館藏版權(quán)清算的困境與出路
——兼議“孤兒作品”使用立法的必要性

陳曉屏

一、研究緣起

自本世紀伊始，各國紛紛對文化遺產(chǎn)開展大規(guī)模系統(tǒng)性的數(shù)字化轉(zhuǎn)錄。隨著實體文獻陸續(xù)轉(zhuǎn)化為數(shù)字形態(tài)，圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館等文化記憶機構(gòu)（以下簡稱“記憶機構(gòu)”）的社會定位也在悄然發(fā)生變化，不再只是文化遺產(chǎn)和國家記憶的保管場所，而是日益轉(zhuǎn)變?yōu)榧幕Y源的挖掘提取、保藏修復(fù)、關(guān)聯(lián)整合、傳播展示等功能于一身的“創(chuàng)新使能者”。①張喆昱、張磊：《記憶機構(gòu)的開放數(shù)據(jù)建設(shè)和數(shù)字化服務(wù)轉(zhuǎn)型》，載《圖書館論壇》2020年第5期，第21頁。然而，相對于數(shù)字館藏的規(guī)模，當(dāng)前總體的開放獲取水平還不高，與信息獲取新常態(tài)下公眾對于廣泛訪問數(shù)字文化資源的需求存在較大差距。此中的障礙主要來自版權(quán)法上的授權(quán)使用法則。

“先授權(quán)后使用”是現(xiàn)代版權(quán)法上的金科玉律。無論記憶機構(gòu)還是其他主體在對數(shù)字館藏作進一步的傳播和利用前都必須實施版權(quán)清算，以確保使用的合法性。版權(quán)清算（copyright clearance）是對以獲取作品使用權(quán)限為目的而采取的一系列活動的統(tǒng)稱，包括確認作品版權(quán)狀態(tài)與歸屬，查找并與權(quán)利人取得聯(lián)系，獲得授權(quán)許可以及支付版權(quán)費用等。但館藏文獻的版權(quán)信息缺失問題比較嚴重——尤以“作品孤兒化”現(xiàn)象為甚，①“孤兒作品”（orphan works）是指版權(quán)人身份不明或者身份明確但無法聯(lián)系的、受版權(quán)保護的作品。極大增加了清算難度。大部分公共記憶機構(gòu)的可支配資源和風(fēng)險承受力十分有限，②侵權(quán)使用除了可能引發(fā)訴訟和賠償，給記憶機構(gòu)的財務(wù)造成負擔(dān)并有損其社會聲譽，因此它們通常對法律風(fēng)險持排斥和回避態(tài)度。全面開放館藏所需的清算成本和潛在風(fēng)險均超出其承受范圍。③例如，根據(jù)粗略估算，英國電影研究院在為期4年的“解鎖電影遺產(chǎn)項目”中花費的版權(quán)清算成本為285200英鎊，平均每件作品耗費55.17英鎊。大英圖書館的“發(fā)現(xiàn)文學(xué)項目”提供的清算成本數(shù)據(jù)則以工時為形式：平均每件作品耗時為12小時（含對員工進行版權(quán)知識培訓(xùn)），按最終查明400名創(chuàng)作者計算，共計耗時4800小時；保守估計需支出報酬61536英鎊。See Victoria Stobo,etal.,EnDow Project Report 3,at https://diligentsearch.eu/resources/，last visited 2020-11-10，下載日期：2020年11月10日。.從既往研究來看，記憶機構(gòu)對于版權(quán)清算普遍持謹慎保守態(tài)度，往往根據(jù)使用需要對于潛在清算對象進行前期摸底評估（pre-clearanceresearch）和風(fēng)險計算（risk calculation），有選擇地實施確權(quán)清算并根據(jù)清算結(jié)果決定后續(xù)的利用方式和開放程度。④例如，中國國家圖書館的“民國文獻資源開放存取”項目就是以民國文獻數(shù)字資源建設(shè)和公有領(lǐng)域文獻篩查等工作為基礎(chǔ)，根據(jù)文獻的版權(quán)狀態(tài)進行區(qū)別處置：仍在版權(quán)保護期內(nèi)且能找到權(quán)利人的，先獲取相應(yīng)授權(quán)再進行匯編、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)壤?；無法判定版權(quán)狀態(tài)或找不到權(quán)利人的文獻，僅開放目錄和摘要；已逾版權(quán)保護期的或本身不受版權(quán)保護的文獻，方可開放全部內(nèi)容。不乏開放獲取項目因預(yù)期成本過高而被擱置。⑤例如，奧地利因斯布魯克大學(xué)圖書館斥資15萬歐元，完成了對216000件發(fā)表于1925-1988年的德文論著（占館藏圖書期刊15%-20%）數(shù)字化，此后卻無意繼續(xù)尋找權(quán)利人，一個重要原因就是后續(xù)投入版權(quán)清算的成本可能高達到數(shù)字化成本的20-50倍。See Anna Vuopala.Assessment of the Orphan works issue and Costsfor Rights Clearance,European Commission DG Information Society and Media Unit E4 Accessto Information,2010,p.24.時至今日，包括中國國家圖書館和英國國家檔案館在內(nèi)的眾多一流記憶機構(gòu)仍囿于清算困難而未能全面開放數(shù)字館藏。⑥參見李華偉：《民國文獻數(shù)字化利用及其著作權(quán)問題——以國家圖書館館藏為例》，載《圖書館建設(shè)》2010年第10期，第18頁。Also see Intellectual Property Officeof UK.Consultation on reducing the duration of copyright in unpublished(“2039”)worksinaccordance withsection170(2)of theCopyright,Designsand PatentsAct1988,Annex A,athttps://www.gov.uk/government/consultations/reducing-the-dura tion-of copyright-in-certain-unpublished-works,下載日期：2020年6月5日。美國聯(lián)邦版權(quán)局曾一針見血地指出這種狀況對社會效益和版權(quán)法宗旨的弊害：“當(dāng)版權(quán)狀態(tài)的不確定性成為公眾獲取作品的絆腳石時，即使權(quán)利人實際未主張權(quán)利或者事實上并不反對他人使用，公共福祉依然有受損之虞?！雹逤opyright Office,Library of Congress.Orphan Works:Noticeof inquiry,at http://www.copyright.gov/fedreg/2005/70fr3739.html,下載日期：2018年8月9日。

