錢俊濤，葛章志

（中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院，合肥 230026）

一、問題的提出

新型數(shù)字技術(shù)發(fā)展使得傳統(tǒng)著作權(quán)環(huán)境中侵權(quán)與合理使用的界限愈發(fā)模糊，作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中被高頻、高質(zhì)、高效地復(fù)制與傳播，傳統(tǒng)合理使用制度面臨技術(shù)與法律的雙重困境?？v觀國內(nèi)外合理使用制度的發(fā)展沿革，一方面知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)利隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步不斷延伸，另一方面社會公眾對于歸于公共領(lǐng)域信息的訴求也在不斷擴(kuò)張。在公眾基于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)海量創(chuàng)作的新業(yè)態(tài)、新模式下，我國的合理使用制度未能開辟出新路徑以回應(yīng)日益突出的作者權(quán)益與公眾利益之間的矛盾。在數(shù)字版權(quán)領(lǐng)域糾紛中，用于介紹作品或戲仿的剪輯短視頻、用于文字檢索的網(wǎng)頁快照、用于圖片檢索的縮略圖，以及用于文本挖掘的數(shù)字圖書館，都因可能屬于轉(zhuǎn)換性使用而被認(rèn)定為合理使用。

轉(zhuǎn)換性使用是美國法院關(guān)于著作權(quán)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的重要規(guī)范，由Leval法官首次提出，并在美國司法實(shí)踐中得以準(zhǔn)許適用、逐步擴(kuò)張[1]。轉(zhuǎn)換性使用強(qiáng)調(diào)對原作的二次使用不是簡單的復(fù)制或再版，而是在原作的基礎(chǔ)上增加了新的意義、美感等，二次使用行為可因具有“轉(zhuǎn)換性”而被認(rèn)定為合理使用。我國著作權(quán)法中并不存在轉(zhuǎn)換性使用的明確條款，合理使用條款中“適當(dāng)引用”①《著作權(quán)法》第24條第2款：為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。的部分外延與轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵上存在重合，但這并不足以支持司法實(shí)踐中援引轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的判決②上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書；廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終85號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法知民終字第159號民事判決書。。我國合理使用制度體系由《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第24 條的列舉式立法與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21 條的抽象概括共同構(gòu)成，充分體現(xiàn)了《伯爾尼公約》所規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”③三步檢驗(yàn)法：即在特定、特殊情形下，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。要求。該種立法模式雖然提供了適用上的明確對照模版，但在靈活性方面欠缺。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展、二次使用行為模式多樣的背景下，我國合理使用制度難以對新興技術(shù)進(jìn)行回應(yīng)，國內(nèi)法院被迫探尋域外經(jīng)驗(yàn)，造成立法以及司法上的困惑，本土合理使用制度的可預(yù)期性正不斷降低[2]。

在2021年6月實(shí)施的《著作權(quán)法》中，合理使用制度列舉式條文中增添了“其他情形”的兜底式條款，該條款為突破合理使用的封閉性提供了可能的路徑。在此修法背景下，為避免法院當(dāng)前雜糅式司法適用的趨勢擴(kuò)張，探討轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)嵌入我國法律體系問題正當(dāng)其時(shí)。

二、轉(zhuǎn)換性使用的美國實(shí)踐

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)并不能認(rèn)為是合理使用制度發(fā)展史上的孤立事件，美國的轉(zhuǎn)換性使用實(shí)踐隨著環(huán)境的變化呈現(xiàn)往復(fù)的趨勢。

（一）轉(zhuǎn)換性使用的緣起及擴(kuò)張

1.對商業(yè)性使用的突破

轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)緣起于“Sony”案，該案主要爭議點(diǎn)在于用戶使用Sony 公司旗下設(shè)備錄制電視節(jié)目的行為是否侵犯版權(quán)。針對該爭議點(diǎn)，聯(lián)邦第九巡回上訴法院對于四要素中的第一個要素即使用行為的目的與性質(zhì)進(jìn)行了全新的闡述，上訴法院認(rèn)為“用戶在家庭內(nèi)使用錄像機(jī)的行為不屬于合理使用，因?yàn)樵撔袨椴粚儆凇畡?chuàng)造性使用’（productive use）行為”④Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.。長期以來，關(guān)于第一要素的判斷多集中于使用行為的商業(yè)性與否，對于商業(yè)性的使用行為通常都不會判斷為合理使用?！皠?chuàng)造性使用”標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，關(guān)于是否商業(yè)性使用的判斷不是合理使用制度的本質(zhì)追求，并對于合理使用的本質(zhì)進(jìn)行了挖掘：“合理使用應(yīng)當(dāng)是二次創(chuàng)作作者基于創(chuàng)新目的而去使用原作者作品的行為，而非基于單純復(fù)制者通常的、固有的目的去使用原作者作品”⑤Universal City Studios，Inc，v.Sony Corporation of America，659 F.2d at 970.（1981）.?；诖?，上訴法院認(rèn)為用戶復(fù)制電視節(jié)目的目的僅是改變電視節(jié)目的觀看時(shí)間（time-shifting），該行為沒有創(chuàng)造性，不符合四要素第一要素的要求，不予認(rèn)定為合理使用。關(guān)于第一要素判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭議由來已久，正如波斯納所提出的：“要素一在很大程度上是空洞的，它在有關(guān)戲仿、諷刺相關(guān)的案件中發(fā)揮了作用，但它通常沒有也不應(yīng)該發(fā)揮主要作用，因?yàn)榇蟛糠值氖褂眯袨槭巧虡I(yè)性的，而且大多數(shù)構(gòu)成合理使用的復(fù)制也是商業(yè)性的?！盵33]Leval 法官援引“創(chuàng)造性使用”提出了轉(zhuǎn)換性使用的概念，其在《Toward a fair use standard》一文中指出，以往的司法實(shí)踐往往忽略了討論合理使用的第一要素⑥美國四要素判斷法：即綜合使用行為的目的與性質(zhì)、被利用作品的性質(zhì)、使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量，以及使用行為對原作品潛在市場價(jià)值的影響四個要素判斷是否構(gòu)成合理使用。，即“使用的目的和性質(zhì)”，而法官在解釋這一要素時(shí)，往往會將重點(diǎn)放在該使用行為是否屬于商業(yè)使用，對于賦予作品新意義的關(guān)注度不夠。

