創(chuàng)新驅(qū)動背景下我國互聯(lián)網(wǎng)合理使用制度研究
——兼論《著作權(quán)法》第24條修訂建議

秦 儉

（a.重慶理工大學(xué)重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054；b.中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)博士后流動站，武漢 430073）

一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用制度驅(qū)動創(chuàng)新的理論基礎(chǔ)

21世紀的到來，隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下我國大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等新技術(shù)對作品利用方式帶來的巨大沖擊與改變，適用于紙本和印刷時代的合理使用制度已經(jīng)無法滿足網(wǎng)絡(luò)時代的多元化創(chuàng)新之需求?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的無中心性、開放性、匿名性與強傳播性特性，增強了公眾對作品的使用與生產(chǎn)之間的交互性，即在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公眾對作品的使用在很多情況下并非純粹消費性的，它能夠轉(zhuǎn)化為巨大的創(chuàng)造力，這意味著以保障公眾使用權(quán)為主要內(nèi)容的合理使用制度在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下應(yīng)被充分挖掘以促進我國文化與科學(xué)技術(shù)的整體創(chuàng)新和持續(xù)創(chuàng)新。合理使用制度之內(nèi)涵是“在法律規(guī)定的條件下，使用不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向其支付報酬”的作品利用方式，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的文化與技術(shù)創(chuàng)新在多個維度上需要合理使用此種更包容、更廣泛、更體現(xiàn)創(chuàng)新時代正義的作品使用方式?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)環(huán)境下合理使用制度的靈活運用可促進公眾對作品的自由流通、自由操作、自由創(chuàng)作與分解重組，從而激發(fā)出不可估量的創(chuàng)造潛力。以下，筆者將從模仿創(chuàng)新、開放創(chuàng)新、社群創(chuàng)新三個維度，來論證合理使用制度與創(chuàng)新驅(qū)動的內(nèi)在契合與價值關(guān)聯(lián)，從而為后文的研究奠定基本的研究范式和價值論基礎(chǔ)。

（一）合理使用與模仿創(chuàng)新之契合

依據(jù)皮爾士等人的見解，人類的知識生產(chǎn)和知識創(chuàng)新有兩根基本軸線：一根是垂直軸線，即個體對位居其上的社會結(jié)構(gòu)的模仿；另一根是平行軸線，即個體對與其他個體互動的依賴程度。但不管是哪條軸線，都表明了創(chuàng)新者對他者的依賴以及對傳統(tǒng)的服從。創(chuàng)新是一個累積變化的過程，創(chuàng)作是對那些已經(jīng)存在事物的改變、轉(zhuǎn)化、重新組合的過程，這就是模仿創(chuàng)新的實質(zhì)。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的模仿創(chuàng)新行為具有以下特征：首先，在創(chuàng)作方式上，它通過計算機網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段對在先作品進行取樣、轉(zhuǎn)換、融合從而塑造或創(chuàng)造出具有不同面貌之作品。其次，在創(chuàng)作效果上，它以模仿為起點，又超越模仿，是一種試圖通過“模仿”來達到創(chuàng)新的“創(chuàng)造性破壞”。再次，在發(fā)展趨勢上，互聯(lián)網(wǎng)的普及與數(shù)字技術(shù)的發(fā)達使創(chuàng)作的制作、素材的取得及作品的流通變得更為容易，有助于模仿創(chuàng)新的產(chǎn)生以及創(chuàng)作延續(xù)性地進行。合理使用制度與模仿創(chuàng)新相結(jié)合衍生出生產(chǎn)性合理使用制度，應(yīng)將對他人作品進行創(chuàng)造性使用的行為納入合理使用情形。生產(chǎn)性合理使用制度可以提高創(chuàng)新的效率，降低創(chuàng)新的社會成本，為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下公眾的自由學(xué)習(xí)、自由模仿和自由借鑒留下足夠的空間。

