□ 武曉雯

［中共中央黨校 （國家行政學院），北京 100089］

正當防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要制度，旨在鼓勵公民積極與不法侵害行為作斗爭，弘揚見義勇為的傳統(tǒng)美德。無論是學術研究還是司法實踐，正當防衛(wèi)都是疑難領域之一?；仡櫿敺佬l(wèi)制度的發(fā)展過程，其在理論闡釋和司法適用中也出現(xiàn)過理解上的偏差，為此，有必要明確正當防衛(wèi)制度的適用規(guī)則，切實保障人民群眾的正當防衛(wèi)權利。

一、早期正當防衛(wèi)制度的立法缺陷與司法環(huán)境

《中華人民共和國刑法》［以下簡稱《刑法》（1979年修訂）］第十七條第一款規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任?！边@是我國《刑法》首次對正當防衛(wèi)制度作出專條規(guī)定，極具現(xiàn)實意義。但因理解上的偏差，正當防衛(wèi)條款當時未能有效發(fā)揮其應有的價值。

（一）早期正當防衛(wèi)制度的立法缺陷

刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，而正當防衛(wèi)卻是屈指可數(shù)的出罪事由之一。司法實踐中，進入到刑事司法程序的行為多數(shù)會被認定為有罪，而是否屬于正當防衛(wèi)則需要在刑事司法程序中進行判斷。因此，正當防衛(wèi)過去常常被錯誤地認定為犯罪。就防衛(wèi)行為而言，刑法上要么被評價為正當防衛(wèi)而無罪，要么被評價為防衛(wèi)過當而承擔相應的刑事責任。正當防衛(wèi)的成立范圍與防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶煞幢汝P系，防衛(wèi)過當?shù)姆秶綄?，則正當防衛(wèi)的成立余地越小?！缎谭ā罚?979年修訂）第十七條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！笨梢?，只要具備上述兩個條件，防衛(wèi)行為就成立防衛(wèi)過當：一是防衛(wèi)行為超過必要限度；二是造成不應有的危害結果。但“必要限度”和“不應有的危害結果”的邊界比較模糊，司法人員進行規(guī)范判斷的難度較大。同時，刑事案件中只有出現(xiàn)了輕傷、重傷或者死亡的傷害結果，才會涉及正當防衛(wèi)的判斷，但司法人員往往因為案件存在傷害結果而不敢輕易將“行兇者”認定為正當防衛(wèi)。對于司法人員而言，可能選擇認定為防衛(wèi)過當帶來的風險相對會小一些。因此，過去很多正當防衛(wèi)案件被當作防衛(wèi)過當處理，導致正當防衛(wèi)制度形同虛設，挫傷了公民行使防衛(wèi)權的積極性。

（二）早期正當防衛(wèi)制度的司法環(huán)境

對于正當防衛(wèi)的出罪功能而言，相對成熟的司法環(huán)境是其發(fā)揮應有價值的基礎。然而，早期正當防衛(wèi)制度所處的司法環(huán)境尚不成熟：一是正當防衛(wèi)的理論研究相對薄弱，達不到理論指導實踐的效果。二是《刑法》（1979年修訂）實施不久，全國范圍內開始實施嚴厲打擊刑事犯罪的活動，正當防衛(wèi)在司法適用中遇到阻力，導致一些屬于正當防衛(wèi)的行為被錯誤地當作防衛(wèi)過當或者普通犯罪處理。為此，本文以最高人民法院公報案例中的孫某亮故意傷害案為典型案例，一窺從被認定為普通犯罪到被糾正為防衛(wèi)過當?shù)那圻^程。