關(guān)于兩種概念的區(qū)別，美國學(xué)者Jeremy Kudon認(rèn)為“Sony”案中“創(chuàng)造性使用”所表達(dá)的只是要求二次使用者不以通常的、固有的目的復(fù)制即可，并不需要其有額外的創(chuàng)造性投入，較少體現(xiàn)“基于創(chuàng)新目的而使用”的衡量理據(jù)，像是教師復(fù)印他人具有著作權(quán)的作品基于教育目的分發(fā)給學(xué)生可認(rèn)為是“創(chuàng)造性使用”。而Leval 法官關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的界定則要求二次使用必須是通過使用原作品而為社會進(jìn)步增進(jìn)其價(jià)值[4]。本文認(rèn)為兩者并無本質(zhì)區(qū)別，兩種概念均是抽象性表達(dá)，在個案語義環(huán)境下，“轉(zhuǎn)換性”與“創(chuàng)造性”的內(nèi)涵具有一致性，具體行為的認(rèn)定更多依靠法官的主觀判斷。

關(guān)于音樂戲仿作品的“Campbell”案中，轉(zhuǎn)換性使用成為美國聯(lián)邦做高法院判斷合理使用的重要標(biāo)準(zhǔn)，該案例成為首個運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的判例。在該案中，聯(lián)邦最高法院明確了商業(yè)性使用與轉(zhuǎn)換性使用在第一要素判斷中所處的位置，并指出二次使用行為是否具有“轉(zhuǎn)換性”是判斷是否符合第一要素的核心，如果認(rèn)定二次使用后的作品具有“轉(zhuǎn)換性”，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會隨之降低?！稗D(zhuǎn)換性”作品處于“在版權(quán)范圍內(nèi)由合理使用理論所維護(hù)的自由空間的核心”⑦Campbell v.Acuff-Rose Music，510U.S.at 580，（1994）.。該案明晰了長期以來困擾美國地方法院關(guān)于戲仿作品合理使用判斷的標(biāo)準(zhǔn)，具有里程碑式的指導(dǎo)意義。

2.對完全復(fù)制的突破

“Campbell”案后，轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)被大規(guī)模適用，其重要性逐漸突破第一要素的限制，成為版權(quán)案件中認(rèn)定合理使用的主導(dǎo)性因素。有學(xué)者對于“Campbell”案后轉(zhuǎn)換性使用在司法實(shí)踐中擴(kuò)張的趨勢進(jìn)行了實(shí)證分析，研究發(fā)現(xiàn)：法官對于“轉(zhuǎn)換性”審查依賴程度越來越高，且判決結(jié)果與轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定的關(guān)聯(lián)性越來越強(qiáng)。在2006—2010 年間關(guān)于合理使用的案件中，法院對于二次使用“轉(zhuǎn)換性”的審查比例達(dá)到了95.83%，且審查后認(rèn)為具有“轉(zhuǎn)換性”的案件被告方勝訴率達(dá)到100%[5]。

除此之外，轉(zhuǎn)換性使用的考察范圍也在不斷擴(kuò)張。在“Campbell”案中，僅考察被告作品即戲仿作品的轉(zhuǎn)換程度，關(guān)注二次創(chuàng)作作品本身的“轉(zhuǎn)換價(jià)值”，對比僅限于作品之間?？稍摲秶诤罄m(xù)的案件中得以突破，具有代表性的是谷歌公司“谷歌圖書計(jì)劃”在全球引發(fā)的訴訟。谷歌公司對于大量圖書進(jìn)行完全復(fù)制，使用戶通過其搜索引擎獲取超過著作權(quán)保護(hù)期限作品的全文以及著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)作品的片段。這種對于原作品本身完全無創(chuàng)造性改造，僅是改變了使用方式的行為仍然被認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用⑧Authors Guild，Inc.v.Google Inc.954F.Supp.2d282（S.D.N.Y.2013）.。轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定范圍從作品本身的“轉(zhuǎn)換性”擴(kuò)大至使用行為的“轉(zhuǎn)換性”，對作品的完全復(fù)制不再是禁區(qū)。對完全復(fù)制的突破極大拓展了合理使用的范圍，并引發(fā)了美國司法界的分歧，轉(zhuǎn)換性使用本就未明文出現(xiàn)在美國版權(quán)法第107 條所規(guī)定的要素之中，僅作為要素一下的一種判斷方式，其內(nèi)涵模糊不清，如何判斷“增添了新的意義”？出于何種目的的使用是具有“轉(zhuǎn)換性”？美國各級法院莫衷一是，司法裁判中出現(xiàn)了大量寬窄不一的解釋[6]。有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)換性使用將要素一推至本不屬于它的位置，要素四“使用行為對原作品潛在市場價(jià)值的影響”被不合理地忽視了，轉(zhuǎn)換性使用將合理使用置于一種更大的不確定性之中，各要素之間的平衡被打破⑨The Scope of Fair Use，Hearing before The Sub-committee on Courts，Intellectual Property，and The Internet of The Committee on The Judiciary House of Representatives，113th Congress，2nd Session（Jan.28，2014），（Prepared Statement of Peter Jaszi，Professor，F(xiàn)aculty Director，Glushko-Samuelson Intellectual Property Clinic，Washington College of Law，American University）.。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)體性規(guī)則中，轉(zhuǎn)換性使用就是合理使用[7]。

（二）第107條價(jià)值的回歸

在近些年美國著作權(quán)侵權(quán)相關(guān)案例中，第107 條四要素綜合判斷的價(jià)值出現(xiàn)了回歸的趨勢，尤其是要素四“使用行為對原作品潛在市場價(jià)值的影響”重新成為判斷合理使用的重要因素。由于聯(lián)邦第二巡回上訴法院對于轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的確立及擴(kuò)張有極大影響力⑩學(xué)者Barton Beebe通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)從1978年到2005年間美國聯(lián)邦第二及第九巡回上訴法院對合理使用的分析有極大的影響。Barton Beebe，An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions，1978-2005，156 U.PA.L.REV.549，568（2008）.，故下文將以該法院2018年后的相關(guān)案例以及部分具有代表性的判決論述關(guān)于合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)趨勢的變化。

1.“Fox News Network v. TVEyes”案?Fox News Network，LLC v.TVEyes，Inc.，883 F.3d 169，173-174（2d Cir.2018）.