（二）合理使用與開放創(chuàng)新之聯(lián)姻

互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的開放創(chuàng)新，是指利用數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化的媒介，對互聯(lián)網(wǎng)中的每個對象都能開放交互地解析、關(guān)聯(lián)，從而為知識的擴展和再創(chuàng)造提供巨大的新空間。合理使用制度與開放創(chuàng)新的結(jié)合，可以打破創(chuàng)造主體、創(chuàng)新領(lǐng)域、創(chuàng)新學(xué)科、知識個體之間的壁壘，從而形成高效的知識轉(zhuǎn)移和知識網(wǎng)絡(luò)，加速知識的傳遞與繁殖。合理使用制度與開放創(chuàng)新相結(jié)合衍生出技術(shù)性合理使用，是將以功能性轉(zhuǎn)化目的對他人作品進行變革性使用的行為納入合理使用。例如文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用，將通過信息處理技術(shù)對信息材料進行復(fù)制、解析與再創(chuàng)造的行為納入合理使用。這樣的合理使用制度為開放創(chuàng)新提供了公共共享的知識網(wǎng)絡(luò)、支持創(chuàng)新的專業(yè)服務(wù)以及知識轉(zhuǎn)換利用的工具，為創(chuàng)新賦能，從而激發(fā)社會的創(chuàng)新潛力和效率。

（三）合理使用與社群創(chuàng)新之共謀

二、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用制度驅(qū)動創(chuàng)新的類型化分析

在新技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，各國紛紛意識到合理使用制度對社會創(chuàng)新和后續(xù)創(chuàng)新的顯著作用，從而對本國的合理使用制度進行了與新技術(shù)相適應(yīng)的改革與優(yōu)化。從制度的實現(xiàn)路徑來看，可整合為三種工具類型：生產(chǎn)性合理使用、文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用。從制度生效的機理而論，各個制度均受限于特定的影響因素而呈現(xiàn)出相異性的制度功能。因此，配置旨在驅(qū)動創(chuàng)新的合理使用制度工具，需要探尋和評估各合理使用制度的制度意涵、功能優(yōu)勢、工具強度、適用條件等因素。

（一）生產(chǎn)性合理使用制度

生產(chǎn)性合理使用制度，是將對他人作品進行創(chuàng)造性使用的行為納入合理使用。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下用戶不僅是內(nèi)容的消耗者，還可以借助日益便利的復(fù)制剪輯技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)傳播工具參與他們消費的內(nèi)容，如將消費內(nèi)容“重新混合”是一種新的創(chuàng)作作品的形式。

生產(chǎn)性合理使用作為一種生產(chǎn)性制度，正是因為其保障了公眾的創(chuàng)新性使用，因此我國在全民創(chuàng)新背景下引入生產(chǎn)性合理使用制度是非常有必要的。引入生產(chǎn)性合理使用制度有助于新作品的產(chǎn)生，增加社會上作品的供給量，促進社會精神文明的發(fā)展。從生產(chǎn)性合理使用制度的國外經(jīng)驗中，我們還應(yīng)意識到其可行性的前提在于與被使用作品之間的權(quán)利界分，保持知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域與知識產(chǎn)權(quán)保護的利益平衡。綜合域外的司法判決與法條規(guī)定，可得出生產(chǎn)性合理使用的適用條件為，使用者出于非營利目的，為重混、諷刺、仿作或滑稽模仿等創(chuàng)造性使用，只能使用已發(fā)表的作品，并在使用時須注明作品來源，且不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。因此，我國在借鑒此制度時，應(yīng)嚴格限定其適用條件。否則，生產(chǎn)性合理使用制度可能被非善意利用，毀壞版權(quán)制度對著作權(quán)人的原始激勵功能。

（二）文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度

文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度，是將通過信息處理技術(shù)對信息材料進行復(fù)制、解析與再創(chuàng)造的行為納入合理使用。“文本和數(shù)據(jù)挖掘”（Text and Data Mining）是指通過分析數(shù)字形式的文本和數(shù)據(jù)以生成包括但不限于模式、趨勢和相關(guān)性的信息的任何自動分析技術(shù)。文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)可以對包括作品在內(nèi)的數(shù)字形式信息進行自動計算分析，例如文本、聲音、圖像或數(shù)據(jù)，使處理大量信息以獲取新知識和發(fā)現(xiàn)新趨勢成為可能。文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在數(shù)字經(jīng)濟中普遍存在，如今文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)已被廣泛運用于大數(shù)據(jù)分析、人工智能創(chuàng)作、圖書館及數(shù)據(jù)庫服務(wù)中，文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)在分析的過程中通過復(fù)制海量材料并從中提取信息進行重組、融合以獲得研究結(jié)果。