館藏版權(quán)清算困境的形成機理可以表示為圖1的閉環(huán)結(jié)構(gòu)。資源、成本和收益中任何一者的固有弱點均在其余二者的挾制下被凸顯和放大：（1）資源稀缺性一方面制約了清算工作的開展和優(yōu)化，另一方面烘托出成本的高昂；（2）確權(quán)清算的成本以及由清算失誤和清算未果招致的風(fēng)險成本，相對于非營利性記憶機構(gòu)的資源承載力和清算取得的成效，難謂經(jīng)濟合理性；（3）資源供給與成本需求之間差距懸殊，確權(quán)清算進展緩慢，導(dǎo)致可供合法利用的文獻在館藏體量中占比不高。在無外力介入的情況下，三者形成了較穩(wěn)定的低效均衡狀態(tài)；唯有改變?nèi)叩牧α繉Ρ然蛘咭胄碌某Ａ?，才可能推動它演化至更高階的有效均衡。

圖1：版權(quán)清算困境的閉環(huán)結(jié)構(gòu)

當(dāng)今世界已迎來新一輪信息化和智能化技術(shù)革命浪潮，在大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能、開源、眾包等新技術(shù)、新方法的賦能下，諸多傳統(tǒng)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了升級、變革和創(chuàng)新。技術(shù)賦能的理論和應(yīng)用成為法律、出版?zhèn)鞑?、圖情等學(xué)科研究的熱點和趨勢。在這種背景下，域內(nèi)外學(xué)者就破解館藏版權(quán)清算困境、推動數(shù)字館藏開放獲取提出了三種以技術(shù)賦能為核心特征的思路。

二、解決思路一：借助區(qū)塊鏈改善館藏版權(quán)清算的信息環(huán)境

區(qū)塊鏈是集成了共識機制、加密算法、分布式數(shù)據(jù)存儲和點對點傳輸?shù)榷喾矫嫜芯砍晒木C合性技術(shù)系統(tǒng)。依靠數(shù)據(jù)記錄、存儲和維護的多方參與，數(shù)據(jù)交換的去中介化，數(shù)據(jù)與合約的鏈式存儲等核心技術(shù)架構(gòu)，區(qū)塊鏈在所有參與者間實現(xiàn)了信息的共享、共識、共擔(dān)，在信息不對稱的環(huán)境中建立起價值交互所需的“信用機制”，為經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和社會治理提供了新的思路。①騰訊研究院等：《騰訊區(qū)塊鏈方案白皮書——打造數(shù)字經(jīng)濟時代信任基石》，載https://trustsql.qq.com/chain_oss/TrustSQL_WhitePaper.html,下載日期：2018年11月1日。在版權(quán)實務(wù)和司法領(lǐng)域，區(qū)塊鏈應(yīng)用已從概念驗證走向規(guī)?；涞?。

（一）對區(qū)塊鏈應(yīng)用思路的梳理

不少學(xué)者相信區(qū)塊鏈技術(shù)在信息管理方面的優(yōu)勢特征將為解決館藏資源的版權(quán)清算和“孤兒作品”問題帶來福音，并提出了兩種不同方向的應(yīng)用思路。

第一種思路是全面構(gòu)建“版權(quán)登記區(qū)塊鏈”，整體改善版權(quán)信息狀況，減輕因信息不對稱給版權(quán)清算制造的難度和成本。②華喆：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運用及其法律規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第15頁。在我國現(xiàn)行法上，除版權(quán)質(zhì)押以登記為效力要件外，版權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和許可均以自愿登記為原則，登記僅有有限的證明力；③劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第86頁。登記機構(gòu)和規(guī)范不統(tǒng)一，手續(xù)不便、費用較高等也是公眾自愿登記積極性不高的原因。④邵燕：《孤兒作品著作權(quán)登記制度研究》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2017年第4期，第17頁。從某種意義上說，作品孤兒化現(xiàn)象的發(fā)生就是由于缺少一本公開、內(nèi)容完整的版權(quán)“賬本”。區(qū)塊鏈的技術(shù)特征能夠在某些方面改善版權(quán)交易中的信息不對稱：數(shù)據(jù)上鏈時自動加時間戳并依次形成相連區(qū)塊，為司法實踐中認定創(chuàng)作完成先后、權(quán)利移轉(zhuǎn)時間等提供了有力證據(jù)；原始數(shù)據(jù)及更新數(shù)據(jù)在上鏈時面向全網(wǎng)“實時廣播”，減輕了因分散登記造成的版權(quán)信息共享不暢。

第二種思路是構(gòu)建“孤兒作品登記區(qū)塊鏈”，將使用者為查找權(quán)利人而采取的步驟、結(jié)果和經(jīng)查實的孤兒作品信息通過區(qū)塊鏈加以記錄和共享，利用區(qū)塊鏈的公開可查詢，讓后來使用者免于重復(fù)查找；①呂炳斌：《區(qū)塊鏈技術(shù)能否解決“孤兒作品”版權(quán)難題》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2020年第5期，第89頁。憑借區(qū)塊鏈難以篡改性，將查找過程與結(jié)果形成電子存證，便利事前行政審查或事后司法審查。②SeeJakeGoldenfein&Dan Hunter,Blockchains,Orphan Works,andthePublic Domain,41ColumbiaJournalof Law&theArts1(2017),p.24.

（二）對區(qū)塊鏈應(yīng)用思路的再檢視

這兩種思路皆旨在借助區(qū)塊鏈的公開性和難以篡改性從源改善版權(quán)信息不對稱，提升清算效率，有一定合理性；但從館藏資源的特點、作品孤兒化現(xiàn)象的成因以及區(qū)塊鏈技術(shù)特征等方面來看，均非解決館藏版權(quán)清算難題的自足方案。