在“Fox News Network v. TVEyes”案中，被告TVEyes大量錄制包括Fox News頻道在內(nèi)1 400多家電視以及廣播頻道的節(jié)目內(nèi)容，并整合成資料庫，供其付費(fèi)用戶搜索、觀看、收藏、下載，以及分享不超過十分鐘的電視節(jié)目內(nèi)容。原告Fox News主張TVEyes未經(jīng)授權(quán)播送其節(jié)目的行為侵犯了Fox News 頻道對其節(jié)目內(nèi)容的著作權(quán)。在一審中，紐約州南區(qū)聯(lián)邦地方法院判定TVEyes 資料庫大部分功能構(gòu)成合理使用?地方法院判定TVEyes 讓其用戶可以以關(guān)鍵字搜索影片、觀看所搜索影片、將影片存儲于TVEyes 服務(wù)器等功能成立合理使用；但讓用戶下載影片至個人電腦、可自由發(fā)送影片給其他人，以及觀看以日期、時(shí)間頻道而非關(guān)鍵字搜索的影片等功能，不成立合理使用。。原告遂提出上訴。在二審中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院推翻一審判決，認(rèn)定TVEyes 向其用戶播送至多十分鐘節(jié)目片段的行為不構(gòu)成合理使用，上訴法院引用“Campbell”案與“Harper & Row”案?Harper&Row Publishers，Inc.v.Nation Enterprises，Inc.，471 U.S.539，566（1985）.說明應(yīng)依據(jù)第107 條四要素逐一分析綜合判斷，并強(qiáng)調(diào)要素四是“最重要的一個要件”。

在要素一“使用行為目的與性質(zhì)”的判斷中，上訴法院將TVEyes搜索觀看功能類比“谷歌圖書計(jì)劃”案中的搜索以及片段觀看功能（Snippet View），認(rèn)為其行為達(dá)到了提升資源傳遞效率的目的，具有較低程度的“轉(zhuǎn)換性”，有利于構(gòu)成合理使用。此外，在商業(yè)性使用的論述中，上訴法院對“Campbell”案所確立標(biāo)準(zhǔn)“認(rèn)定二次使用后的作品具有‘轉(zhuǎn)換性’，那么其商業(yè)性使用在第一要素判斷的重要性就會隨之降低”作反向解釋，即在“轉(zhuǎn)換性”程度不高的情況下，商業(yè)性使用行為會被提到更高的位置上，故綜合考量，在要素一的判斷中TVEyes稍占上風(fēng)。

在要素二的判斷中，上訴法院認(rèn)為要素二“被利用作品的性質(zhì)”在本案不重要，未深入闡述。

在要素三“使用原作品的數(shù)量與質(zhì)量”的判斷中，上訴法院認(rèn)為，因TVEyes 完全復(fù)制了Fox News 頻道的全部節(jié)目并提供給其付費(fèi)用戶，該行為明顯超過限度，不利于構(gòu)成合理使用。

在要素四“使用行為對原作品潛在市場價(jià)值的影響”的判斷中，上訴法院引用“谷歌圖書計(jì)劃”案稱要素四判斷的重點(diǎn)在于對于原作品的復(fù)制品是否會將與原作品存在競爭關(guān)系的替代品或衍生物帶入市場，消費(fèi)者可能會去購買復(fù)制品而非原作品。除此之外，復(fù)制品所產(chǎn)生對原作品的市場損害亦包括如上述侵權(quán)樣態(tài)不受限制且廣泛發(fā)生時(shí)可能產(chǎn)生的市場損害。Fox News 頻道損失的不僅是因TVEyes復(fù)制行為所流失潛在用戶帶來的收益，還實(shí)際上剝奪了Fox News頻道向TVEyes 或類似實(shí)體授權(quán)所獲取的收益。因此，要素四的判斷不利于合理使用的構(gòu)成。

綜合上述四要素的考量，上訴法院最終認(rèn)定TVEyes的使用行為不構(gòu)成合理使用。

2.“Capitol Records v. ReDigi”案?Capitol Records，LLC v.ReDigi Inc.，910 F.3d 649（2d Cir.2018）.

被告ReDigi公司經(jīng)營云端存儲系統(tǒng)，用戶之間可經(jīng)該云盤購買、交換其在iTunes store 購買的數(shù)字音樂，原告Capitol Records 系唱片公司，控訴被告的行為侵犯其旗下數(shù)字音樂著作權(quán)。一審中ReDigi 公司提出一次銷售權(quán)利耗盡以及合理使用的抗辯，均被美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院駁回，被告遂提起上訴。第二巡回上訴法院于2018 年由Leval 法官為主審作出維持原判的二審判決。Leval法官在對要素一進(jìn)行判斷時(shí)著重強(qiáng)調(diào)了ReDigi 用戶的商業(yè)性使用行為不利于合理使用的成立。在要素四的判斷中，上訴法院認(rèn)為ReDigi 復(fù)制原告享有著作權(quán)的音樂作品并提供給類似的消費(fèi)群體的行為嚴(yán)重?fù)p害了原告的潛在利益，極不利于合理使用的構(gòu)成。結(jié)合要素二、三綜合判斷，Leval法官最終判定ReDigi不構(gòu)成合理使用。

3.“ASTM v. Public. Resource”案?American Society for Testing and Materials v.Public.Resource.Org，896 F.3d 437，444（D.C.Cir.2018）.

