葉 青 楊慧妍

一、引言

在犯罪結(jié)構(gòu)變化的當下，輕罪治理已經(jīng)成為刑事法理論研究和司法實踐的重點課題。譬如，刑事實體法體系下實質(zhì)出罪與刑罰消滅的制度深入，刑事程序法體系下起訴便宜主義以及認罪認罰從寬制度的確立，都在一定程度上豐富了輕罪治理體系的內(nèi)涵。在近年來的輕罪治理實踐中，非罪化處理作為輕罪治理的司法對策之一，糅合了刑事實體法和程序法中的一系列制度規(guī)范，如正當防衛(wèi)條款的激活、認罪認罰從寬制度中相對不起訴的立法表達，以及涉案企業(yè)合規(guī)不起訴制度的探索等?？梢灶A料的是，隨著輕罪治理法治化進程的加快，非罪化制度探索會在未來幾年內(nèi)逐步鋪開。以非罪化為題，正是基于當前犯罪結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型和“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的雙重判斷。

立法圈定犯罪，司法調(diào)控犯罪。隨著輕罪立法的擴張，犯罪圈的擴大，刑事法網(wǎng)趨向嚴密。積極的刑法觀指引下的預防型刑事立法，昭示著實體法在犯罪化與非犯罪化之間選擇了前者。實體法本身所設置的出罪功能作為刑法謙抑性的表達，在司法實踐中難以獨立發(fā)揮其應有的作用，需要依托于程序法進行犯罪的司法調(diào)控。程序法中關(guān)于非罪化的文本敘述散見于刑事司法政策、各項刑事訴訟法規(guī)范及司法解釋中，為了適應犯罪結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，有效地進行輕罪治理，應當對程序非罪化進行體系構(gòu)建。具言之，應當著力完善非罪化的程序法進路，激活刑事和解程序出罪功能，保障當事人審前程序參與權(quán)，完善單位犯罪非罪化的立法、健全刑事審前轉(zhuǎn)處程序中的銜接機制等。

二、實體抑或程序：“非罪化”二元命題

綜觀我國非罪化的研究進程，在“嚴打”等一系列具有時代屬性的打擊犯罪專項運動后，一些學者開始意識到我國刑事司法具有重入罪、輕出罪的價值取向，并隨之在20世紀末開始了非罪化的研究。為改變我國重追訴的司法慣性，《刑事訴訟法》確立了尊重和保障人權(quán)的價值理念，在我國訴訟模式的變革和演進過程中，形成了以起訴便宜主義為抓手的程序非罪化制度實踐。誠然，刑事一體化要求我們在刑事法研究的過程中將實體和程序相結(jié)合，并且實體非罪化與程序非罪化在文本表達和實踐運行中相互交融，但兩者難以一概而論，故此，本文首先從實體和程序兩方面對非罪化概念分而述之。

（一）實體非罪化及其功能失靈

實體非罪化主要是從實體法的變動或運用層面對一系列的非罪化立法和實質(zhì)出罪活動進行概括，既包括在立法環(huán)節(jié)將某一罪名從刑法中除籍，也包括在定罪活動中運用刑法的出罪機制對具體行為作非罪化處理。但理論界對與實體非罪化的定義莫衷一是，有觀點認為非罪化應當作狹義理解，僅指立法層面將犯罪行為正當化或行政違法化；有觀點認為非罪化可以等同于非刑事化，這一觀點認為非罪化包含了非刑罰化，即非監(jiān)禁刑的適用。觀點的差異源于學者們對實體非罪化外延界定的差異。筆者認為，實體非罪化的范圍界定，無論外延寬窄都應該圍繞實體法的變動和適用進行考量。因此，本文在求同存異的基礎上，從立法上的非罪化和刑法的出罪機制兩個方面對實體非罪化內(nèi)涵進行展開。