1.區(qū)塊鏈無法自發(fā)地糾正信息偏在

版權(quán)客體的形而上特征、現(xiàn)代創(chuàng)作活動的專業(yè)分工以及信息搜集處理的高成本，導(dǎo)致與授權(quán)使用相關(guān)的信息在占有與需求兩方面嚴重分離。權(quán)利人主動提供和第三人查找是公眾獲取作品版權(quán)信息的兩種渠道。權(quán)利人是版權(quán)信息的主要生產(chǎn)者和提供者，但生產(chǎn)與提供信息需要成本投入。在無外力強制的情況下，只有當(dāng)預(yù)期效用大于機會成本時，權(quán)利人才愿意“投資”；當(dāng)成本明顯大于預(yù)期效用時，則不會自發(fā)地向市場提供信息。③美國版權(quán)局2015年《孤兒作品與大規(guī)模數(shù)字化報告》承認，作品數(shù)字化登記對廣大視覺藝術(shù)家來說意味著時間和經(jīng)濟方面的負擔(dān)，唯富有者才能承受；專為視覺藝術(shù)作品在線登記而設(shè)的PLUS（Picture Licensing Universal System）實際上主要是為職業(yè)藝術(shù)家服務(wù)，并不適合于所有攝影者。See Orphan Works and Mass Digitization:A Report of the Register of Copyrights,U.S.Copyright Office,2015,p.52.有學(xué)者批評美國版權(quán)局關(guān)于創(chuàng)設(shè)線上作品登記系統(tǒng)以完善版權(quán)信息、改善勤勉查找效率的想法是建立在一個似是而非的假定前提之上——有了登記系統(tǒng)權(quán)利人就會欣然前來辦理登記。See Aaron C.Young,Copyright's Not So Little Secret:The Orphan Works Problem and Proposed Orphan Works Legislation,7 Cybaris Intellectual Property Law Review.202(2016).p.221.權(quán)利人缺乏權(quán)利宣示和權(quán)利管理的動機是導(dǎo)致作品孤兒化的根本原因，這在館藏文獻中表現(xiàn)尤為突出。④館藏文獻的一個特點是年代較早的作品在總量中占比較大。據(jù)蘭德斯和波斯納等學(xué)者的研究，絕大多數(shù)作品的市場價值隨時間推移而急遽衰減。另一特點是非商業(yè)性作品占比較大。與流媒體音樂等率先試水區(qū)塊鏈的版權(quán)對象不同，館藏文獻的經(jīng)濟價值遠遠低于其史料、文化價值。因此，雖然整體上看，引入?yún)^(qū)塊鏈有助于提升版權(quán)登記的效率，但對大部分館藏文獻權(quán)利人的行為選擇不會產(chǎn)生顯著影響，也就難以通過自愿登記來糾正信息偏在。

由于權(quán)利人自愿登記激勵不足，第三方（記憶機構(gòu)及其他有意使用者）的查證事實上成為獲取館藏文獻版權(quán)信息的唯一一手信息來源?！肮聝鹤髌返怯泤^(qū)塊鏈”僅能作到對查證的孤兒作品信息進行數(shù)字存證和共享，從而避免重復(fù)查找，但是對于最關(guān)鍵的初次查找沒有直接助益。缺少了活躍的初次查找，孤兒作品信息登記共享也就成了一個偽命題。加之，我國自民國以來的大量孤本、手稿、地方特色史料等多為獨家收藏，館際重復(fù)查找造成的效率損失并不突出，在這種情況下區(qū)塊鏈介入的意義也就不大。

2.區(qū)塊鏈無法保證上鏈數(shù)據(jù)的可信性

數(shù)據(jù)的可信性是區(qū)塊鏈存證應(yīng)用的價值前提。區(qū)塊鏈電子證據(jù)效力建立在存證平臺的固證技術(shù)能夠清晰反映數(shù)據(jù)的來源、生成及傳遞路徑的基礎(chǔ)上，為取締網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)提供了高效可靠的證明手段。但在版權(quán)登記和孤兒作品信息登記的場景下，相關(guān)數(shù)據(jù)均來源于鏈外且多形成于線下，單憑區(qū)塊鏈本身無法對上鏈數(shù)據(jù)進行溯源與核實，難以防范“僭稱創(chuàng)作”“侵權(quán)登記”等現(xiàn)象；也沒有統(tǒng)一的標準或者驗證機制對第三方提供的孤兒作品查證信息加以驗證。

綜上所述，由于行動成本較高而缺乏相應(yīng)激勵，早期館藏文獻的權(quán)利人和潛在使用者不太可能自發(fā)地供給版權(quán)信息，進而導(dǎo)致以區(qū)塊鏈為底層技術(shù)構(gòu)建的版權(quán)登記系統(tǒng)和孤兒作品登記系統(tǒng)成為“無本之木”，無法起到改善館藏版權(quán)清算環(huán)境的作用。事實上，無論是區(qū)塊鏈還是區(qū)塊鏈基礎(chǔ)上的智能合約，都要與外界實現(xiàn)數(shù)據(jù)交換，無法剔除人的因素而自足地運行。在這個意義上，人工智能技術(shù)作為一種不受行為經(jīng)濟學(xué)規(guī)律約束的“人力資源”，為破解館藏版權(quán)清算難題提供了另一條技術(shù)賦能型思路。

三、解決思路二：利用人工智能提升館藏版權(quán)清算的查找效率

“人工智能是研究、開發(fā)用于模擬、延伸和擴展人的智能的理論、方法、技術(shù)和應(yīng)用系統(tǒng)的一門新的技術(shù)科學(xué)”，①騰訊研究院等編著：《人工智能》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第23頁。目標是“讓機器做本來由人類智能做的事情”。②[美]史蒂芬·盧奇，丹尼·科佩克著：《人工智能（第二版）》，林賜譯，北京郵電出版社2018年版，第5頁。人工智能應(yīng)用在許多領(lǐng)域展現(xiàn)出了人無法比擬的優(yōu)勢，也被寄望于改善版權(quán)信息查找的效率。更有學(xué)者建議在未來條件成熟時考慮直接賦予標準化的智能查找以法律效力，省卻人工審查，降低孤兒作品使用制度的運行成本。③SeeJakeGoldenfein&Dan Hunter,Blockchains,Orphan Works,andthePublic Domain,41ColumbiaJournalof Law&theArts1(2017),p.34.

（一）智能查找分析在館藏版權(quán)清算中的應(yīng)用

始于2008年的ARROW是版權(quán)信息智能查找分析的先驅(qū)，全稱是“版權(quán)信息登記與孤兒作品系統(tǒng)”（Accessible Registries of Rights Information and Orphan Workstowards Europeana），旨在通過“一站式權(quán)利信息檢索平臺”推動泛歐盟文化遺產(chǎn)數(shù)字化進程中的孤兒作品確認與授權(quán)使用難題的解決。④See IFLA Trend Report:Advancesin artificial intelligence,at https://trends.ifla.org/lit-erature－review/advances－in－artificial－intelli gence,last visited，下載日期：2017年4月28日。ARROW的基本技術(shù)架構(gòu)包括在線交互界面、分布式作品數(shù)據(jù)庫網(wǎng)絡(luò)、搜索引擎以及可寫入的登記系統(tǒng)。成員國的公共記憶機構(gòu)可以用戶身份在ARROW平臺上提交使用某一作品的申請。搜索引擎將向各國的公共圖書館、研究型圖書館、檔案館、出版商協(xié)會、復(fù)制權(quán)集體管理組織、創(chuàng)作者行業(yè)協(xié)會等組成的數(shù)據(jù)庫網(wǎng)絡(luò)發(fā)送作品信息查詢和數(shù)據(jù)交換請求，再將反饋的元數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為統(tǒng)一格式的代碼。系統(tǒng)自動從反饋數(shù)據(jù)中提取有效信息，判斷被查詢作品的版權(quán)狀態(tài)，并按照“尚在著作權(quán)保護期抑或歸入公有領(lǐng)域”“已經(jīng)絕版抑或仍在流通”“是否屬于孤兒作品或‘疑似孤兒作品’”進行標記后收錄進對應(yīng)編目，并將結(jié)果反饋給用戶。⑤See Cinzia Caroli&Gabriella Scipione,ARROW:Accessible Registriesof Rights Information and Orphan Works Towards Europeana,at ht tp://www.dlib.org/dlib/january12/caroli/01caroli.html,下載日期：2019年11月30日。.