在該案中，被告Public. Resource. Org 是一個發(fā)布各類法規(guī)規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的非營利組織，為社會公眾免費(fèi)提供相關(guān)信息。被告在其網(wǎng)站中發(fā)布了包含原告美國測試與材料協(xié)會（American Society for Testing and Materials，ASTM）成員制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，ASTM認(rèn)為被告的行為侵犯了其著作權(quán)，因而訴至法院。在一審中，地方法院認(rèn)為被告完全復(fù)制原告作品的行為會損害原告的利益，對被告行為構(gòu)成合理使用持否定態(tài)度。然而在二審中，上訴法院撤回一審判決，要求一審法院進(jìn)一步考察要素四，調(diào)查被告的使用行為是否真實(shí)損害了原告的市場利益。

總結(jié)上述案例中法院的判決側(cè)重點(diǎn)，可得出以下趨勢：

一是重新重視商業(yè)性使用對合理使用判斷的影響。自“創(chuàng)造性使用”被提出，商業(yè)性使用與否對合理使用整體判斷的重要性逐漸減弱，主流觀點(diǎn)認(rèn)為“轉(zhuǎn)換”所帶來的社會價(jià)值高于原作者的商業(yè)利益，合理使用制度創(chuàng)建之初被置于重要位置的商業(yè)性使用判斷被忽視。以上案例體現(xiàn)了重新重視商業(yè)性使用判斷價(jià)值的新趨勢，法官同時(shí)對其內(nèi)涵亦作了更細(xì)致的詮釋：在判斷“轉(zhuǎn)換性”出現(xiàn)模糊態(tài)度時(shí)，商業(yè)性使用的判斷便會占據(jù)上風(fēng)，此時(shí)基于商業(yè)盈利目的的使用行為會極不利于合理使用的構(gòu)成。該司法裁判標(biāo)準(zhǔn)對谷歌圖書館計(jì)劃這類以商業(yè)為目的的文本挖掘式的網(wǎng)頁快照、視聽作品復(fù)制等的使用行為限制逐漸增加。此外，商業(yè)性使用的判斷除了在要素一范疇內(nèi)發(fā)揮作用，與要素四的判斷也緊密相連，商業(yè)性使用的范圍對于原作品潛在市場損害價(jià)值的判斷也具有重要作用。

二是要素四成為最重要的判斷因素。在“TVEyes”案中，上訴法院不僅將TVEyes 與Fox News 類似的商業(yè)用途納入考量，還考慮了Fox News 頻道的授權(quán)市場，這種授權(quán)市場的判斷并非空穴來風(fēng)，是基于TVEyes 使用行為所進(jìn)行的思辨。上訴法院認(rèn)為，TVEyes 未經(jīng)授權(quán)使用Fox News 的節(jié)目內(nèi)容損害了Fox News 向TVEyes 類似實(shí)體授權(quán)的利益，這也間接證明該授權(quán)市場的存在。但這種說法是否不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了“潛在市場”的邊界？因?yàn)槿魏我环N侵犯他人著作權(quán)的使用行為都可能成立原告被被告取代的“潛在市場”。對于“潛在市場”的認(rèn)定，上訴法院亦作出了解釋，“傳統(tǒng)、合理、或權(quán)利人有意愿開發(fā)的市場”才是法律認(rèn)可的“潛在市場”，重點(diǎn)在于被告使用行為對于原告市場的替代性，“潛在市場”的邊界不能過度擴(kuò)張至所有可以想象得到的原生及衍生的市場。上訴法院在TVEyes案中對“潛在市場”的界定是否合理暫且不表，但這在一定程度上體現(xiàn)了美國法院對要素四作擴(kuò)大解釋的趨勢，要素四的判斷更加細(xì)致，對于潛在市場損害的挖掘在加深。

回溯美國轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展史，以時(shí)間為橫軸，轉(zhuǎn)換性使用在合理使用判斷中的主導(dǎo)程度為縱軸，可以得出一條拋物線式的曲線，呈現(xiàn)“形成—擴(kuò)張—突破—回歸”的動態(tài)發(fā)展脈絡(luò)。究其緣由，美國版權(quán)法107 條開放式立法的模式是根本原因，開放式立法賦予法官更大的解釋權(quán)，轉(zhuǎn)換性使用完全是法官造法的產(chǎn)物，這是內(nèi)生性的原因。外生原因包括兩方面：一是數(shù)字技術(shù)進(jìn)步帶來的沖擊。“創(chuàng)造性使用”的爭辯起源于Sony 新款錄制機(jī)的發(fā)明，新數(shù)字技術(shù)帶來新型的復(fù)制形式，合理使用的樣態(tài)也隨之改變，轉(zhuǎn)換性使用作為一種外延相對模糊的標(biāo)準(zhǔn)，在新形態(tài)利用行為的合理使用判斷中具有廣泛的適用性。二是版權(quán)價(jià)值觀下利益失衡產(chǎn)生的影響。早在英國《安娜女王法令》時(shí)期，版權(quán)法的價(jià)值理念便是“只有基于功利主義的版權(quán)保護(hù)才是合理的”，這里的功利主義目標(biāo)具體解釋便是通過制度設(shè)計(jì)鼓勵創(chuàng)作，達(dá)到社會整體知識的增加。美國版權(quán)理念沿襲英國傳統(tǒng)，美國憲法第1條第8款知識產(chǎn)權(quán)條款?美國聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)條款指美國聯(lián)邦憲法第1 條第8 款：“國會有權(quán)力……通過確保在有限時(shí)間內(nèi)賦予作者和發(fā)明者的作品和發(fā)明以專有權(quán)，來促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的發(fā)展?！北忝鞔_了功利主義是版權(quán)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，美國版權(quán)法根植于功利主義，立法之初便將功利主義奉為圭臬，其功利主義價(jià)值目標(biāo)主要體現(xiàn)為促進(jìn)科學(xué)與技術(shù)的進(jìn)步。但隨著版權(quán)市場環(huán)境的日趨復(fù)雜，利益失衡導(dǎo)致功利主義價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)被阻礙，在判例法傳統(tǒng)下需要通過司法判例對利益天平進(jìn)行調(diào)整，而轉(zhuǎn)換性使用的適用變化便是這套邏輯的外在表現(xiàn)形式。