文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)實現(xiàn)了從人工閱讀到機器閱讀的變革，為創(chuàng)新提供了新的方法和工具；文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度為技術(shù)需要提供免費和海量的知識信息，降低技術(shù)使用成本，為技術(shù)創(chuàng)新奠定了堅實的知識基礎(chǔ)。因此，我國應(yīng)引進文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度為人工智能技術(shù)創(chuàng)造的輸入端提供豐富的材料與信息來源。從國外立法來看，文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用制度的適用要件包括：（1）文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的主體僅限于開展科學(xué)研究的實體，如研究機構(gòu)和文化遺產(chǎn)機構(gòu)。“研究機構(gòu)”是指大學(xué)，包括其圖書館、研究機構(gòu)或任何其他實體，其主要目標(biāo)是進行科學(xué)研究或開展教育活動，需滿足在非營利的基礎(chǔ)上或通過將所有利潤再投資于其科學(xué)研究，或具有成員國承認的公共利益使命的屬性。“文化遺產(chǎn)機構(gòu)”是指可公開訪問的圖書館或博物館、檔案館或電影、音頻遺產(chǎn)機構(gòu)。（2）文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的對象為使用人可合法訪問的作品或其他材料，包括已經(jīng)發(fā)表并且權(quán)利人未以適當(dāng)方式保留的作品等。（3）文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用的目的為非營利的科學(xué)研究目的。《指令》還指出，除了在科學(xué)研究背景下具有重要性之外，文本和數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)還被私人和公共實體廣泛用于分析不同領(lǐng)域和各種目的的大量數(shù)據(jù)，包括用于政府服務(wù)、復(fù)雜的商業(yè)決策以及新應(yīng)用程序或技術(shù)的開發(fā)等，但這些情形不應(yīng)適用不許可不付酬的合理使用制度，可規(guī)定在某些情形下對作品或其他材料的文本和數(shù)據(jù)挖掘的法定許可，以鼓勵私營部門的技術(shù)創(chuàng)新，為其使用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)提供更多的法律確定性。

（三）附帶性合理使用制度

附帶性合理使用制度，是將對他人作品的附帶性使用與傳播行為納入合理使用。附帶性使用常見于電影場景中，比如電影背景中出現(xiàn)了一座雕塑、演員佩戴了一款項鏈、演員哼唱了一段歌曲，場景使用這些作品并不是為了表現(xiàn)其藝術(shù)美感，而是為了凸顯其物質(zhì)含義，比如雕塑象征某一城市坐標(biāo)，項鏈代表角色的身份地位，歌曲表達角色當(dāng)下的心情，對他人作品的附帶性使用在視聽作品創(chuàng)作過程中是必不可少的。

Drake等人[15]研究證明，低于50%的乳脂含量會導(dǎo)致切達奶酪風(fēng)味物質(zhì)損失，造成異味。所以黃油中的高乳脂的含量會對黃油質(zhì)構(gòu)、特性和風(fēng)味有重要影響。同時，黃油蛋白質(zhì)含量雖少，但卻是重要的滋味成分，對黃油的濃厚感有重要作用[16]。

我國影視行業(yè)蓬勃發(fā)展、短視頻產(chǎn)業(yè)興起，創(chuàng)作主體已經(jīng)發(fā)生了變化，隨著攝制技術(shù)的發(fā)展，拍攝儀器的簡單化，人人都可以制作視頻等視聽作品，在拍攝視頻的過程中不可避免地會附帶性使用他人作品。引進附帶性合理使用能夠極大提高公眾創(chuàng)作的效率，為大眾創(chuàng)新提供制度土壤，進而創(chuàng)造出更大的社會效益。附帶性合理使用制度的適用難點在于附屬性行為的認定上，通過總結(jié)國外立法與司法經(jīng)驗，附屬性行為的內(nèi)涵包括：首先，善意的使用，即非以侵權(quán)為目的，比如在使用時惡意貶低作品價值，影響作品銷售的不構(gòu)成附帶性使用；其次，偶爾的使用，一般表現(xiàn)為使用時長較短或附隨其他物體使用，比如演員哼唱他人歌曲應(yīng)控制在較短篇幅而非表演整首歌曲，拍攝項鏈應(yīng)和演員一同出現(xiàn)而非精細地展現(xiàn)項鏈的設(shè)計紋理。