立法上的非罪化是指通過修改刑法、修訂或重新制定相關(guān)司法解釋來實現(xiàn)非犯罪化。其中比較典型的例證是我國廢除了流氓罪，流氓罪具有時代的屬性，1997年《刑法》刪除了1979年《刑法》第160條規(guī)定的流氓罪。然而，立法上的非罪化不僅包括刑法罪名的刪除，更多的是通過司法解釋來實現(xiàn)。這些關(guān)于非罪化的司法解釋主要分為兩種：一種是針對犯罪構(gòu)成要件的非罪化解釋，即“無罪”解釋；另一種是基于法益恢復而喪失需罰性的“有罪變無罪”解釋。前者根據(jù)階層體系分為缺乏不法要素的出罪規(guī)范和缺乏責任要素的出罪規(guī)范，是對刑法出罪機制的“注意規(guī)定”，如《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題會議紀要》指出，“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見，而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應作為犯罪處理”。后者依據(jù)犯罪行為的需罰性，在刑事司法處理上將有罪歸為無罪，運用程序?qū)崿F(xiàn)非罪化處理，如《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能，服務保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟分赋?，“對提起公訴前退還挪用資金或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以依法不起訴”；《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》指出，“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以認定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”。

刑法的出罪機制主要包括罪刑法定原則的出罪保障功能、《刑法》第13條“但書”的出罪功能、正當防衛(wèi)條款和緊急避險條款的出罪功能等，這些出罪條款是基于刑法謙抑主義而形成的。如果根據(jù)刑法的三階層理論進行分類，可以分為構(gòu)成要件要素的出罪解釋、違法性出罪和有責性出罪。構(gòu)成要件要素的出罪解釋主要是在罪刑法定原則下以規(guī)范論和法教義學方法進行實質(zhì)性出罪解釋。易言之，通過將歸納的案件事實與解釋后的刑法規(guī)范進行比對，從而將相關(guān)行為排除出刑事范疇，這屬于第一層次的出罪判斷。違法性出罪是在刑法的違法阻卻理論基礎上，將形式上符合犯罪構(gòu)成要件但實質(zhì)上沒有違反法規(guī)或侵害法益的行為不作為犯罪處理。相較于第一層次出罪判斷，違法性出罪的判斷有著更深入規(guī)范的目的和價值，屬于第二層次的出罪判斷。位屬第三層次出罪判斷的有責性出罪，是指不法行為在經(jīng)過前兩層次的判斷后仍未能出罪，但卻在司法官進行“需罰性”判斷時被認定為“無責任”，無責任則無刑罰，從而得以出罪。

考察刑法出罪機制的運作邏輯，無論是司法解釋中對“無罪”的強調(diào)，還是刑法出罪機制中的“違法性”和“有責性”出罪條款對某一不法行為的無罪評價，在程序法的視角下都屬于實質(zhì)意義上的無罪，不符合“非罪化”一詞對某一行為從有罪到無罪的動態(tài)演繹。對此，理論界也存在過爭議，但筆者認為，刑法學界之所以將那些不符合犯罪構(gòu)成要件或者具備違法阻卻事由、責任阻卻事由的實質(zhì)無罪行為稱為“出罪”，是因為此處的“出罪”不僅是客觀層面的“出罪”，而且也涵蓋了司法官對相關(guān)事實在主觀認知過程中的“出罪”。誠然，從程序上看，前述實質(zhì)無罪的“出罪”規(guī)范并不存在“出罪”或者是“非罪化”的客觀認定或判斷過程，但對于本就難以發(fā)揮出罪功能的刑事實體法來說，如果咬文嚼字地用結(jié)果主義思維來定義非罪化，只會使得實體非罪化范圍縮小至立法非罪化，既無法體現(xiàn)實體非罪化的過程價值和實質(zhì)內(nèi)涵，也不利于對非罪化進行系統(tǒng)的理論構(gòu)建。