三、轉(zhuǎn)換性使用本土化適用的理論證成

鑒于各法域環(huán)境的不同，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用需要考慮多種因素。轉(zhuǎn)換性使用所解決的技術(shù)困境、所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)效益，以及所承載的價(jià)值基礎(chǔ)是證成的三個方面。

（一）數(shù)字環(huán)境下司法治理的困境需要

隨著算法以及大數(shù)據(jù)去中心化等數(shù)字科技手段的運(yùn)用，版權(quán)市場出現(xiàn)巨變。一方面，用戶成為“流量中心”，數(shù)字版權(quán)市場出現(xiàn)大量基于互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)生的“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”，這些以文字、圖片或短視頻形式產(chǎn)出的內(nèi)容成為版權(quán)市場的重要部分，沖擊了傳統(tǒng)出版市場的權(quán)益機(jī)構(gòu)，法律關(guān)系主體錯綜復(fù)雜，包括數(shù)字版權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)、技術(shù)提供者、消費(fèi)者等；另一方面，數(shù)字資源的豐富使得創(chuàng)作形式多樣化，二次創(chuàng)作侵權(quán)認(rèn)定難成為治理難題[8]。

2020 年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》針對數(shù)字版權(quán)治理提出：“妥善處理信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)、相關(guān)權(quán)利保護(hù)的關(guān)系，統(tǒng)籌兼顧各方利益，協(xié)調(diào)好激勵創(chuàng)作、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、保障基本文化權(quán)益之間的關(guān)系?！庇纱丝梢娦畔⒕W(wǎng)絡(luò)技術(shù)對數(shù)字版權(quán)司法治理帶來的影響。一方面，傳統(tǒng)市場裁判主義難以適應(yīng)數(shù)字環(huán)境下作品合理使用的判斷。目前大部分法院在判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)仍從傳統(tǒng)版權(quán)市場的角度對市場替代情況進(jìn)行評價(jià)，忽視了以新技術(shù)獲取或利用作品的形式帶來的影響，如算法推送等。同時(shí)，傳統(tǒng)市場裁判主義以著作權(quán)人個人利益為根本基點(diǎn)，未能顧及著作權(quán)這一私法權(quán)利所包含的知識傳播、知識公共效用等公共利益要素，使司法陷于文化悖論的境地[9]。另一方面，數(shù)字作品傳播的便捷性導(dǎo)致侵權(quán)證明責(zé)任分配失衡。相對于權(quán)利人主張其權(quán)利受損，使用者很難在活躍的互聯(lián)網(wǎng)氛圍中證明自己沒有“不合理地?fù)p害”權(quán)利人的合法權(quán)益，證明責(zé)任的分配失衡導(dǎo)致合理使用范圍縮小。

數(shù)字技術(shù)給版權(quán)司法治理帶來多維度的挑戰(zhàn)與困惑，面對當(dāng)前合理使用裁判規(guī)范司法適用限縮、配套制度不完善等難題，可從轉(zhuǎn)換性使用的角度對合理使用制度進(jìn)行司法擴(kuò)張，以突破傳統(tǒng)市場主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，減輕使用者的證明責(zé)任。

（二）經(jīng)濟(jì)效益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)行分析，版權(quán)制度的激勵方式本質(zhì)是經(jīng)濟(jì)激勵，以成本—收益為分析框架，以降低交易成本為目標(biāo)對版權(quán)制度進(jìn)行系統(tǒng)性解釋。如法經(jīng)濟(jì)學(xué)家所提出的，“知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)分析中存在著一種趨勢，把全部的知識產(chǎn)權(quán)難題歸結(jié)為‘激勵（incentive）’與‘接觸（access）’之間的一種交換”[3]。即從收益的角度看“激勵”產(chǎn)生的正面效果，從成本的角度看“接觸”產(chǎn)生的負(fù)面影響。一方面，合理使用制度本身可被認(rèn)為是一種“激勵”措施，而轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了合理使用的適用范圍，是“激勵”之“激勵”，有利于大眾對知識財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用，促進(jìn)社會整體知識的增加；另一方面，轉(zhuǎn)換性使用的過度適用亦存在“接觸”的性質(zhì)。因此，轉(zhuǎn)換性使用引入與否和引入后適用的程度與作者、傳播者，以及公眾的社會福利有一定的關(guān)系。美國學(xué)者M(jìn)atthew Sag 通過模型構(gòu)建分析了版權(quán)保護(hù)范圍對社會福利的影響，該模型可適用于轉(zhuǎn)換性使用的適用程度與社會整體福利關(guān)系的分析[10]。

