楊名跨

刑事訴訟法教授張建偉先生發(fā)表《異地異級調用檢察官制度的法理分析》一文（以下簡稱為《法理分析》），①張建偉：《異地異級調用檢察官制度的法理分析》，載《政治與法律》2021年第9期，第26～39頁。為檢察官異地異級調用做法提供理論支持。與此同時，安徽蕪湖中院謝留卿等63人詐騙案二審（一審有42人被宣告無罪）出現(xiàn)了9家檢察院11名檢察官組團出庭。②參見2021年10月8日安徽省蕪湖市檢察院致蕪湖市中級法院《謝留卿、劉艷芳等63人詐騙案出席第二審法庭人員名單》。在該名單中，除法定的適格檢察機關——安徽省蕪湖市檢察院3名檢察官及2名書記員外，另外8名檢察官均來自其他檢察院，其中2名檢察官來自蕪湖市下轄兩家基層檢察院，另6名檢察官均來自蕪湖市轄區(qū)之外2家地市級檢察院及4家縣區(qū)級檢察院。顯然，凡來自蕪湖轄區(qū)之外的檢察官，只能是安徽省檢察院才有權調派。因為本案是二審程序，故不像內蒙古自治區(qū)、海南省等其他一審跨級跨地調用檢察官，是通過起訴書載明檢察官名單而僅僅體現(xiàn)為加蓋印章的檢察院檢察官身份，本案二審出庭檢察官名單直接寫明各自所屬的檢察院名稱，這顯然是對之前署名為同一檢察院名義下檢察官的重大變異。而在此之前，檢察官跨級跨地組團公訴，也曾多次出現(xiàn)過。如2020年11月內蒙古自治區(qū)三級13家檢察院18名檢察人員組成公訴團，代表烏海市烏達區(qū)檢察院指控王永明等14人涉黑案；①參見《烏海市烏達區(qū)人民檢察院起訴書》“烏區(qū)檢一部刑訴〔2020〕Z134號”、《烏海市烏達區(qū)人民法院刑事判決書》“〔2020〕內0304刑初144號”，根據兩份法律文書上署名的檢察人員姓名，經筆者在內蒙古各檢察院官網查詢，該案共18名檢察人員分別來自內蒙古自治區(qū)檢察院4人，四家盟/市檢察院共5人，八家縣/市/區(qū)/旗檢察院共9人。2019年7月海南三級24家檢察院抽調檢察人員組成92人公訴團，代表海南省檢察院第一分院指控黃鴻發(fā)等100余人涉黑案②《海南日報》報道的是78人，《檢察日報》報道的是92人。筆者推測，被調用的其他23家檢察院檢察人員是78人，加上海南省檢察院第一分院檢察官，總數(shù)為92人。參見金昌波、王佳藝：《集中精干力量 攻堅大案要案》，載《海南日報》2021年1月25日，第10版；李軒甫：《92名辦案檢察官來自全省24個檢察院》，載《檢察日報》2021年3月23日，第6版。注：據筆者檢索，整個海南省三級檢察機構共有27家檢察院，其中24家檢察院共抽調92名檢察人員為一樁個案組團公訴，謂之幾乎全省所有檢察院均有檢察官被抽調使用，并不為過。等等。理論與實務兩相碰撞，異地用檢問題再次引發(fā)諸多針鋒相對的論戰(zhàn)，圍繞該做法是否存在合法性、合憲性疑問，出現(xiàn)了金宏偉律師著文《檢察一體化，是對黨史的無知》，及張建偉教授回嗆《有一種扯淡，叫仗史欺人》等火爆辯駁文章。法律人社交媒體圈，著文、評論一直熱議不減。③需要說明的是，金宏偉律師、張建偉教授等人的辯駁文章，均是通過微信公號等自媒體及其朋友圈表達，其他跟進議論、評說的文章的承載媒介也大體相同，故不再一一引注。依張教授觀點，異地用檢的理論依據就是檢察一體法理原則，這也是我國檢方多年來推行此制度的學理根據。故理應就此展開必要論述，以辨析檢察一體原理是否符合我國檢察體制，并對《法理分析》所舉例證及其觀點表達淺見，以求教于張教授及各位方家。