1984年6月25日晚8點左右，孫某亮與其友蔣某在平涼市電影院門口撞見郭某祥、郭某、馬某三人撕拉糾纏女子陳某某、張某某。孫某亮和蔣某急忙上前制止郭某祥、郭某、馬某。推搡過程中，蔣某打了郭某祥面部一拳，郭某祥、郭某、馬某三人分頭逃跑。孫某亮和蔣某護送陳某某、張某某回了家。但很快郭某、馬某糾集胡某、班某等六人與郭某祥結伙尋找孫某亮、蔣某企圖報復。郭某祥等九人在一巷內將孫某亮、蔣某截住，郭某祥朝蔣某面部擊打一拳，蔣某與孫某亮寡不敵眾，被逼退到街墻旁一垃圾堆上。郭某祥繼續(xù)撲打孫某亮和蔣某，孫某亮掏出隨身攜帶防身用的彈簧刀向迎面撲來的郭某祥左胸刺了一刀，郭某祥隨即倒地，孫某亮又持刀對空亂掄幾下，與蔣某乘機脫身跑掉，郭某祥因失血過多于送往醫(yī)院途中死亡。本案的訴訟過程可謂一波三折。1984年10月7日，甘肅省平涼地區(qū)人民檢察分院對被告人孫某亮提起公訴，罪名是故意殺人罪。同級法院判決孫某亮成立故意傷害罪，判處十五年有期徒刑。判決宣告后，孫某亮沒有提起上訴。但平涼地區(qū)人民檢察分院卻以法院量刑過輕為由，向甘肅省高級人民法院提出抗訴。甘肅省高級人民法院二審審理認為，一審判決適用法律有錯誤。同時，甘肅省人民檢察院經檢察委員會討論認為，孫某亮的行為不是普通故意傷害行為，而是防衛(wèi)過當，一審判處其十五年有期徒刑過重；認為平涼地區(qū)人民檢察分院以定罪不準、量刑失輕為由的抗訴不正確，遂決定向甘肅省高級人民法院撤回抗訴。

由于抗訴撤回后，第一審判決已發(fā)生法律效力，甘肅省高級人民法院決定對該案進行提審。1985年3月27日，甘肅省高級人民法院審判委員會討論后認為，一審判決對孫某亮行為性質的認定和刑罰適用均有不當。孫某亮及其友蔣某撞見郭某祥等人對少女實施不軌行為時予以制止，過程中蔣某打了郭某祥一拳，但這一拳并非流氓分子之間的打架斗毆，而是公民積極同違法犯罪行為作斗爭的正義行為，應予以肯定和鼓勵。郭某祥等人糾結多人攔截孫某亮和蔣某進行報復，找到孫某亮與其友蔣某后主動進攻，對二人實施不法侵害。孫某亮在自己和蔣某已無退路的情況下，為了免遭正在進行的不法侵害，以隨身攜帶防身用的彈簧刀進行還擊，其行為屬于正當防衛(wèi)，是合法的。但其正當防衛(wèi)行為超過必要的限度，造成不應有的死亡后果，屬于防衛(wèi)過當，成立故意傷害罪。一審判決未肯定孫某亮行為的防衛(wèi)性質，量刑畸重，應予糾正。因此，甘肅省高級人民法院判決撤銷一審判決，以故意傷害罪改判孫某亮二年有期徒刑，緩刑三年執(zhí)行。

從司法機關的角度來看，一審時公檢法在整個刑事司法過程中對本案的性質沒有形成統(tǒng)一認識。一審法院認為孫某亮實施的是打架斗毆，屬于普通的故意殺人行為，因導致一人死亡的嚴重結果，應當成立故意殺人罪，判處有期徒刑十五年。而同級檢察院以量刑過輕為由向上級法院提起抗訴。可見，不論是基層法院還是基層檢察院均沒有認識到孫某亮行為的防衛(wèi)性質。此外，基層司法機關與上級司法機關對于孫某亮行為的性質也有不同認定。從最終結果上看，上級司法機關均認為孫某亮的行為是防衛(wèi)過當，應酌情減輕處罰。最高人民法院對于上述案件改判為防衛(wèi)過當也予以認可。1985年6月5日，最高人民法院審判委員會第226次會議在總結孫某亮故意傷害案審判經驗時明確提出，應當支持和保護公民自覺與違法犯罪行為作斗爭的行為。審判工作中，要嚴格注意區(qū)分正當防衛(wèi)時的防衛(wèi)過當行為與犯罪分子主動實施的犯罪行為。甘肅省高級人民法院對孫某亮故意傷害案的提審判決，正確認定了孫某亮行為的性質，且適用法律得當、審判程序合法，值得各級人民法院借鑒。從被告人的角度來看，孫某亮對于一審判決將其防衛(wèi)行為認定為打架斗毆，成立故意殺人罪并判處十五年有期徒刑的結果沒有提起上訴，這表明孫某亮的內心是對判決結果認可的，體現(xiàn)了其對正當防衛(wèi)權缺乏認識。從學者的角度來看，陳興良是國內最早且最持續(xù)關注正當防衛(wèi)制度的學者，其在專著《正當防衛(wèi)論》（1987年）中認為最高人民法院審判委員會的意見是完全正確的，即孫某亮的行為應成立防衛(wèi)過當。但其在最新一版《正當防衛(wèi)論》（2017年）中卻改變了之前的觀點，認為以當前的正當防衛(wèi)理論會得出孫某亮的行為是正當防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當?shù)慕Y論?？梢姡瑢W者們對于正當防衛(wèi)的理解與認識會因時代條件、法治環(huán)境的制約而有較大不同。