《著作權(quán)法》封閉式列舉立法加之《著作權(quán)實(shí)施條例》形成的三步檢驗(yàn)法致使合理使用的適用范圍過窄，版權(quán)保護(hù)范圍過大，在這種情形下，引入轉(zhuǎn)換性使用會帶來社會福利的正向激勵，因?yàn)榍謾?quán)成立的難度增加使得表達(dá)成本降低，促進(jìn)了大眾文化的繁榮。該模型的重點(diǎn)在于，轉(zhuǎn)換性使用的過度適用將會導(dǎo)致社會福利的下降。圖1 是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍和社會福利之間的函數(shù)關(guān)系圖，橫軸表示的是轉(zhuǎn)換性使用適用范圍，縱軸表示的是社會福利水平。如圖1 所示，處于S*的轉(zhuǎn)換性使用適用范圍使得社會福利達(dá)到最大水平，無論轉(zhuǎn)換性使用范圍是從S*向S∞逐漸擴(kuò)大，還是從S*向S0逐漸縮小，社會福利都會從最高點(diǎn)逐漸降低。轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S∞逐漸擴(kuò)大表明作者的權(quán)利被限制，由于成本降低，作者更傾向于生產(chǎn)低質(zhì)量二次創(chuàng)作的作品，如此往復(fù)，社會上高質(zhì)量的原創(chuàng)作品就會減少，公眾越來越難獲取優(yōu)質(zhì)作品，導(dǎo)致作者、傳播者、受眾在內(nèi)的整體福利下降。若轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍從S*向S0逐漸縮小，表明作者的權(quán)利被嚴(yán)格保護(hù)，二次創(chuàng)作的行為被嚴(yán)格限制，導(dǎo)致作品數(shù)量的大量下降，同時(shí)原作品的關(guān)注度亦會降低，形成市場流通梗阻，社會福利仍是下降曲線。

圖1 轉(zhuǎn)換性使用適用范圍的福利函數(shù)

轉(zhuǎn)換性使用一定程度上限縮了權(quán)利人獲取經(jīng)濟(jì)利益的途徑，其限縮力度與轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍成正比，必然存在某個臨界點(diǎn)會使權(quán)利人利益的受損值大于社會整體知識財(cái)富的增加值，同時(shí)社會整體的創(chuàng)作熱情亦會受到打擊，再次影響社會公共知識財(cái)富的積累，阻礙版權(quán)功利主義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，美國法院重拾要素四“使用行為對原作品潛在市場價(jià)值的影響”的判斷是平衡逐漸處于劣勢的權(quán)利人利益的救濟(jì)，也是基于實(shí)現(xiàn)版權(quán)促進(jìn)社會總體經(jīng)濟(jì)效益目標(biāo)所作出的調(diào)整。

（三）著作權(quán)制度體系的價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)

我國著作權(quán)法是在借鑒移植西方版權(quán)法規(guī)則上不斷本土化的結(jié)果，因此在價(jià)值構(gòu)造上與西方規(guī)則具有部分一致性，在討論本土價(jià)值目標(biāo)之前，有必要對這一部分進(jìn)行闡述。西方著作權(quán)價(jià)值構(gòu)造包括兩方面即專有權(quán)的保護(hù)與公共領(lǐng)域的保留，對合理使用的研究通常會被納入公共領(lǐng)域保留的理論中。在其理論研究中，著作權(quán)公共領(lǐng)域具有動態(tài)性，即著作權(quán)公共領(lǐng)域的界定是隨著科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的。在西方著作權(quán)法變革的過程中，由于相關(guān)利益集團(tuán)的推動，著作權(quán)法的私權(quán)擴(kuò)張無法有效限制，法律賦予作者更廣的保護(hù)范圍、更長的保護(hù)期限，公共領(lǐng)域被不斷擠占，以“米老鼠曲線”?年美國國會通過版權(quán)延長法案再一次延長著作權(quán)期限，眾多中小出版企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)公司控訴該法案違憲，此司法風(fēng)波歷經(jīng)多時(shí)，2003 年1 月15 日，美國聯(lián)邦最高法院就Eldred v.Ashcroft一案做出判決，裁定美國國會1998 年通過的《版權(quán)期限延長法案》沒有違反聯(lián)邦憲法，才告落幕。該案因?yàn)槭玛P(guān)迪斯尼公司“米老鼠”卡通形象的版權(quán)，所以又俗稱“米老鼠案”，其版權(quán)保護(hù)期限的變更曲線被稱為“米老鼠曲線”。的產(chǎn)生為例，正是因?yàn)橘Y本集團(tuán)的不斷游說，版權(quán)保護(hù)期限才得以一直延長。在這種趨勢下，不斷萎縮的公共領(lǐng)域?qū)е鹿婋y以分享經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展帶來的文化紅利，著作權(quán)法的價(jià)值天平更傾斜于專有權(quán)的保護(hù)。我國著作權(quán)法的立法、司法與執(zhí)法中亦有這個趨勢。我國著作權(quán)法的價(jià)值基礎(chǔ)并不牢固，在被動或主動繼受域外法律規(guī)范時(shí)，沒有在繼受規(guī)則與本土創(chuàng)新之間形成一個從理論到制度都能融洽的體系，進(jìn)而引發(fā)繼受價(jià)值與本土價(jià)值之間的沖突[11]?！吨鳈?quán)法》第1 條是我國版權(quán)法價(jià)值目標(biāo)的高度概括，分解后即保護(hù)作者權(quán)利、鼓勵創(chuàng)作傳播以及促進(jìn)文化繁榮。第一項(xiàng)是私權(quán)保護(hù)，后兩項(xiàng)是公共領(lǐng)域保留，前者是手段，后者才是真正的價(jià)值目標(biāo)。

基于上述情形有必要對我國著作權(quán)法本土價(jià)值目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)的差異進(jìn)行審視。我國法律規(guī)范中并沒有“公共領(lǐng)域”之類的表述，代之以著作權(quán)“權(quán)利的保護(hù)期”“權(quán)利的限制”對公眾領(lǐng)域進(jìn)行界定，在立法中沒有明確的公共領(lǐng)域理論指引與規(guī)則設(shè)計(jì)，導(dǎo)致私權(quán)與公共利益的界限模糊，偏離立法初衷。具體到合理使用制度，便是封閉式立法對私權(quán)過度保護(hù)，未給公共利益留出余地。司法附隨于立法，在判決時(shí)囿于規(guī)范，可自由裁量的空間極小。而在對公眾影響最廣泛的版權(quán)執(zhí)法管理中，嚴(yán)格保護(hù)的政策也極大限制了版權(quán)的公共領(lǐng)域。