英、荷、意等國幾所高校的研究團隊開展了名為“以分布式孤兒作品版權(quán)清算改善20世紀文化遺產(chǎn)的獲取”（Enhancing Access to 20th Century Cultural Heritage through Distributed Orphan Works Clearance，縮寫為EnDOW）的課題。他們認為歐盟《孤兒作品指令》在成員國轉(zhuǎn)化實施效果不盡如人意的原因在于“勤勉查找”（diligent search）要件在可執(zhí)行性較弱，并提出信息檢索和查詢的智能化是提升公共記憶機構(gòu)查找效率的出路，并構(gòu)思了一個雙層多步驟的智能運算系統(tǒng)。⑥See Jake Goldenfein&Dan Hunter,Blockchains,Orphan Works,and the Public Domain,41Columbia Journalof Law&the Arts1(2017),p.20.第一層的“公共領(lǐng)域計算器”將根據(jù)用戶輸入的信息推算被查詢作品的版權(quán)保護期。若作品已落入公共領(lǐng)域，則查找流程到此結(jié)束；若版權(quán)保護期尚未屆滿或無法確定，則繼續(xù)執(zhí)行第二層運算。第二層的搜索引擎以“作品首次出版或播放地所在國法”為準據(jù)法——對未出版且未播放者則為館藏所在地國法——確定查找范圍，在數(shù)據(jù)庫網(wǎng)絡(luò)中查找權(quán)利人信息。查找結(jié)果分為三種：其一，作品被認定歸入公有領(lǐng)域，查找流程到此結(jié)束；其二，作品仍在版權(quán)保護期內(nèi)但權(quán)利人查找無果，該作品構(gòu)成孤兒作品；其三，作品仍在版權(quán)保護期內(nèi)且找到其權(quán)利人。計算機系統(tǒng)將自動對查找結(jié)果進行分類備案并反饋給查詢用戶，以便用戶根據(jù)作品版權(quán)狀況采取相應(yīng)行動——自由無償使用、尋求授權(quán)、依孤兒作品使用規(guī)則使用或者放棄使用。

上述兩例均利用了計算機程序來模擬人類專家求解的過程。這種由人機交互界面、推理機、知識庫和綜合數(shù)據(jù)庫等核心組件構(gòu)成、運用知識和推理來解決復(fù)雜問題的計算機程序被稱為“專家系統(tǒng)”，是“最早走向?qū)嵱玫娜斯ぶ悄芗夹g(shù)”，也是法律實務(wù)中應(yīng)用最多的人工智能技術(shù)。①李德毅主編：《人工智能導(dǎo)論》，中國科學(xué)技術(shù)出版社2018年版，第133頁。交互界面是用戶輸入數(shù)據(jù)和獲得反饋的端口。通常，系統(tǒng)會引導(dǎo)用戶提供已知事實并對需要解決的問題進行準確描述和限定。推理機根據(jù)一定策略對知識庫中的規(guī)則進行檢測，看是否有規(guī)則的前提被已知事實滿足；如果滿足，則輸出該規(guī)則的結(jié)論，再以之為前提繼續(xù)下一輪推理或者執(zhí)行輸出的操作指令（如搜索互聯(lián)網(wǎng)）；如此進行，直至目標被某個規(guī)則推出或者再無結(jié)論被推出為止。至此，系統(tǒng)對上述各階段輸出的結(jié)論進行匯總并計算其邏輯關(guān)系，形成結(jié)論報告。

專家系統(tǒng)的引入大大降低了人的因素（如情緒、疲勞）的影響，提高了工作效率。有數(shù)據(jù)顯示，ARROW在法、德、西、英四國的試運行較之人工查找分別節(jié)約了88%、94%、72%和97%的時間，在人工費用較高的情況下，也就相應(yīng)節(jié)省了資金。②http://www.dlib.org/dlib/january12/caroli/01caroli.html,last visited，下載日期：2019年11月30日。不過，在歐盟統(tǒng)一層面上，利用ARROW進行查找僅是“勤勉查找”中的一步，這表明單憑該項技術(shù)操作還難以實現(xiàn)全面查找。

（二）人工智能在版權(quán)清算中的應(yīng)用瓶頸

版權(quán)清算集事實查明與法律分析于一體，本質(zhì)是對有法律意義的信息的收集和處理。盡管智能化是未來法律業(yè)務(wù)升級的趨勢，但現(xiàn)階段要在館藏版權(quán)清算場景中實現(xiàn)高度智能化的查找分析還面臨較大障礙。

1.經(jīng)驗性知識不易提取?！爸R是智能的基礎(chǔ)?！雹劾畹乱阒骶帲骸度斯ぶ悄軐?dǎo)論》，中國科學(xué)技術(shù)出版社2018年版，第23頁。要使計算機模擬人的智能行為，就必須賦予其知識。館藏版權(quán)清算所需的專業(yè)知識中有大量來自實踐積累的經(jīng)驗性認知，而經(jīng)驗蘊含著不精確性及模糊性，④同上，第25頁。專家個人雖然能夠憑借經(jīng)驗開展工作和解決問題，卻未必能提煉出供機器使用的知識?，F(xiàn)實中，圖書館、檔案館專業(yè)學(xué)會或協(xié)會制定的最佳查找指南（Best Practice）歷來都以專業(yè)人士為預(yù)設(shè)的閱讀者和指導(dǎo)對象；也只有專業(yè)人士能夠憑借知識、經(jīng)驗和直覺理解指南中大量非精確的知識描述。若機械地將操作指南轉(zhuǎn)化為規(guī)則和算法，運行起來必然是粗糙的。