一、檢察官制的制度源起與歷史流變

現(xiàn)代檢察官制，肇始于法國，經歷了“國王代理人”“國王檢察官”到“共和國檢察官”之歷史嬗變。特別在德國，檢察官曾被稱為“法律的守護人”“世界上最客觀的官署”，享有“檢察官乃國家法意志的執(zhí)行者，而非政府的傳聲筒”④林鈺雄著：《檢察官論》，法律出版社2008年版，自序第1頁。等諸多贊譽，甚至被奉為“革命之子”，“德國的檢察機關就是為了對抗警察國家及專制政治的目的，而在激烈的政治角力下的產物，因此被稱為‘革命之子’?！雹萆蹠煟骸稒z察一體的歷史與現(xiàn)實》，載《國家檢察官學院學報》2013年第1期，第83～103頁。這也是“檢察官之角色定位——‘君主之傀儡’轉化為‘革命之子’，且由‘刑事訴訟要角’擴充為‘弱勢代言人’進而提升為‘公益代表人’”⑥林輝煌：《檢察職能的晚近發(fā)展與借鑒——2019年海峽兩岸檢察制度研討會（第五屆）綜述》，載《海峽法學》2020年第1期，第3～13頁。的歷史印跡。事實上，雖在法德強調檢察官獨立及檢察官長——即司法總長及檢察總長的指令權行使，但并未刻意進行檢察一體的制度構造和理論申述。故而，檢察一體的提法被認為是來自于日本，⑦臺灣學者蔡碧玉認為：檢察一體一詞，在法律規(guī)范上并不能找到明確依據，它應該是直接從日本學理上的“檢察官同一體”原則翻譯而來。參見蔡碧玉：《檢察一體的原則與運用》，載蔡碧玉等著：《檢察官倫理規(guī)范釋論》，中國檢察出版社2016年9月版，第94頁。注：當然也有人認為檢察一體源自德國甚至法國，但因相關觀點信源單一，且與德法檢察實踐不符，故筆者在此不引。且制度化于我國臺灣地區(qū)。

檢察一體在我國臺灣地區(qū)被進一步提升提煉、強化放大，乃因其檢察官制在臺灣地區(qū)之組織架構中隸屬于‘法務部’，而‘法務部’在組織上又隸屬于代表行政權之‘行政院’?！雹鄥呛膣i：《從臺灣地區(qū)檢察官之屬性定位及法律規(guī)范探討其公共利益代表性》，載《海峽法學》2018年第4期，第7～17頁。其司法實踐中多有諸如1958年疑似“司法行政部長”干預下的“奉令不上訴事件”，⑨黃向堅：《“奉令不上訴”案紀實——以誠謹嚴肅心情說一段司法憾事》，載臺灣地區(qū)“司法官訓練所”編：《司法官訓練所五十周年紀念文輯》，司法官訓練所2005年版，第99～109頁。1994年時任國民黨主席將“司法當黨紀”，干預并指令“檢察總長”命令臺中地檢署檢察官將執(zhí)意參選“省議會”副議長的當事人父親羈押而引發(fā)的“上上級事件”，①萬毅：《兩岸檢察機關領導體制比較》，載《東方法學》2012年第1期，第43～52頁。同時就檢察官獨立而言，也曾于2004年出現(xiàn)勇于傳召時任民進黨主席的“釘子檢察官事件”②在2004年1月14日我國臺灣地區(qū)花蓮地檢署檢察官李子春偵辦花蓮縣長涉嫌賄選案過程中，李檢察官拋開檢察首長審核程序，自行送達傳票傳訊時任臺灣“總統(tǒng)”的陳水扁到地檢署作證，并于同年12月1日，未經檢察長審核徑直向法院起訴民進黨花蓮縣長候選人。此即謂“釘子檢察官”事件。參見郭力：《專訪臺灣“釘子”檢察官李子春：傳喚“總統(tǒng)”陳水扁 臺灣唯他敢》，載《南方周末》2008年11月20日，第A3版；沈威、鄭昱：《海峽兩岸檢察一體制度之比較》，載《人民檢察》2016年第18期，第73～76頁。注：后文將李子春檢察官，誤寫成了陳子春。等等。正因臺灣地區(qū)檢察實務中存在長官意志與檢察官獨立的劇烈碰撞，故而臺灣地區(qū)檢方在廣泛實踐基礎上，特別對檢察一體在制度層面進行了規(guī)范定型。即“法務部”1998年11月20日訂頒之《檢察一體制度透明化實施方案》，將檢察一體原則的運作制度化、透明化；2011年7月6日臺灣地區(qū)頒行“法官法”將檢察一體原則之具體內涵法制化。③蔡碧玉：《檢察一體的原則與運用》，載蔡碧玉等著：《檢察官倫理規(guī)范釋論》，中國檢察出版社2016年版，第96～97頁。據筆者比較研究，若論目前對檢察一體的制度構建與司法實踐運用得最好之法域，當屬我國臺灣地區(qū)。