著作權(quán)持續(xù)擴(kuò)張的趨勢侵蝕了社會主義版權(quán)價(jià)值的基礎(chǔ)，公共領(lǐng)域式微，本土版權(quán)價(jià)值目標(biāo)呼喚對公共領(lǐng)域的關(guān)注。公共領(lǐng)域是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法公共利益的手段，在數(shù)字技術(shù)條件與市場環(huán)境將利益天平更多地推向私權(quán)時(shí)，公共領(lǐng)域保留應(yīng)發(fā)揮“安全閥”的作用，確保著作權(quán)制度的動態(tài)平衡。因此我國版權(quán)法應(yīng)當(dāng)更注重公共領(lǐng)域的建設(shè)，以服務(wù)大眾文化的繁榮，轉(zhuǎn)換性使用作為突破合理使用封閉體系的手段，對于擴(kuò)張版權(quán)公共領(lǐng)域的作用不言自明，版權(quán)法價(jià)值目標(biāo)對公共領(lǐng)域的應(yīng)然傾斜是我國轉(zhuǎn)換性使用本土化重要的價(jià)值基礎(chǔ)。

四、轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用進(jìn)路

由于數(shù)字版權(quán)時(shí)代的沖擊以及轉(zhuǎn)換性使用本土實(shí)踐的出現(xiàn)，轉(zhuǎn)換性使用的本土化適用在學(xué)界已有一定的呼聲，相關(guān)研究正不斷豐富，法律移植已有土壤。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三個角度考慮轉(zhuǎn)換性使用的適用：立法選擇——如何讓轉(zhuǎn)換性使用進(jìn)入規(guī)范體系；司法演化——如何在開放體系下更好地適用規(guī)范；過渡路徑——如何在現(xiàn)有框架下合理引入轉(zhuǎn)換性使用緩解封閉體系的困境，并為下一步立法提供指導(dǎo)。前兩個角度是對未來立法司法的期望，可視為一個整體；最后一個角度是為銜接新《著作權(quán)法》中合理使用增設(shè)兜底式條款而行的過渡路徑。

（一）立法選擇：創(chuàng)設(shè)開放式的一般規(guī)范

關(guān)于合理使用的立法選擇，全球各地主要有三種模式：一是以美國為代表的“合理使用（fair use）”；二是以英國為代表的“公平交易（fair dealing）”；三是以德國、我國為代表的“著作權(quán)的例外（exception of copyright）”。三種立法模式在接納合理使用的實(shí)踐時(shí)分別具有“開放性”“半封閉性”“完全封閉性”的性質(zhì)[12]。美國法的開放性即在于體現(xiàn)“四要素”的一般規(guī)范，轉(zhuǎn)換性使用則是對該規(guī)范開放性的進(jìn)一步深化。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)借鑒“四要素”檢驗(yàn)法，設(shè)立合理使用的一般規(guī)則，以打破目前的封閉體系。如孫松認(rèn)為在立法上應(yīng)做到以下兩點(diǎn)：一是確立開放式合理使用的一般規(guī)則；二是增設(shè)轉(zhuǎn)換性合理使用的法定情形[13]。這對我國轉(zhuǎn)換性使用的立法模式的選擇具有一定的啟示。我國的合理使用立法具象形式是“抽象性規(guī)范+具體性規(guī)范”，但抽象的規(guī)范并未發(fā)揮作用，原因在于：一是列舉式規(guī)范的限制；二是脫胎于國際條約的“三步檢驗(yàn)法”的宣示意義大于實(shí)用，在適用時(shí)過于抽象。

由于有著充足的域外經(jīng)驗(yàn)支撐，確立要素檢驗(yàn)式的一般規(guī)范目前是轉(zhuǎn)換性使用本土化適用較為理想的路徑，這些經(jīng)驗(yàn)在數(shù)字版權(quán)全球化的影響下并未因法律制度不同而產(chǎn)生太大排異性。首先需要明確的是，一般規(guī)范意在擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，提升制度彈性，因此法官造法是無法回避的問題，故在構(gòu)建條款時(shí)有必要進(jìn)行設(shè)計(jì)。對法官造法應(yīng)從功利主義價(jià)值底層進(jìn)行限制，即法官的裁判是為了實(shí)現(xiàn)本土著作權(quán)法的制度目標(biāo)。在對主要體現(xiàn)制度開放性的核心要素“使用行為的目的”進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)明確“增加作品的利用價(jià)值”這一情況，將轉(zhuǎn)換性使用的情形納入其中以體現(xiàn)對本土價(jià)值目標(biāo)的回應(yīng)。此外，在設(shè)計(jì)一般規(guī)范時(shí)還應(yīng)考慮與列舉式規(guī)范的銜接問題。我國目前的抽象性規(guī)范適用是以列舉式規(guī)范的適用為前提，抽象性規(guī)范被虛置，由此可見兩者之間存在緊密的邏輯關(guān)系，因此在開放性一般規(guī)范的設(shè)計(jì)時(shí)要注意區(qū)分并理順兩者之間的關(guān)系。

（二）司法演化：建立要素權(quán)重的判斷體系

在創(chuàng)設(shè)開放性的一般規(guī)范后，司法適用中規(guī)范的各個要素權(quán)重的判斷是轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)能否發(fā)揮其利益平衡功能的關(guān)鍵[14]。權(quán)重判斷的主要參考域外經(jīng)驗(yàn)以及本土現(xiàn)有實(shí)踐?；厮菝绹膶?shí)踐歷史，轉(zhuǎn)換性使用在創(chuàng)設(shè)之初幾乎與合理使用畫等號，引起諸多批判。近年來撥亂反正，司法實(shí)踐重回美國版權(quán)法第107 條綜合判斷，這就啟示我們在司法適用時(shí)應(yīng)當(dāng)避免轉(zhuǎn)換性使用主導(dǎo)整個合理使用的判斷。