2.知識庫覆蓋性不足。專家系統(tǒng)的運作機理是利用產(chǎn)生式規(guī)則從知識庫中匹配出一個最靠譜的答案，在知識庫涵蓋范圍內(nèi)運行良好，一旦超出知識庫范圍內(nèi)，性能就急劇下降甚至無法求解。一般來說，領(lǐng)域知識越容易被結(jié)構(gòu)化描述，專家系統(tǒng)的研發(fā)和應(yīng)用越容易取得成功；反之，對人更加依賴。在互聯(lián)網(wǎng)高度普及的今天，與版權(quán)清算有關(guān)的元知識呈現(xiàn)出形式多媒體性①數(shù)字技術(shù)改變了知識表達樣態(tài)，網(wǎng)絡(luò)又為不同樣態(tài)的知識提供了承載空間和傳播媒介。例如網(wǎng)上一段對作家生平的介紹就可能包含文本、視頻、結(jié)構(gòu)化的信息框等多種形式。、分布分散性②相關(guān)知識無法自發(fā)地以集中或相互關(guān)聯(lián)的形式呈現(xiàn)，例如民國時期作者的基本信息可以從百科、傳記、地方志中查找，但著述的發(fā)表和出版情況通常要從民國文獻數(shù)據(jù)庫或圖書館、檔案館獲取。、存在隱蔽性③一些有價值的知識可能隱藏在鏈接或資源文件中，甚至隱含在文獻語義中，無法用爬蟲程序爬取。和組織異構(gòu)性④知識本體語言表示的差異，知識概念化的不匹配等都會導(dǎo)致知識結(jié)構(gòu)形式的差異。例如，建模者可能出于不同需要將作品劃分為自然人作品和法人作品，也可能劃分為職務(wù)作品和非職務(wù)作品。又如，英美法上“雇傭作品”（work madefor hire）的外延大致同于我國著作權(quán)法上的職務(wù)作品與委托作品外延之和。機器不能自主識別這些術(shù)語的關(guān)系。等特點，極大限制了知識庫的擴展與更新。在互聯(lián)網(wǎng)之外，還有許多數(shù)據(jù)和知識因人為或技術(shù)的限制而無法被遠程訪問和獲?、堇?，在英國知識產(chǎn)權(quán)局列出的211個必須查詢的數(shù)據(jù)庫中，可線上訪問的僅約七成，超過兩成必須親赴實地索取信息。See Marcella Favale,Simone Schroff&Aura Bertoni,EnDow Project Report 1,athttps://diligentsearch.eu/resources/,下載日期：2020年11月10日。。

3.機器自學(xué)的條件尚不具備。不同于人類可以從少量數(shù)據(jù)中學(xué)習(xí)到模式特征，建立超出其經(jīng)驗的推論，專家系統(tǒng)還沒有自主獲取知識的能力，只能從人那里被動地接受知識?！拔┯芯邆鋵W(xué)習(xí)能力才能克服人工智能發(fā)展的‘知識瓶頸’”，“讓機器持續(xù)不斷地有足夠的數(shù)據(jù)可用?！雹迍|亮：《技術(shù)性正當(dāng)程序：人工智能時代程序法和算法的雙重變奏》，載《比較法研究》2020年第5期，第68頁。自20世紀80年代起，機器學(xué)習(xí)理論被提出并發(fā)展為人工智能最重要的分支。機器學(xué)習(xí)是通過對歷史數(shù)據(jù)的分析和建模，挖掘有價值的信息來改善算法模型對新數(shù)據(jù)的處理能力，是一個“從統(tǒng)計到邏輯”的過程。⑦楊延超著：《機器人法：構(gòu)建人類未來新秩序》，法律出版社2019年版，第84頁。機器學(xué)習(xí)的實際表現(xiàn)與其所屬領(lǐng)域的數(shù)據(jù)和目標能否被結(jié)構(gòu)化描述、數(shù)據(jù)規(guī)模和完整性、無法預(yù)知的情況出現(xiàn)的概率以及評價標準的主客觀性等諸多因素有關(guān)。以深度學(xué)習(xí)為代表的無監(jiān)督學(xué)習(xí)模型尤為依賴海量數(shù)據(jù)集的投喂和持續(xù)的實踐應(yīng)用訓(xùn)練。⑧騰訊研究院等編著：《人工智能》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第23頁。然而，囿于資金和技術(shù)限制，館藏版權(quán)清算實踐積累薄弱，難以產(chǎn)生足夠的歷史數(shù)據(jù)滿足機器學(xué)習(xí)之需；已獲得的實踐經(jīng)驗和歷史數(shù)據(jù)往往未經(jīng)標準化、結(jié)構(gòu)化處理，也不能直接為機器學(xué)習(xí)所用。因此至今鮮有以館藏版權(quán)清算為應(yīng)用場景的機器學(xué)習(xí)實例。

綜上所述，由于知識獲取的瓶頸和訓(xùn)練數(shù)據(jù)的稀缺，短期內(nèi)人工智能僅能作為人的輔助工具而無法獨當(dāng)一面，人的作用依然不可或缺。要彌合公共記憶機構(gòu)在版權(quán)清算中存在的資源約束——成本過高——效率偏低的閉環(huán)，就必須引入外部的人力資源。下文提及的“眾包”作為一種開放創(chuàng)新協(xié)作模式，有望引入外部智力來支持打破傳統(tǒng)上封閉集中的館藏版權(quán)清算格局，形成“內(nèi)外雙循環(huán)”的動力機制。

四、解決思路三：運用眾包緩解館藏版權(quán)清算的資源約束

眾包（Crowdsourcing）一詞最初指將原本由企業(yè)員工執(zhí)行的任務(wù)外包給不特定的網(wǎng)絡(luò)大眾，利用大眾的知識盈余來創(chuàng)造價值的商業(yè)模式，⑨[美]杰夫?豪著：《眾包：大眾力量緣何推動商業(yè)未來》，牛文靜譯，中信出版社2009年版，第VI頁。如今其外延已擴大為“個人、機構(gòu)、非營利組織或公司，面向知識參差、性質(zhì)各異、數(shù)量不定的群體公開征募志愿者來完成特定任務(wù)的參與式網(wǎng)絡(luò)活動”。⑩E.Estellés-Arolas&F.González-Ladrón-de-Guevara,Towardsan Integrated Crowdsourcing Definition,2 Journal of InformationScie nce189(2012),p.197.近年來，眾包已經(jīng)超越了商務(wù)和計算領(lǐng)域，許多專業(yè)學(xué)科都開始關(guān)注眾包在特定行業(yè)和背景下的應(yīng)用。格拉斯哥大學(xué)“版權(quán)與創(chuàng)新經(jīng)濟中心”的學(xué)者將利用眾包模式實現(xiàn)版權(quán)信息分布式查找，視為解決館藏版權(quán)清算困境的蹊徑。①See Maurizio Borghi,Kris Erickson&Marcella Favale,With Enough Eyeballs All Searches Are Diligent:Mobilizing the Crowd in Copyrig ht Clearance for Mass Digitization,16 Chicago-Kent Journal of Intellectual Property 135(2016).