據學者考證，臺灣地區(qū)語境下的“所謂檢察一體原則，即上級檢察首長除得指揮監(jiān)督其所屬檢察官外，并對下級檢察署之檢察官有指揮監(jiān)督之權，如此，則全體檢察官遂形成一種上下階層之組織，而由其最頂點之‘檢察總長’所統(tǒng)率。”④萬毅著：《臺灣地區(qū)檢察制度》，中國檢察出版社2011年版，第47頁。尤須指出，檢察一體的制度構建及司法運作，應著力進行法治化打造才不致適得其反。因此，“制度設計上過分信賴上級檢察機關處事的公正性、決斷的正確性，是值得懷疑的。如日本20世紀50年代的‘造船瀆職案’、70年代‘洛克希德案’、美國20世紀70年代的‘水門事件’，都是檢察首長借助檢察一體化不當干涉檢察官獨立辦案的反面例證?！雹蓐愇呐d：《檢察一體化制度設計中的兩個難題》，載《中國司法》2008第11期，第99～101頁。

二、檢察一體運行特征與我國檢察體制沒有可比性

在了解檢察一體的生成和流變過程后，有必要分析此項檢察機制的具體模式和運行特征。在筆者看來，大陸法系檢察官制及檢察一體法理原則的核心所在，首要在于檢察官獨立，然后才是檢察官長的指令權行使。其特征大體可歸納為如下六點：

一是檢察官制的憲法地位不足。即其檢察官制或在憲法上附設于法院篇章，或根本沒有憲法地位。⑥如我國臺灣地區(qū)在其至今延用的《中華民國憲法》中，沒有只言片語提及“檢察”“檢察官”或“檢察署”等內容。參見《中華民國憲法》（1947），載全國人大常委會辦公廳秘書二局編：《中國憲法文獻通編》，中國民主法制出版社2004年版，第357～375頁。在德國和我國臺灣地區(qū)，其“憲法”上根本沒有檢察、檢察官、檢察官署及檢察官廳等任何字樣。《日本國憲法》雖有一處提及“檢察官”三字，但其存在形式還不如律師優(yōu)位。⑦如日本僅在其《日本國憲法》（1946）關于“司法”部分之第77條第1款規(guī)定“最高法院有權就訴訟的程序、律師、法院內部紀律以及司法事務處理等事項制定規(guī)則”，接著在該條第2款規(guī)定“檢察官必須遵守最高法院制定的規(guī)則”這一句話提及檢察官。參見《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法 亞洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第498頁。《大韓民國憲法》僅有一處提及“檢察”字眼，即在有關“國務會議”職權部分，規(guī)定“對總檢察長的任命”，應由國務會議審議。⑧參見《大韓民國憲法》第89條第（16）項。載《世界各國憲法》編輯委員會編譯：《世界各國憲法 亞洲卷》，中國檢察出版社2012年版，第242頁。顯然，前述檢察一體之法域，其檢察官制與我國檢察院的憲法地位完全不可相提并論。須知，我國檢察機關乃人大制度下與同級行政機關、監(jiān)察機關、審判機關平級的二級國家政權機構，擁有崇隆憲法地位，沒必要透過檢察一體來追求其憲制層面的存在感。

二是檢察官的“獨立官署”地位。依法德日韓及我國臺灣地區(qū)檢察官制，其檢察官就是“獨立官署”“獨立官廳”，由其自主決定并憑檢察官簽字署名便可向法院啟動有效司法程序（也可啟動檢警偵調程序），而排除檢察官署的執(zhí)法地位和主體資格。在韓國，“檢察權屬于每個檢事，每個檢事作為官廳具有行使檢察權的權限，并不是檢察廳的檢察總長、檢事長或支廳長才具有這個權限。檢察廳只不過是統(tǒng)轄檢察事務的官署，不能成為直接行使檢察權的主體”；①馬相哲：《韓國檢察制度簡介（上）》，載《國家檢察官學院學報》2006第1期，第152～160頁。“日本檢察官是獨任制官廳，法律將檢察職權授予檢察官而非檢察廳或檢察長，每位檢察官均以自己的名義履職行權?！雹谌f毅：《對日本檢察官“半獨立”地位不要誤讀》，載《檢察日報》2015年6月9日，第3版。這在日韓及我國臺灣地區(qū)均為通例，因我國“臺灣地區(qū)檢察官的法律定位基本沿襲德、日等大陸法系國家模式?！雹廴f毅著：《臺灣地區(qū)檢察制度》，中國檢察出版社2011年版，第107頁。這與我國大陸強調“人民檢察院獨立行使檢察權，檢察官并無獨立檢察權”完全相反。我國檢察院雖在當世擁有極為崇高的憲法位格，但無論是檢察院還是檢察官，都在獨立行使檢察權方面存在嚴重不足。即便檢察長甚或檢察院也不具有完整檢察權，這從“地方各級人民檢察院的檢察長不同意本院檢察委員會多數(shù)人的意見，屬于辦理案件的，可以報請上一級人民檢察院決定”之制度設計即可一覽無余。④參見《人民檢察院組織法》第32條規(guī)定。這是僅就檢察系統(tǒng)的領導體制而言，如果考慮到地方各級檢察院是由同級人大產生，其檢察官是由同級人大及其常委會選舉任免，須向同級人大報告工作并受其監(jiān)督，且須接受同級黨委及其政法委領導，則我國檢察院及其檢察官的獨立地位，根本不能與法德日韓及我國臺灣地區(qū)同日而語。在此背景下強調或推崇檢察一體，根本就是緣木求魚。當然，能夠強化的可能也只是檢察體系內部的進一步行政化。