一方面，轉(zhuǎn)換性使用與商業(yè)性使用間的動態(tài)平衡需要關(guān)注。實(shí)際上，我國早在相關(guān)復(fù)函?最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》與關(guān)于對山東省高級人民法院《關(guān)于山東天笠公司與青島海信通信公司著作權(quán)糾紛一案的請示報(bào)告》的復(fù)函。中針對“設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”的情況予以批復(fù)：以營利為目的的“再行使用”屬于“合理的方式和范圍”，這是該司法解釋的原本含義。這一規(guī)定既符合《伯爾尼公約》規(guī)定中關(guān)于合理使用的基本要求，也與世界上多數(shù)國家的立法情況一致。但值得注意的是，“轉(zhuǎn)換”的高低程度與使用行為的商業(yè)性質(zhì)輕重呈現(xiàn)此消彼長的狀態(tài)，使用行為的“轉(zhuǎn)換”程度越高，使用行為的商業(yè)性與否就越不重要。反之，商業(yè)性使用便成為合理使用抗辯的重要依據(jù)。另一方面，使用行為對市場影響的判斷更加重要與細(xì)致。數(shù)字版權(quán)原生及衍生市場眾多，界定表面各級市場以潛在市場的難度較大，此外在技術(shù)的加持下，部分使用行為對市場的侵害十分隱秘。因此，在適用轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對市場的界定不能局限于傳統(tǒng)版權(quán)傳播的范疇，要對新媒體等傳播領(lǐng)域進(jìn)行考量，對于具體損害的判斷也要結(jié)合版權(quán)行業(yè)的最新標(biāo)準(zhǔn)，以形成相對準(zhǔn)確的市場損害判斷體系。

此外，最高人民法院于2011 年12 月16 日頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8 條規(guī)定了對合理使用判斷因素的界定，該解釋為建立判斷體系提供了啟示。在現(xiàn)有的判例中，法院常常過于關(guān)注其他因素，例如復(fù)制原作品的比例，對于復(fù)制占比較高的使用行為，法院通常持否定態(tài)度，但具體的比例數(shù)值卻無統(tǒng)一結(jié)論。“轉(zhuǎn)換”的精髓在于創(chuàng)造出新的價(jià)值，部分基于目的轉(zhuǎn)換的使用行為具有重大社會價(jià)值，可為大眾福利帶來提升，這類行為不論在轉(zhuǎn)換的形式上還是在價(jià)值目標(biāo)上都契合制度設(shè)計(jì)初衷，因此在司法認(rèn)定中不能拘泥于使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，應(yīng)從使用的“轉(zhuǎn)換”價(jià)值以及其導(dǎo)向來認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用的合理性。

（三）過渡路徑：銜接兜底式條款

新《著作權(quán)法》第24條中增設(shè)了第13款的兜底式條款，為突破現(xiàn)有框架的封閉性提供了途徑。在短期內(nèi)再修《著作權(quán)法》可能性較低的情況下，探討轉(zhuǎn)換性使用的嵌入問題具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。

在“三步檢驗(yàn)法”的限制下，對兜底式條款進(jìn)行擴(kuò)張是為一種解釋創(chuàng)新，需要結(jié)合合理使用乃至著作權(quán)法整體的規(guī)范體系進(jìn)行釋法構(gòu)建。首先要明確的是，適用兜底式條款需要嚴(yán)格的步驟與說理方式，且只能在個案中對部分類型化的轉(zhuǎn)換性使用案例進(jìn)行認(rèn)定，而轉(zhuǎn)換性使用概念是無法從兜底條款的解釋中得出的，否則會引起合理使用范圍的過度擴(kuò)張與邏輯紊亂。明確此點(diǎn)之后，兜底式條款的落點(diǎn)便在于對具體類型化轉(zhuǎn)換性使用行為的解釋論證。內(nèi)容與目的的兩種轉(zhuǎn)換行為有代表性的使用形式分別是戲仿作品以及數(shù)據(jù)庫，且這兩種使用形式已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)膹V泛性，如短視頻領(lǐng)域的侵權(quán)亂象、“谷歌圖書計(jì)劃”引發(fā)的全球訴訟等。將這兩類行為納入兜底條款的解釋具有重要實(shí)踐意義，但在個案解釋中仍需明確一以貫之的適用標(biāo)準(zhǔn)，遵循著作權(quán)的法定原則，避免非法擴(kuò)權(quán)引發(fā)“公地悲劇”。一是在解釋時(shí)保持克制，堅(jiān)持第24 條抽象性規(guī)范中“不得影響”“不得不合理損害”的雙不原則；二是在解釋時(shí)確定正確的制度價(jià)值基點(diǎn)，追求合法性解釋與制度價(jià)值的統(tǒng)一。兜底式條款的解釋終究是權(quán)宜之計(jì)，不能解決現(xiàn)有合理使用制度的根本弊病，不確定性以及范圍的局限性使其只能階段性地回應(yīng)部分問題，但具體司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)可為本土開放性一般規(guī)范的確立提供指導(dǎo)。

結(jié)語

參考域外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法律移植不僅要深刻理解域外制度發(fā)展的外在環(huán)境與內(nèi)生邏輯，更要深入分析本土的法律土壤，以判斷移植的形式與深度。立法上，確立開放式的一般規(guī)范是解決合理使用制度僵化問題的根本途徑，但本土實(shí)踐與學(xué)理沉淀的缺乏仍讓立法缺少支撐，新《著作權(quán)法》增設(shè)的兜底式條款可作為過渡路徑驗(yàn)證轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)在我國的適應(yīng)程度，并為開放式一般規(guī)范的構(gòu)建奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。司法上，轉(zhuǎn)換性使用的國內(nèi)實(shí)踐反映了數(shù)字版權(quán)治理在全球范圍內(nèi)具有高度一致性，具體體現(xiàn)為技術(shù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及價(jià)值觀上的一致，在轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的司法適用時(shí)，在充分吸收域外經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)應(yīng)根據(jù)國情注重對使用方式、市場影響等核心要素進(jìn)行本土化的理解。