三、驅(qū)動創(chuàng)新目標(biāo)下我國合理使用制度之檢視

四、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下合理使用驅(qū)動創(chuàng)新的路徑優(yōu)化

構(gòu)成合理使用的每一種行為都不是天然的，都是不同時期利益平衡的選擇，將一種行為納入合理使用的實質(zhì)是因為它的出現(xiàn)使得各個利益主體各得其所，其效果是付出較少成本獲得最大效益。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，忽視文化創(chuàng)新與技術(shù)發(fā)展需求而進行權(quán)利壟斷的行為是不可取的。同時，文化與技術(shù)創(chuàng)新并不當(dāng)然以“犧牲”著作權(quán)來獲得，因為如果沒有著作權(quán)的保護，合理使用將失去使用基礎(chǔ)，創(chuàng)新將難以為繼，因為任何的后續(xù)創(chuàng)新都建立在前人的辛勤勞動之上。因此，利益博弈是為了追求利益平衡，合理使用制度也必須建立在各方利益平衡的基礎(chǔ)之上。在進行具體制度設(shè)計時，應(yīng)遵循權(quán)利義務(wù)分配相平衡的原則。合理使用制度使著作權(quán)人讓渡了一些權(quán)利，但必須以保障著作權(quán)人合法權(quán)益為前提；使用者因此獲得了一些使用利益，但必須以嚴格遵守使用主體、目的、客體、范圍等為條件。具體制度設(shè)計如下：

（一）模式選擇

國際條約與各國立法中的合理使用制度大體上分為了三種模式：（1）唯要素主義的完全開放式立法模式；（2）列舉合理使用情形的規(guī)則主義封閉式立法模式；（3）綜合要素主義和規(guī)則主義的立法模式。三種模式相比，首先，完全開放式最為靈活，可為版權(quán)的保護與限制動態(tài)地劃定邊界，為新技術(shù)的發(fā)展掃清障礙；但由于其對判定要件的概括較為簡略，與適用目的廣泛性、判斷靈活性優(yōu)點如影隨形的是其難以逾越的因各案判決結(jié)果不一致所導(dǎo)致的不確定性與不可預(yù)見性等缺陷，不適合運用于法官自由裁量權(quán)發(fā)揮空間較小的傳統(tǒng)成文法國家。其次，封閉式具有明確、穩(wěn)定的特點，能較好地發(fā)揮對行為預(yù)判與司法裁判的指導(dǎo)意義；但由于其列舉的封閉性，難以滿足新技術(shù)發(fā)展的需要，只能通過頻繁修訂著作權(quán)法、拓寬合理使用具體情形來適應(yīng)新趨勢的發(fā)展。最后，綜合模式綜合了要素主義和規(guī)則主義模式的優(yōu)點，可體現(xiàn)為“一般條款+具體列舉”的復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)。因此，可得出綜合模式應(yīng)為我國完善合理使用制度的最優(yōu)路徑。

（二）制度設(shè)計

我國目前的合理使用條款在制度設(shè)計上仍顯粗糙，表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，《著作權(quán)法》第24條第1款應(yīng)刪去“在下列情況下使用作品”“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱”的表述。因為“在下列情況下使用作品”使此條款喪失開放性，而“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱”的要求，與文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用等需要海量使用作品的實際情況相沖突。其次，在具體情形的規(guī)定中，應(yīng)加入生產(chǎn)性合理使用、文本與數(shù)據(jù)挖掘合理使用、附帶性合理使用情形，并在兜底條款中保持對未來可能新增合理使用情形的開放性，為日后出臺專門的司法解釋來細化著作權(quán)合理使用制度留有余地。具體條款設(shè)計如下：

第24條在特定情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但根據(jù)作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量及其與作品整體的關(guān)系、使用對作品市場或價值的影響程度等要素判斷，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益：

（一）不以營利為目的，為重混、諷刺、仿作或滑稽模仿等生產(chǎn)性使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱、作品名稱。

（二）不以營利為目的，科學(xué)研究機構(gòu)為應(yīng)用文本與數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)，使用已發(fā)表的作品，但著作權(quán)人以適當(dāng)方式保留的作品除外。

（三）偶爾、附屬地使用已發(fā)表的作品。

（四）其他特定情形。