三是檢察官長對所有檢察官的統(tǒng)轄及領導權。在檢察一體模式之下，其整個檢察體系實行垂直領導，由檢察總長統(tǒng)領每一名檢察官，下級檢察長統(tǒng)領所屬檢察官，即檢察總長到基層檢察官，可以一竿子插到底。我國檢察院之間或其檢察官之間的領導關系，當然存在上命下從。但我國檢察官制的上命下從須從兩方面把握：一是檢察機關之間的上命下從，另外就是各檢察院內部檢察官長與檢察官之間的上命下從。無論依我國《人民檢察院組織法》還是《檢察官法》，各級檢察長除了“領導本院檢察工作”和“管理本院行政事務”外，并不存在有權統(tǒng)領下級檢察院及其檢察官的制度設計。因為領導下級檢察院是上級檢察院作為上級國家機構的法定職權，并不是上級檢察長個人的職權。所以，在上級檢察院領導下級檢察院，各個檢察院“檢察官在本院檢察長領導下工作”的制度面前，并不存在諸如“檢察總長”直接統(tǒng)領每一名檢察官之檢察建制。

四是須受“雙頭領導”。即普遍既受“司法總長”行政及政治領導，又受“檢察總長”專業(yè)及業(yè)務領導而致行政角色及司法功能不明。“檢察官在組織上雖具備行政權之特征，但是在功能上卻趨向司法權。”⑤吳弘鵬：《從臺灣地區(qū)檢察官之屬性定位及法律規(guī)范探討其公共利益代表性》，載《海峽法學》2018年第4期，第7～17頁。即一面行使司法職能，一面又受制于行政分支所屬之司法部。而我國檢察院卻是國家機構中的獨立存在，不受“雙頭領導”和司法部長節(jié)制，這是從最高檢察當局進行的思考。當然，就我國《憲法》規(guī)定而言，最高人民檢察院雖然僅須對最高國家權力機關——全國人大及其常委會負責，但實際上卻需接受黨中央及其政法委領導，并在財政及裝備保障、人員編制等方面需爭取同級行政機關及其有關行政部門的支持，這在2021年6月最新頒發(fā)的《中共中央關于加強新時代檢察機關法律監(jiān)督工作的意見》中亦進行了重申。

五是檢察官主導指揮刑事偵查而享有“偵查主”地位。①林鈺雄著：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第11頁。依臺灣地區(qū)學者林鈺雄之觀點：“首應強調者，乃檢察官為‘偵查程序的主人’。刑事警察僅為其輔助機構?！笔聦嵣?，在法德日韓及我國臺灣地區(qū)，基本奉行檢警一體。檢察官或領導偵查，或主導偵查，或指導偵查，以保證其自始控制刑事追訴的入口。反觀我國大陸，并不存在檢察官領導、主導警察偵查或監(jiān)察調查這樣的制度設計，至今還在為檢察官能否提前介入警察偵查、監(jiān)察調查程序以指導刑事證據收集、指導法律適用進行部門之間的溝通協(xié)調。而事實上，在檢察一體建構中，所謂人員調用體現(xiàn)的檢察一體也多在偵查搜證環(huán)節(jié)等體力性活動層面的檢警一體，至于對所搜證據的審查判斷及論法說理，同樣須由具體承辦檢察官獨立完成，并不需要眾多人力聚合。

六是各須秉持“法定主義原則”和“客觀主義立場”。具體而言，檢察官長的指令權行使，應在通過溝通交流、勸導說服等柔性指導不被接受后，再循透明化、書面化方式發(fā)出諸如職務移轉等指令。檢察官則有堅持“客觀主義立場”的權力，有權對檢察官長的指令保留意見并以書面形式留檔備查。由前述操作模式不難看出，無論是檢察官長的指令權行使須秉承的“法定主義原則”指向的對象，還是檢察官受到指令時應當堅持的“客觀主義立場”指向的對象，其實都是檢察官的法定職能事項，而非人員調派這等檢察行政事務。同樣，盡管我國《人民檢察院組織法》第24條第2款規(guī)定了上級檢察院的人員調用決定應以書面形式作出，但并未規(guī)定相關指令所應說明的事實問題及法律理由，仍奉行“判決不講理”套路。沒有檢察一體原則下讓被監(jiān)督的檢察官有權陳明立場并以書面形式附卷之成規(guī)，更不存在溝通交流、勸導說服等司法說理要求。