鑒于上述對實體非罪化的概念展開，筆者認為我國刑事實體法已經(jīng)在形式上構(gòu)建了較為完善的非罪化體系，但之所以被稱為“功能失靈”，主要是基于刑事立法層面的犯罪化趨勢和刑事出罪層面的實踐障礙。一是立法層面，隨著新時代社會公共法益的擴大以及刑事立法領域預防性刑法地位的強化，立法的犯罪化趨勢擴張。面對立法犯罪化的趨勢，實體非罪化的功能難以發(fā)揮，需要通過程序非罪化來實現(xiàn)犯罪體系的平衡。以醉駕型危險駕駛罪為例，醉駕入刑以來的十年間，危險駕駛罪逐步成為我國刑罰體系中判決數(shù)第一的罪名，醉駕的非罪化問題便也成了刑法學界的研究熱點。有觀點認為，應當在維持該罪的前提下通過提高定罪門檻，用“不能安全駕駛”代替“醉酒”作為定罪條件。有觀點認為，微罪入刑能起到良法治理社會的效果，不能因為犯罪數(shù)量多就除罪或者提高入罪門檻。顯而易見，在立法犯罪化的趨勢下，實體非罪化充斥著爭議，其空間極為有限。二是在出罪制度層面，我國《刑法》總則部分規(guī)定了較為系統(tǒng)的出罪規(guī)范，從《刑法》第13條“但書”規(guī)定的出罪規(guī)范到正當防衛(wèi)和緊急避險的刑事責任阻卻，都體現(xiàn)了實體法形式上的非罪化路徑。之所以稱之為“形式上的非罪化”是因為實體法上的各種出罪原則與規(guī)范都陷于理論紛爭的泥淖而難以發(fā)揮其本身的出罪功能。比如，《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則，前半段是關(guān)于入罪的表述，即“積極的罪刑法定”，后半段是關(guān)于出罪的表述，即“消極的罪刑法定”。入罪置于出罪之前，是我國“刑法工具主義”傳統(tǒng)思想下重入罪輕出罪的價值取向，這就導致該條的入罪功能消弭了其蘊含的出罪功能。又如，《刑法》第13條的“但書”部分，采用定性因素與定量因素相結(jié)合的立法技術(shù)，進而縮小刑法的打擊面，貫徹刑法謙抑性，予以積極出罪。但在實踐中由于“但書”規(guī)范表述的開放性導致其被透支使用，該條規(guī)定儼然從具體的出罪事由演變成為出罪的“口袋”，涵蓋了正當防衛(wèi)、緊急避險等條款的出罪功能，進而導致了刑法出罪功能的混亂。

（二）程序非罪化及其能動擴張

程序非罪化，是指在法律及相關(guān)司法政策的指導下，司法人員對已經(jīng)進入刑事司法程序的犯罪行為行使自由裁量權(quán)，不再將該行為繼續(xù)作犯罪處理。換言之，程序非罪化是將犯罪行為從“有罪”到“無罪”的程序法處理。按照正常的刑事訴訟流程，對犯罪行為的認定與處罰需要經(jīng)過立案、偵查、審查起訴、刑事審判和刑罰執(zhí)行這五個階段才得以完結(jié)。程序非罪化在形式上多以“撤銷案件”“不起訴”“終止審理”的方式替代判決和阻卻執(zhí)行。相較于“實體出罪”有著內(nèi)在規(guī)律性和理論自恰性，“程序出罪”更多地關(guān)注社會公共利益和司法效率，但是“程序出罪”顯然不能超出一個國家刑事實體法理念和相關(guān)原則的范圍，不能明顯背離“罪責刑相一致”的刑事規(guī)則框架?？梢哉f，非罪化在我國刑事程序法以及相關(guān)刑事政策中并不罕見，甚至在當前刑事司法政策和輕罪治理的大環(huán)境下成為趨勢。