從目前的時點來看，筆者認為，孫某亮的行為完全符合正當防衛(wèi)的成立條件且防衛(wèi)行為沒有過當。因為郭某祥等人實施不法行為在先，被孫某亮、蔣某兩人制止后故意糾集六人（共計九人）尋找孫某亮、蔣某二人進行報復，將孫某亮、蔣某二人逼入垃圾堆仍不罷手，為了免遭正在進行的不法侵害孫某亮被迫將郭某祥刺傷導致其死亡。本案之所以在當時沒有被認定為正當防衛(wèi)，而只被改判為防衛(wèi)過當，甘肅省高級人民法院的理由是：由于郭某祥在實施不法侵害時沒有使用兇器，而孫某亮卻使用彈簧刀將郭某祥刺傷致死，其正當防衛(wèi)行為超過必要限度，造成不應有的危害后果，屬于防衛(wèi)過當，成立故意傷害罪。可見，當時得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y論是基于手段行為不相稱（彈簧刀對徒手）、危害結果嚴重（一人死亡）的判斷思路。

通過以上三個角度的觀察可以得出以下結論：一是當時司法機關內部對正當防衛(wèi)條款的基本理解以及司法適用不統(tǒng)一，與立法精神存在較大偏差。二是普通公民欠缺對正當防衛(wèi)權的認識。三是當時對于正當防衛(wèi)理論的研究相對薄弱。除了上述原因外，正當防衛(wèi)制度之所以未能有效發(fā)揮立法賦予的功能，也與當時正在開展的嚴厲打擊刑事犯罪活動的司法環(huán)境有一定的關系。19世紀70年代末、80年代初，殺人、搶劫、強奸等惡性事件頻發(fā)，嚴重擾亂了社會治安。為此，中共中央作出《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》（1983），嚴厲打擊嚴重經濟犯罪和嚴重危害社會治安的犯罪。對于當時的社會環(huán)境而言，上述刑事政策有必要且打擊犯罪成果顯著，治安環(huán)境明顯好轉，為社會經濟發(fā)展、人民生活提供了安全、穩(wěn)定的土壤，但個別案件的具體偵辦上還是值得反思的。與正當防衛(wèi)有直接關系的是當時的刑事政策，“打擊不力”成為懸在司法機關頭上的一把“達摩克里斯之劍”，隨時可能掉下來。因此，正當防衛(wèi)這種具有傷害行為外觀的合法行為在當時多被錯誤地認定為傷害（殺人）行為。

二、正當防衛(wèi)制度的立法完善與司法偏差

（一）立法層面完善正當防衛(wèi)條款

（二）司法層面的適用偏差及原因分析

⒉原因分析。一是一般公眾的思想觀念問題。有學者認為，正當防衛(wèi)的司法偏差與中國人傳統(tǒng)的生死觀以及實用理性的思維有關。過去的傳統(tǒng)觀念中人們主張“死者為大”，只要出現(xiàn)了死亡結果，那么無論糾紛的對錯、原委、過程如何，死者一方沒理也會變得有理。從社會心理的角度來看，死亡的出現(xiàn)能夠直接影響裁判結論。此外，中國傳統(tǒng)文化以實用理性為其基本精神。裁處和解決糾紛過程中，實用理性導致人們只關注糾紛造成的最終后果以及相對平衡、各方相對滿意的實效結果，不惜以無視糾紛發(fā)生過程中的是非曲直、甚至以犧牲當事人的正當權利為代價，導致唯結果論。二是司法機關的司法理念問題。刑事案件的法官往往承受著一定的壓力，這些壓力與僵化的司法理念、個別不合理的考核指標結合在一起，肯定正當防衛(wèi)的判決極為罕見也就不難理解了。三是司法人員的能力問題。實踐中，部分司法人員的業(yè)務能力和知識儲備還有待提高，如“正在進行的不法侵害”的含義和范圍怎樣確定，“不法侵害”正在進行當如何判斷，什么是“超過必要限度造成重大損害”以及輕傷是否屬于“重大損害”，等等。