（一）眾包在館藏版權(quán)清算中應(yīng)用的合理性

基礎(chǔ)理論研究認為，作為一種新生產(chǎn)組織模式的眾包具備以下基本特征：

其一，眾包屬于網(wǎng)絡(luò)活動范疇。以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為代表的新生產(chǎn)力和以參與式文化為代表的新型社會生產(chǎn)關(guān)系是眾包形成的基礎(chǔ)條件?！盎ヂ?lián)網(wǎng)的敏捷性、廣域性、時間靈活性、匿名性、交互性、低準入以及承載各種形式的能力，使其成為一種促進創(chuàng)造性參與的良好媒介?！雹赱美]達倫?C.布拉漢姆著：《眾包》，余渭深、王旭譯，重慶大學(xué)出版社2016年版，第21～22頁。

其二，它是“自上而下的組織管理”與“自下而上的價值創(chuàng)造”的有機結(jié)合。發(fā)包方是價值創(chuàng)造活動的激發(fā)者、引導(dǎo)者和組織者，有權(quán)設(shè)定目標和驗收成果。③Richard A.Epstein.The Political Economy of Crowdsourcing:Markets for Labor,Rewards,and Securities,82 University of Chicago Law R eview Dialogue35(2015),p.39.接包方為網(wǎng)絡(luò)社群成員，他們參與自愿，退出自由，自主決定采用何種方式解決問題、完成任務(wù)。個體的獨立性、異質(zhì)性和多樣性是創(chuàng)造力迸發(fā)的源泉。④劉曉芳著：《眾包：微觀時代》，商務(wù)印書館2011年版，第61頁。

其三，參與雙方均能從中實現(xiàn)某種需求。發(fā)包方取得接包方創(chuàng)造的價值；接包方投入勞動、金錢、知識和經(jīng)驗，從任務(wù)執(zhí)行過程和完成結(jié)果中實現(xiàn)某種需求，例如經(jīng)濟回報、心理滿足、知識技能、集體認同、娛樂消遣等。⑤[美]達倫?C.布拉漢姆著：《眾包》，余渭深、王旭譯，重慶大學(xué)出版社2016年版，第21～22頁。

眾包的特點與館藏版權(quán)清算的任務(wù)特點較為契合，眾包的優(yōu)勢又因應(yīng)了館藏版權(quán)清算的訴求。

首先，館藏版權(quán)清算的主要任務(wù)是確認文獻的版權(quán)狀態(tài)和查找權(quán)利人性質(zhì)，屬于“知識發(fā)現(xiàn)和管理”。近十年來，眾包在知識發(fā)現(xiàn)和管理方面的效率優(yōu)勢已經(jīng)在商業(yè)、社會治理、文化等方面廣為應(yīng)用，例如美、澳、英等國的知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)曾利用Peer-to-Patent項目征募大眾協(xié)助查找與專利申請相關(guān)的在先技術(shù)，緩解專利審查員的負荷。又如Zooniverse平臺開展的“Old Weather”航海日志天氣數(shù)據(jù)摘錄項目，上海圖書館的盛宣懷檔案抄錄項目，Distributed Proofreaders平臺對“古滕堡項目”數(shù)字圖像的文本轉(zhuǎn)錄眾包等，將計算機難以處理的文本、圖像交給大眾處理。這些實踐不僅提供了前車之鑒，而且起到了架設(shè)平臺、聚集用戶、引發(fā)關(guān)注的作用。

其次，鑒于版權(quán)清算的目的是根據(jù)文獻版權(quán)狀態(tài)依法使用、避免侵權(quán)，記憶機構(gòu)必須把控完成的質(zhì)量。眾包模式在引入大眾協(xié)作理念的同時，又保留了“自上而下控制”的層級特點，符合館藏版權(quán)清算的需要，具體表現(xiàn)為：記憶機構(gòu)作為發(fā)包方，合理設(shè)定任務(wù)顆粒，⑥例如將一篇文獻的清算任務(wù)拆分為確認作者國籍、作品創(chuàng)作年代、版權(quán)狀態(tài)、出版單位、作者的生卒年和繼承情況或其他某項版權(quán)信息等細小的“顆?！薄Ｈ蝿?wù)顆?；兄谔岣咄瓿陕?，增強參與者的滿足感，還可以防止個別任務(wù)完成質(zhì)量不佳（如查找遺漏、認定結(jié)果有誤或無法按時完成）而給整體進程造成實質(zhì)影響。引導(dǎo)參與者選擇感興趣且得心應(yīng)手的任務(wù)，以期提高完成率，激發(fā)參與熱情；審核參與者提交的成果，決定是否采納其結(jié)論和佐證、是否需要補充查找。

最后，眾包以網(wǎng)絡(luò)為依托和媒介開展分布式協(xié)作，降低了大眾的參與門檻，為記憶機構(gòu)以較低成本獲取外部智力支持提供了入口。一項以15所歐洲記憶機構(gòu)為調(diào)查對象的實證研究發(fā)現(xiàn)，全職從事版權(quán)清算的人員通常不到2人。①See Victoria Stobo,et al.,EnDow Project Report 3,at https://diligentsearch.eu/resources/，下載日期：2020年11月10日。眾包放大館藏版權(quán)清算的工作環(huán)境和執(zhí)行者的范圍，有助于打破成本過高而效率偏低的閉環(huán)，帶來一定的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)和范圍經(jīng)濟效應(yīng)。②在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)上，規(guī)模經(jīng)濟是指在給定技術(shù)水平上，因生產(chǎn)規(guī)模加大，同種產(chǎn)品產(chǎn)量增加，單位產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營成本得以降低，從而帶來的經(jīng)濟性；范圍經(jīng)濟是指企業(yè)利用原有生產(chǎn)條件同時生產(chǎn)多種產(chǎn)品時，使單位產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營成本低于分別生產(chǎn)每種產(chǎn)品時的單位成本而形成的經(jīng)濟性。此處，眾包的規(guī)模經(jīng)濟效益體現(xiàn)為以較低成本獲取較豐富的人力資源；范圍經(jīng)濟效益則源于參與者多樣化的知識結(jié)構(gòu)和創(chuàng)造性思維方式。

