.S. 140， 126 S. Ct. 2557 (2006)

斯卡利亞法官的這一觀點(diǎn)在我國(guó)也依然適用。我國(guó)《憲法》和《刑事訴訟法》賦予被告人獲得辯護(hù)的權(quán)利，不僅是為了平等控辯雙方以實(shí)現(xiàn)審判公平，更是為了尊重被追訴人選擇和委托辯護(hù)人的真實(shí)意思。在我國(guó)刑事訴訟的語(yǔ)境下，剝奪被追訴人自由選擇辯護(hù)人的權(quán)利會(huì)影響整個(gè)審判活動(dòng)的進(jìn)展，其后果是無(wú)法量化和不確定的，因此，這一行為屬于絕以無(wú)效的程序性違法行為，應(yīng)被無(wú)條件宣告無(wú)效，被追訴人無(wú)需證明選擇其他辯護(hù)律師可能產(chǎn)生完全不同的案件結(jié)果，法院也無(wú)需審查該行為是否影響公正審判。具體而言，在一審程序中，被追訴人可以就公安機(jī)關(guān)在偵查階段或檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段不當(dāng)限制其辯護(hù)權(quán)的行為提出程序性異議，并提供線索和相關(guān)材料進(jìn)行證明，只需讓法官產(chǎn)生合理懷疑，法官就應(yīng)以該程序性違法行為宣告無(wú)效。若一審程序中法院不當(dāng)限制被追訴人的辯護(hù)權(quán)，那么被追訴人可就此提出上訴，這屬于《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利且可能影響公正審判的情形，二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判，發(fā)回重審。