正是基于上述六個方面的運行特征，在日韓及我國臺灣地區(qū)檢察實踐中，對外而言，為排除和防御外部指令所施行的不當個案干預，彰揚“檢察官署”之檢察官獨立；對內而言，為防“獨立官廳”之檢察官濫權枉法，踐行上命下從之法制統(tǒng)一，故而強化檢察一體的規(guī)范建設和司法運作，但此法理構造和司法實踐，均與我國憲法、法律規(guī)定的檢察體制捍格不入。

三、檢察一體法理原則難以代入我國檢察體制

檢察一體原理的核心要素，中外存在巨大差異。如我國最高人民檢察院原副檢察長孫謙先生認為：“‘上命下從’的領導關系是檢察一體原則的核心?！雹趯O謙著：《中國檢察制度》，人民出版社2004年版，第218～219頁。而最先提出檢察一體原則的日本，前國家檢察長伊藤榮樹則表示：“檢察官客觀義務和獨立性是檢察一體創(chuàng)建的核心。”③[日]伊藤榮樹著：《日本檢察廳法逐條解釋》，徐益初、林青譯，中國檢察出版社1990年版，第57頁。

如前所述，我國檢察機關雖與行政、監(jiān)察、審判機關享有同等憲法地位，但其獨立地位及法律權威并未得到充分尊重。因此，在我國大陸強調檢察一體雖能使檢察機關在組織體系上協(xié)調統(tǒng)一，也可或多或少強化檢察系統(tǒng)的領導權并弱化地方政府、人大及黨委及其政法委的掣肘，但須承認檢察一體難免會產生某些弊端。不排除檢察系統(tǒng)有人借檢察一體恣意濫權、發(fā)出違法或明顯不當?shù)闹噶?、不當干預下級檢察院或檢察官依法辦案等情況。故在我國司法改革中真正強化和落實各地檢察院及其檢察官的獨立地位，切實“賦予檢察官以相對獨立性，有利于抵制上級的違法或錯誤指令，增強檢察官的責任心和主觀能動性，提高檢察工作的效能和質量，使辦案責任制落到實處?！雹僦煨⑶澹骸稒z察官相對獨立論》，載《法學研究》2015年第1期，第137～153頁。

須知，盡管檢察一體的司法運作日臻成熟，但“過去多年來，‘檢察一體’原則在我國臺灣地區(qū)的運用，屢被指涉為行政干預的黑手，社會大眾對此迭有懷疑，部分基層檢察官也對此原則抗拒，‘檢察一體’常被譏為‘檢察異體’，檢察權究竟有無獨立行使的空間，一直是外界爭議的焦點。”②蔡碧玉：《檢察一體的原則與運用》，載蔡碧玉等著：《檢察官倫理規(guī)范釋論》，中國檢察出版社2016年版，第100頁。顯然，即便在臺灣語境下的檢察一體都存在檢察權究竟有無獨立行使空間的憂慮，故在我國檢察官甚至檢察院的獨立性并未得到充分保障的情況下，倡導和推行檢察一體當然會面臨巨大爭議。正如學者所言：“我們在討論檢察一體化這一制度安排時，主張權力的多,談限制權力的少；講確立權力的多,談權力行使的正當程序和機制的少；籠統(tǒng)主張的多,反向思考的少。而在有關問題被清楚地厘清之前，要推行和建立檢察一體化機制必然是困難的，也缺乏應有的正當性?！雹蹚堉俱懀骸秾χ袊皺z察一體化”改革的思考》，載《國家檢察官學院學報》2007年第2期，第14～16頁。

當然，就檢察機構的領導關系而言，我國上下級檢察院之間確須遵循上命下從，一體對外；就檢察官而言，也須聽命于本院檢察長及其他檢察官長，并在職務行使中有權代表所屬檢察院，但并不存在檢察官須服從本院檢察官長之外上級檢察院及其檢察官長的制度設計。而就外部指令權而言，我國政法領導體制及其運行機制是“黨的領導、人大監(jiān)督”背景下的中國特色之制，各級檢察院都是同級人大產生的二級國家機構，都是同級黨委領導下的政法單位。也就是說，同級人大和黨委及其領導都可以“關心支持、工作監(jiān)督”之名干預、過問檢察機關的某些個案，故我國檢察機關并不存在可拒絕相關指令的獨立地位。須知，在上級檢察院領導權體現(xiàn)為《人民檢察院組織法》第24條所定監(jiān)督糾錯、職務移轉、職務收取及人員調用外，我國《憲法》第136條還規(guī)定：“人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權”。而且，“我國地方人民檢察院是按照行政區(qū)劃設置的法律監(jiān)督機關，在其轄區(qū)內行使檢察權?！雹芡踉旅鳎骸兜胤絿覚C關——地方各級人民法院和地方各級人民檢察院》，載童之偉、殷嘯虎主編：《憲法學》，上海人民出版社2010年版，第299頁。當然須受到地方轄制，并不能當然超脫于地方人大等組織的領導權之外。