三、正當防衛(wèi)制度的未來展望

（一）正當防衛(wèi)制度的適用轉變

⒈公眾輿論的良性參與?！坝谀彻室鈧Π浮?從無期徒刑到五年有期徒刑、“于某明故意傷害案”從立案到迅速撤案，背后公眾的輿論壓力無疑起到了關鍵作用，公眾成為司法糾偏的積極參與者。有學者認為，司法應當保持獨立性，不應受公眾輿論的影響。實踐中，公眾基于樸素的正義感、一般價值觀所發(fā)表的言論與正當防衛(wèi)的立法價值高度一致時，公眾輿論會對司法起到糾偏的積極作用。此外，刑事司法從來都不是“密室司法”“關門辦案”，適當?shù)赝菩小瓣柟馑痉ā薄懊裰魉痉ā保瑑A聽公眾意見、回應公眾感受、釋放公眾力量，才能真正實現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。

⒉相關司法機關的積極推動。徒法不足以自行，良善的法律需要準確的司法適用。為了及時回應公眾關切、從根本上扭轉正當防衛(wèi)的司法偏差，相關司法機關實施了一系列相關舉措，對于正當防衛(wèi)的認定具有重要的意義。2018年6月，最高人民法院發(fā)布的第十八批指導性案例中就包括“于某故意傷害案”；2018年12月，最高人民檢察院發(fā)布的第十二批指導性案例中的四個案例全部為正當防衛(wèi)案件；2020年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》，首次以司法解釋的形式總結歸納了正當防衛(wèi)的司法適用規(guī)則。各項舉措不僅向公眾傳遞了正當防衛(wèi)的立法精神，引導公眾積極、正確地行使正當防衛(wèi)權，也鼓勵了司法人員敢于適用、正確適用正當防衛(wèi)。

⒊刑法學界對于正當防衛(wèi)制度的反思與重構。刑法學者對于正當防衛(wèi)制度的深入研究是司法實踐不斷糾偏的重要因素。目前，一些刑法學者持續(xù)關注、比較、吸收國外正當防衛(wèi)理論實踐中的有益經驗，為正當防衛(wèi)的司法適用提供了重要的理論支撐。同時，有關正當防衛(wèi)基礎理論的學術研究深化了學術界和司法實務中對于正當防衛(wèi)本質、正當化根據、正當化條件等重要理論問題的理解，也為司法實踐提供了較為詳實、可操作的判斷規(guī)則標準。

（二）正當防衛(wèi)制度展望

⒉司法創(chuàng)新。自我防衛(wèi)以及為他人或公共利益防衛(wèi)的行為之正當性是公眾最為樸素的一般價值觀。正當防衛(wèi)案件倘若處理不得當或者不被理解，公眾的情感很容易受到挫傷。從某種意義上說，專業(yè)人員對于正當防衛(wèi)案件的正確認定是基本目標，而得到公眾的理解與支持也是重要的司法追求。然而，犯罪與否的判定是一個十分專業(yè)化、精細化的過程，刑事司法的專業(yè)化、精密化難免會導致忽視或者排斥公眾的參與，其司法結論可能會容易偏離公眾的感受，不被公眾所理解。對于防衛(wèi)行為的案件，筆者建議可以在審查起訴環(huán)節(jié)增設人民陪審員參與的環(huán)節(jié)，強化處理正當防衛(wèi)案件的公眾基礎。如檢察機關可以抽選五名人民陪審員參與證據審查，并由五名人民陪審員獨立得出是否成立正當防衛(wèi)的結論，供檢察機關審查起訴時參考。