（二）眾包在館藏版權(quán)清算中應(yīng)用的制約因素

1.有效激勵不足可能動搖眾包基礎(chǔ)

眾包的生產(chǎn)力源于網(wǎng)絡(luò)群體的規(guī)?；彤愘|(zhì)性；眾包的可行性和有效性主要取決于能否征募到足夠多的、適格的參與者。而創(chuàng)設(shè)有效激勵是眾包應(yīng)用的關(guān)鍵。因為根據(jù)行為經(jīng)濟學(xué)理論，公眾在決定參與之前會基于相關(guān)信息評估個人的預(yù)期效用，只有當(dāng)其相對于個人偏好的價值大于給個人施加的成本時，才能產(chǎn)生動員參與的效果。③[美]曼瑟爾?奧爾森著：《集體行動的邏輯：公共物品與集團理論》，陳郁等譯，格致出版社、上海人民出版社2019年版，第61頁。

然而，任務(wù)的專業(yè)性與資源的有限性極易導(dǎo)致館藏版權(quán)清算眾包的有效激勵不足。一方面，館藏版權(quán)清算對參與者的法律知識、檢索技術(shù)、文史知識甚至外語水平有一定要求，客觀上限制了參與者的規(guī)模。通常，參與者的專業(yè)水平越高，從事眾包的機會成本也越高，也更難被激勵和調(diào)動。另一方面，大多數(shù)記憶機構(gòu)的財務(wù)并不寬裕，無法提供有吸引力的物質(zhì)回報或者個性化的激勵。有理由推斷，凡參與非營利性眾包的志愿者大都出于物質(zhì)利益以外的動機；與受高額報酬驅(qū)動的參與者相比，前者對個人投入的成本更為敏感。因此，將個人成本控制在參與者合理承受范圍內(nèi)殊為必要。

2.記憶機構(gòu)不敢輕易采信外部人員的查詢結(jié)論

作為公共文化服務(wù)提供者，社會聲譽是記憶機構(gòu)的核心評價指標，這使它們十分顧忌侵權(quán)指控與敗訴結(jié)果帶來的不良影響?？的螤柎髮W(xué)圖書館高級政策顧問Peter Hirtle曾聲明，“‘不構(gòu)成侵權(quán)’與‘雖然構(gòu)成侵權(quán)、被訴及高額判賠風(fēng)險很低’之間是有天壤之別的。康奈爾大學(xué)的原則是不從事任何侵犯版權(quán)的行為，而非‘畏于高額賠償而不從事侵權(quán)行為’?！雹蹹avid Hansen,Digitizing Orphan Works:Legal Strategiesto Reduce Risksfor Open Accessto Copyrighted Orphan Work,Harvard Library,No.27840430(2016),p.32.風(fēng)險排斥型行為取向?qū)е掠洃洐C構(gòu)不敢輕易采信外部參與者的查找結(jié)果，令眾包失去意義，顯得得不償失。

可見，眾包模式在實踐中很可能面臨“供需兩不旺”的尷尬處境。無論如何，應(yīng)當(dāng)明確的是，現(xiàn)階段公共記憶機構(gòu)可用于引進新技術(shù)、構(gòu)建新模式的資源與可投入版權(quán)清算的資源一樣是有限的，因此，在寄望于技術(shù)賦能的同時，必須將資源約束納入可行性分析，權(quán)衡利弊，確保將有限的資源投入更具效益的方向。

五、館藏版權(quán)清算困境的出路選擇

（一）技術(shù)路徑的“通病”：激勵機制缺失導(dǎo)致技術(shù)賦能效果受限

不同于物權(quán)對象主要通過權(quán)利人“自用”來實現(xiàn)價值，知識產(chǎn)權(quán)對象的價值實現(xiàn)更多依賴于“他用”，即授權(quán)或許可他人使用。人們對文化產(chǎn)品的需求是彈性的，當(dāng)使用成本過高時便會放棄使用或者轉(zhuǎn)向替代品。如果不能保證清算主體在清算未果時得以一定條件使用作品，必然使其對這種高投入低回報的活動敬而遠之。相反，如能賦予盡到“勤勉查找”仍然無果的清算主體以有條件使用作品的資格，或?qū)ζ涫褂米髌氛兄碌那謾?quán)責(zé)任予以限制，不僅可以使清算成本更加可控、可預(yù)測，還將切實提升可供依法使用的館藏文獻比率，避免清算無果帶來的凈損失，對于記憶機構(gòu)實施清算具有激勵作用。

我國尚未建立“孤兒作品”使用制度。著作權(quán)法上雖有若干條款在調(diào)整對象與適用范圍上與孤兒作品存在交叉，但在內(nèi)容合理性、可操作性和適用對象范圍等方面皆有欠缺，不足以為數(shù)字館藏一體化開放和創(chuàng)新性利用提供系統(tǒng)的授權(quán)使用方案?！吨鳈?quán)法》第三次修訂過程中一度對此作了正面回應(yīng)：2014年“送審稿”曾就“孤兒作品許可使用”作了原則性規(guī)定，旨在克服制約海量作品數(shù)字化使用的授權(quán)瓶頸。但該條款終未出現(xiàn)在2020年全國人大常委會的“審議稿”及同年通過的修正案中，也未代之以其他規(guī)定。同時，此次修正案的“合理使用”條款延續(xù)了封閉列舉的立法模式，對館藏開放利用的支持力度有限。因此，在今后一段時期內(nèi)館藏文獻資源的合法利用仍面臨授權(quán)使用法則和版權(quán)清算困境的雙重制約。

再觀前述三種解決館藏版權(quán)清算困境的思路，均試圖依靠信息化、智能化技術(shù)賦能，從“找資源”“降成本”“提效率”等方面入手，改變館藏版權(quán)清算的低效閉環(huán)格局。但由于相關(guān)制度規(guī)范的缺位，記憶機構(gòu)及其他潛在使用者無法從實施繁瑣而成本高昂的版權(quán)清算活動中獲得可預(yù)期的收益——合法使用作品的機會，不僅挫傷了他們實施版權(quán)清算的積極性，也連帶限制了技術(shù)賦能的作為空間及效果。