在我國，鑒于各級人大相較于其他行政機關、監(jiān)察機關、審判機關及檢察機關的崇高地位，我國行憲最常態(tài)化的方式，就是立法實施。故而，維護法制的統(tǒng)一或者在維護法制統(tǒng)一方面做出表率與示范，理應成為人民檢察院的檢察自覺。因為，人民檢察院作為“國家的法律監(jiān)督機關”，相較于其他國家機關而言，對國家憲法、法律的權威負有特殊的使命。因為“貫徹和落實憲法，推動憲法實施并非僅是全國人大及其常委會的責任，各國家機關亦需要遵守憲法、實施憲法、對憲法負責。”⑤尹好鵬、林自立：《中國的準憲法解釋機制：原理與實踐》，載《海峽法學》2020年第3期，第62～73頁。但是前述憲法秩序完全可能因所謂檢察一體而遭到破壞，目前異地用檢在我國司法實踐中的廣泛鋪展，似乎根本不用顧及檢察權獨立行使及檢察權行使須受同級人大節(jié)制這些憲法秩序。

就具體運作層面來看，若以上級檢察院名義調派轄區(qū)檢察官給下級檢察院甚至再下一級檢察院使用，或者將上級院檢察官指派至下級檢察院開展公訴工作，則在侵犯下級檢察院獨立檢察權及其檢察長領導權的同時，必將因出現(xiàn)“檢察異體”而致上級檢察院的監(jiān)督糾錯權、職務移轉權、職務收取權無所適從，因為“上命下從”中的“上命者”可能就是下級檢察院及異地檢察院的檢察官，“上命下從”中的“下從者”也將直接變成了上級檢察院或異地檢察院院的檢察官，從而導致關系混亂破壞檢察院之間的領導關系，進而影響等級性、節(jié)制性及服從性的科層體制。

基于以上分析，即可得出檢察一體與我國憲法秩序并不協(xié)調的結論。以異地用檢踐行所謂檢察一體，是對檢察一體的誤讀誤用。建議我國檢方慎提檢察一體，尤其當審慎實施異地用檢行為，以切實彰表人民檢察院乃“國家法律的監(jiān)督機關”之憲法位格及“法律的守護人”形象。須知，檢察機關及其檢察權能均由我國《憲法》規(guī)定和授予，憲法秩序尤其人大制度之憲制安排理應受到檢察機關的特別尊重和維護。畢竟檢察一體之制度建構中，根本不存在類似我國各級“檢察機關由同級人大產生，對它負責，受它監(jiān)督”這樣的憲制安排。

四、《法理分析》所舉事例難以證成異地用檢契合檢察一體

在對《法理分析》的反復研讀中，筆者除對其法理觀點存在疑問外，對其所舉諸多事例印象尤為深刻，因這些不能證成我國異地用檢這一所謂檢察一體做法具有正當性的事例，被牽強附會引用并作不恰當解讀，難免對司法實踐造成誤導，故確有必要給予回應，以示對張建偉教授的尊重。

一是遠東國際軍事審判中的法官檢察官構成之例。《法理分析》論稱：“在國際司法活動中，無論法官和檢察官都有異域（甚至異國）調用的現(xiàn)象，如遠東國際軍事法庭審判中的法官和檢察官由不同國家派出。如果在一個國家內的司法審判，基于特殊需要，進行類似調用，也并無不可?！闭\如《法理分析》所言，二戰(zhàn)后的遠東國際軍事審判，是在特殊情況下所進行，理應立足于當時的特殊情況看待。但是，在我國法律體系已然建成的今天，在我國現(xiàn)行司法體系早已健全的當下，再來談什么“特殊需要”，①實乃《法理分析》所稱“律師人多勢眾，不斷發(fā)起挑戰(zhàn)，致訴訟對抗性增強，優(yōu)化公訴力量的司法需要。”并認為異地用檢具有正當性并系踐履檢察一體，這難以令人信服。事實上，當年對日本戰(zhàn)犯的審判，恰恰體現(xiàn)了可貴的法治精神，盟軍最高統(tǒng)帥部系占領當局的最高權力機關，其專門為此制定了《遠東國際軍事法庭憲章》。該憲章規(guī)定：“法官與庭長由盟軍最高統(tǒng)帥就簽訂日本投降書之各簽字國及印度和菲律賓共和國的代表中任命之。”“首席檢察官由盟軍最高統(tǒng)帥任命，任何與日本處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的聯(lián)合國家皆有權委派陪席檢察官一人，以協(xié)助首席檢察官工作?！雹谟嘞扔?、何勤華等著：《東京審判：正義與邪惡之法律較量》，商務印書館2016年版，第22～23頁。并規(guī)定了一系列公正審判程序。制定憲章以做到有法可依，憲章設計注重正當程序，法官、檢察官人選體現(xiàn)司法民主并由權力機關任命，這不能成為我國當下異地用檢的正當性事例，因我國當前語境下跨級跨地調用的檢察官，并沒有經過辦案地國家權力機關任命，呈現(xiàn)的恰恰是“檢察異體”。

二是林彪、江青“兩案”審判中的法官檢察官構成之例。《法理分析》論稱：“我國1980年底、1981年初最高人民法院特別法庭和最高人民檢察院特別檢察廳的組成人員就不限于本院人員。特殊案件如此，普通案件基于辦案實際需要，也不應排除異地異級調用檢察官的做法。”顯然，《法理分析》將當年“兩案”檢察官的公訴履職，當成了當下異地用檢及檢察一體的又一不恰當例證。盡管當年我們國家剛從十年文革浩劫中走出而改開初啟，但非常難能可貴的是，中央卻樹立了“有法必依”的良好示范。須知，在1980年9月29日通過《第五屆全國人民代表大會常務委員會關于成立最高人民檢察院特別檢察廳和最高人民法院特別法庭檢察、審判林彪、江青反革命集團案的決定》后,③馬克昌主編：《特別辯護——為林彪、江青反革命集團案主犯辯護紀實》，中國長安出版社2007年版，第34～35頁。最高人民檢察院特別檢察廳的檢察官及最高人民法院特別法庭的法官，都是經最高國家權力機關通過特別《決定》正式任命的，依法履行了全國人大常委會的法定任命程序。不是僅由最高人民檢察院抽調，便坐上了最高人民法院特別法庭的公訴人席位。無論中外，最高權力機關都有權對特定事項，包括審判組織及其程序事項、法官檢察官資格及其任命事項等進行安排（遠東國際軍事審判即充分體現(xiàn)了這樣的法律精神），這不能成為我國當下檢察官跨級跨地大面積調用的正當性例證。

事實上，在對異地用檢問題的辯方異議中，辯護律師常在指出此等行為破壞憲法秩序的同時，還會友善地提醒控方若要做到師出有名合法合憲，可通過對被調派檢察官的人大任免程序完善手續(xù)。即先由調出地人大常委會免職，再通過調入地人大常委會任命，以解決相關檢察官資格的合法性及合憲性問題。我國當年“兩案”審理中全國人大常委會的做法，就是以實際行動落實這樣的憲法秩序。

三是英國可臨時聘請律師充任檢察官之例。《法理分析》論稱：“英國檢察機關允許在非檢察官中任命一些人員代表本檢察署進行起訴，則異地異級調用檢察官的做法，其正當性可以依舉重明輕的原理加以確定?！边@著實令人費解。費解之一，我國司法主權內的檢察官資格，竟需通過英國檢察制度“舉重明輕”進行比附？費解之二，刑事實體法入罪出罪之“舉輕明重，舉重明輕”法理，竟可用作判斷檢察官資格這等程序性問題？或許在《法理分析》看來，英國連社會律師都可臨時受聘充任檢察官出庭，我國不同檢察院的員額檢察官怎么就不可以跨級跨地調用呢？其實英國1985年《犯罪起訴法》規(guī)定社會律師可臨時聘任為檢察官，恰恰體現(xiàn)了其司法的人民性，而非國家公訴權由檢察官壟斷。因為，臨時聘任律師等充任檢察官，甚至同一律師在不同個案中公訴人、辯護人角色隨時轉換，本就是其制度安排。這在英國及我國香港特別行政區(qū)，都是常態(tài)化的司法操作。而我國檢察官的任命，是各級國家權力機關的專屬憲法權力。對此問題面臨的質疑，若需以英國的做法作比附，那我國建構的憲法秩序何用之有？

四是警察及監(jiān)察人員混同偵查的慣常做法之例?！斗ɡ矸治觥氛摲Q：“如果偵查基于實際需要可以調用偵查人員，公訴基于實際需要就不能進行公訴人員的調用，這種觀點似無足夠理據。”不錯，在諸多公安偵查、監(jiān)察調查的刑事案件中，都或多或少存在調用不同警局警察、不同監(jiān)察委監(jiān)察官開展偵查、調查的情形，但此做法卻常常遭到辯護律師的質疑。所提質疑理由，大體有三：一是任何案件的偵查都只能由一個警局負責，如果上級警局認為需要自己介入偵查，完全可循法律程序提級偵查或指定異地警局偵查，不應視管轄制度為無物；二是任何警察機關都是同級人民政府的組成部門，都有自己的轄區(qū)，每一名行使偵查權的警察，都是依《公務員法》取得相應編制員額，須對屬地人民負責，不能跨級跨地行使其他警局的職權；三是緣于警察機構的科層體系，《人民警察法》及公安部規(guī)章，都規(guī)定上級警察機關對下級警察機關及其警察的監(jiān)督糾錯職責，都構建了錯案責任追究機制及相關的監(jiān)督制約機制。而監(jiān)督機制的主要功能之一，乃國家法律賦予當事人的程序性救濟權。若不同警局及其警察混同偵查，必然導致糾錯機制形同虛設，權利救濟機制遭到破壞。