第一種路徑旨在利用區(qū)塊鏈技術(shù)架構(gòu)的公開透明性和不可篡改性來改變版權(quán)信息缺失嚴重的現(xiàn)狀，提升清算效率。但在現(xiàn)行著作權(quán)法的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)下，版權(quán)信息和“孤兒作品”查證信息的供給與準確性均無從保證，區(qū)塊鏈作為一種數(shù)字存證工具對解決館藏版權(quán)清算困境的作用不大。

第二種路徑是引入人工智能技術(shù)來分擔(dān)記憶機構(gòu)的查找負擔(dān)。但理論和實踐表明，人工智能目前還無法自主分析處理館藏版權(quán)清算所涉及的復(fù)雜的事實問題和法律問題。更重要的是，由于我國著作權(quán)法缺少規(guī)范意義上的“孤兒作品”和“勤勉查找”概念，未就查找范圍和方式作出合理限定，人工智能系統(tǒng)開發(fā)者在初始階段設(shè)定運算目標與任務(wù)時缺乏明確、統(tǒng)一的指針，以智能運算結(jié)果作為清算和后續(xù)使用的依據(jù)仍存在較大的責(zé)任風(fēng)險，不能使館藏版權(quán)清算高投入低回報的狀況得到根本改觀。

第三種路徑是采用眾包作為版權(quán)清算的組織模式，實質(zhì)上是利用互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)放大版權(quán)清算的工作環(huán)境，挖掘潛在的人力資源。但由于館藏版權(quán)清算的資源約束和專業(yè)屬性，眾包的可行性及成效極可能因有效激勵不足而受到影響。并且，借助網(wǎng)絡(luò)大眾的智慧進行分布式查找同樣面臨著查找過程與后續(xù)使用“無法可依”的窘境。

（二）取道制度路徑：為版權(quán)清算的實施與優(yōu)化提供激勵機制

技術(shù)路徑既非自足，現(xiàn)階段唯有從制度層面明確地對版權(quán)信息查找方式和查找結(jié)果的法律效力予以規(guī)范，保障清算成本投入獲得相應(yīng)收益，才能瓦解資源-成本-收益之間的低效閉環(huán)結(jié)構(gòu)，調(diào)動記憶機構(gòu)和其他潛在的文獻使用者投身和投資于版權(quán)信息這種公共產(chǎn)品的生產(chǎn)與供給，消除館藏資源開放獲取和轉(zhuǎn)化利用的障礙。

1.創(chuàng)設(shè)孤兒作品使用機制以擴展館藏文獻的可合法使用比例

在現(xiàn)行制度下，孤兒作品因無從獲得授權(quán)許可而缺少合法使用途徑，對以使用為目的的清算主體來說，前期投入成本基本淪為凈損失——鑒于孤兒作品廣泛存在于館藏資源中，由此造成的損失規(guī)模不可小覷。創(chuàng)設(shè)孤兒作品合法使用機制，允許清算主體在查找無果時以一定條件、遵循一定方式使用此類作品，將顯著擴展可合法使用的館藏文獻比例，扭轉(zhuǎn)館藏版權(quán)清算“高投入低回報”的劣勢，從而提高記憶機構(gòu)實施版權(quán)清算的激勵水平。

2.規(guī)范查找方式與渠道以控制清算成本與風(fēng)險成本

縱觀域外孤兒作品使用立法例，皆以適恰查找而未果作為確認孤兒作品的基本方式和允許查找者依法使用該作品的前提條件。若無明確規(guī)范加以指引，實踐中可能走向虛假查找或者過度查找兩個極端——前者可能產(chǎn)生大量“假陽性”結(jié)果，損害“非孤兒作品”版權(quán)人的利益，后者既不公平又浪費資源，無助于解決版權(quán)清算困境。建議將規(guī)則模式的確定性與標準模式的彈性相結(jié)合，根據(jù)文獻種類列舉基本的查詢渠道，并將“誠信合理的努力”作為抽象標準以填補列舉之不足或減除列舉之冗余。這樣一來，清算主體便得以建立標準化的查找模式，改善清算過程與成本的可預(yù)期性和可控性，還將消弭規(guī)范不明確時對人類專家知識和經(jīng)驗的依賴性，增強人工智能、眾包等應(yīng)用的可行性。

3.設(shè)計激勵相容的版權(quán)人救濟機制以實現(xiàn)權(quán)義結(jié)構(gòu)的再平衡

版權(quán)所有者是否以及如何進行權(quán)利宣示和權(quán)利管理屬于私權(quán)自治范疇。用美國版權(quán)法專家David Nimmer的話說，版權(quán)法允許權(quán)利人“袖手旁觀”（sit back and do nothing），他們沒有義務(wù)主動披露權(quán)利信息的義務(wù)或者積極回應(yīng)他人許可請求；法律不能因其不作為而懲罰性地限制其權(quán)利。①Authors Guild v.Google,Inc.,770 F.Supp.2d 666(S.D.N.Y.2011),at 681.這極易使我們忽略：權(quán)利人在給定條件下最大化個人效用的動機是導(dǎo)致大量低經(jīng)濟價值的館藏文獻因信息缺失而難以清算的根本原因——制度、市場、技術(shù)、文化等因素僅僅是作用于個人成本-收益結(jié)構(gòu)而影響其行為決策。在大多數(shù)情況下，權(quán)利人是孤兒作品問題負外部性的“最小成本防范者”。②Ariel Katz,The Orphans,the Market,and the Copyright Dogma:A Modest Solution for a Grand Problem,27 Berkeley TechnologyLawJourn al 1285(2012),p.1306.因此，要從根本上克服孤兒作品對館藏版權(quán)清算的阻礙，不能僅從事后維度考慮如何在相關(guān)主體之間分配由此產(chǎn)生的社會成本——這實質(zhì)上是將權(quán)利人不愿內(nèi)化的權(quán)利宣示和權(quán)利管理成本轉(zhuǎn)嫁給潛在使用者和最終消費者；而應(yīng)當(dāng)從事前維度考慮如何促使信息占優(yōu)的權(quán)利人主動宣示權(quán)利，以及如何遏制權(quán)利人實施事后機會主義行為的動機。可茲采用的制度設(shè)計主要包括：由權(quán)利人對清算者“未盡誠信合理的努力”進行舉證；以法律形式或者由第三方確定孤兒作品的使用費；對權(quán)利人行使費用請求權(quán)設(shè)定期限；對權(quán)利人行使停止使用請求權(quán)的情形加以限制。上述制度設(shè)計在滿足《伯爾尼公約》之“三步檢驗法”的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了“激勵相容”，因而能夠促使權(quán)利人選擇“合作”，達到保護清算主體的信賴利益、增進社會效益的目的。