面對律師的質疑，很多時候有擔當?shù)姆ü贂l(fā)出“請公訴人出示異地跨級用警的法律依據，出示相關調派文書”等追問，公訴人一般多以“這是警察機關的習慣性做法”進行搪塞。也曾有公訴人聲稱警方此做法的依據是《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第12條，①《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第12條的內容是“公安機關辦理刑事案件，各地區(qū)、各部門之間應當加強協(xié)作和配合，依法履行協(xié)查、協(xié)辦職責。上級公安機關應當加強監(jiān)督、協(xié)調和指導。”但該條文恰恰要求不同公安機關應“依法履行協(xié)查、協(xié)辦工作”，以及“上級公安機關應當加強監(jiān)督”等，并未授權警方可上下左右混同、相互包辦代替。因此，面對辯護人甚至法官的質疑，公訴人其實是左右為難不好解釋的。因為，對辯方強調公權行為必須謹守“法無授權即禁止”，不能罔顧程序侵犯當事人救濟權，不能破壞科層監(jiān)督制度等觀點，只要稍具法律素養(yǎng)的檢察官，也都不好反駁。因此，身居“國家的法律監(jiān)督機關”憲法位格的檢察院及其檢察官，其所履行的公訴行為，更不能罔顧前述法理。總之，法律人不能對這類行為視若無睹任其習非為是、積習生常。將檢察官警察化，這是對首當節(jié)制警察權力的檢察官制之反諷，引用警察混同偵查之做法為異地用檢之正當性背書，確有不當（監(jiān)察委監(jiān)察調查中的類似做法，也難以回避這樣的質疑）。

五是律師抱團辯護跨地域執(zhí)業(yè)之例?！斗ɡ矸治觥氛摲Q：“檢察機關這種調用制度，與律師異地辦案有共同之處。如果對于檢察官調用的做法要加以禁止，那么同樣的邏輯也可適用于律師執(zhí)業(yè)?！痹诠P者看來，律師跨地抱團辯護并非公權行為，完全可依“法無禁止即自由”而大力實踐。尤須指出，我們是制定法國家，我國《律師法》明確規(guī)定律師執(zhí)業(yè)不受地域限制，《刑事訴訟法》規(guī)定同一訴訟環(huán)節(jié)一名被告人/嫌疑人最多只能同時委托兩名辯護人，每位辯護人只能為其當事人辯護。且，辯護權主要是意見表達權，其可用配套手段也僅為申請、控告等請求權，根本不具有決定當事人命運的司法裁量權，不可能像起訴或不起訴、追加起訴或撤回起訴等公權行為那樣，有權決定當事人的命運。故即便被告人花再大的代價，請來哪怕是全國最有行業(yè)名望的律師、最有學術造詣的教授組成“律師夢之隊”，均絲毫不能成為異地用檢的正當性例證。

結語

一府兩院，檢察在列，國法監(jiān)督，歸于檢察。①隨著2018年憲法修改后在國家機構中增設了“監(jiān)察委員會”，過去“一府兩院”的提法應當相應調整為“一府一委兩院”。本文為行文對仗，采用“一府兩院，檢察在列”之描述。人民檢察院乃憲定國家機關，除了刑事案件公訴職能，還負有刑事訴訟監(jiān)督及涉案公民訴訟權的保護職能，根本在于落實“國家尊重和保障人權”的憲法承諾。檢察一體之法理原則與我國檢察體制存在抵牾，我國司法實踐中推行的異地用檢行為應經得起憲法法律的檢驗。應謹防國家檢察權行使中的檢察恣意，須堅持謙抑性原則。因為，檢察官代表國家提起公訴乃國家向其國民發(fā)動的不對稱法律戰(zhàn)，輕則斷人毀譽，中則奪人自由，重則判人生死，不可不戒慎恐懼。正因如此，諸多檢察達人反復強調國家檢察權須“體現(xiàn)謙抑原則”；②孫謙著：《論檢察》，中國檢察出版社2013年版，第169頁?！耙獦淞⒖酥?、妥協(xié)、寬容的精神，最大限度的維護程序正義?！雹劢獋ブ骸墩摍z察》，中國檢察出版社2014年版，第59頁。毋庸諱言，筆者對《法理分析》多次提及的“辦案需要”“特殊需要”，明里暗里、若隱若現(xiàn)視檢察權“法無禁止即可為”等取位感到深深遺憾，也對其異地用檢乃踐履檢察一體法理原則之主張難以認同。