刑事司法政策體現(xiàn)了國家某一時期的刑事法治方略，雖然不是刑事司法的主要依據(jù)，但其對刑事司法的指導作用不容忽略，執(zhí)行法律和執(zhí)行政策是統(tǒng)一的。我國近兩年一系列的刑事司法政策在貫徹寬嚴相濟的刑事政策的同時，也為程序非罪化的司法實踐提供了有力的政策支撐。2021年4月，“少捕慎訴慎押”上升為刑事司法政策，最高人民檢察院為推動落實該政策，于同年7月組織開展為期6個月的羈押必要性專項審查活動。長期以來，“構(gòu)罪即捕”的司法頑疾使得審前逮捕率和審前羈押率居高不下，逮捕率和羈押率看似與非罪化處理無礙，但逮捕決定所形成的事實預判以及刑事羈押所導致的“沉沒成本”效應，對個案非罪化的進程形成了嚴重的阻礙。因此，“少捕”和“慎押”從技術(shù)層面為程序非罪化掃清障礙，拓展操作空間。與此同時，鑒于檢察官在審查起訴階段相對不起訴是程序非罪化的主要運作方式，“慎訴”從理念層面激活了檢察官的起訴裁量權(quán)。而出于監(jiān)督和權(quán)力制約的考量，檢察官作出不起訴決定的程序較為繁瑣，加之辦案責任分配不均衡，實踐中檢察官的起訴裁量權(quán)難以施展?！吧髟V”要求檢察官嚴格遵照起訴標準，依法充分適用相對不起訴，進而降低起訴率，提高程序非罪化比例。

當前，一些具體制度包含了非罪化的程序出口。其一，早在刑事和解制度入法前，2011年《最高人民檢察院關(guān)于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》第6條就規(guī)定了輕微刑事案件經(jīng)刑事和解后的非罪化處理方式，即對于符合條件的輕微刑事案件，“一般可以決定不起訴”。在2012年《刑事訴訟法》的修法過程中，立法部門也在“和解協(xié)議的效力”部分明確了刑事和解制度下的非罪化處理方式，即對于達成和解協(xié)議的案件，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。其二，認罪認罰從寬制度也具備非罪化處理的功能。2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第8條明確指出，綜合全案法定、酌定量刑情節(jié)后，“對其中犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定”。然而，刑事和解制度自確立以來并未發(fā)揮其應有的作用，在趨于閑置的同時還呈現(xiàn)出種種問題。而認罪認罰從寬制度試點至今也有許多亟待解決的爭議問題，尤其是非罪化處理所依托的檢察裁量權(quán)與法院審判權(quán)之間的沖突問題。這些都是非罪化的正當程序議題下需要考慮的。其三，企業(yè)合規(guī)作為“六?！薄傲€(wěn)”政策下的刑事司法改革，也逐漸成為單位犯罪非罪化的程序法實踐。2020年3月起，全國6家基層檢察機關(guān)展開了“企業(yè)犯罪相對不訴適用機制改革”，并在后續(xù)的試點改革中繼續(xù)探索企業(yè)犯罪附條件不起訴、合規(guī)不起訴的非罪化處理機制。

通過對上述刑事司法政策和相關(guān)制度的梳理，不難發(fā)現(xiàn)，檢察官的起訴裁量權(quán)是程序非罪化的主要實現(xiàn)途徑之一。易言之，程序非罪化是將“有罪”行為轉(zhuǎn)處為“無罪”結(jié)果，而這一轉(zhuǎn)處行為有較大概率會具化成檢察官的不起訴決定。究其原因，主要是我國職權(quán)主義訴訟模式下公、檢、法三機關(guān)的訴訟職能分配所致，檢察官所承擔的承上啟下的訴訟職能就注定其可以通過放棄訴權(quán)的方式實現(xiàn)對訴訟程序分流起主導作用。眾所周知，除非具備法定撤案事由，公安機關(guān)在立案后難以撤銷案件。實踐中的警察的微罪處理權(quán)多是在刑事訴訟程序之外，對于治安違法和刑事犯罪模糊地帶的行為進行的“超法規(guī)實現(xiàn)”的非罪化處理，因此立案后公安機關(guān)非罪化處理的空間極小。審判階段的程序非罪化空間不大，法定的終止審理情形在經(jīng)過審前分流后很少出現(xiàn)在審判階段，即便是可能因程序瑕疵或證據(jù)不足而作出的無罪判決，也可被檢察官撤回公訴行為消解。基于此，檢察官自由裁量權(quán)的規(guī)范運行，將是程序非罪化實現(xiàn)的關(guān)鍵。

基于上述政策和制度的實踐發(fā)展，程序非罪化呈功能擴張趨勢，程序非罪化的功能擴張主要是基于刑事訴訟法之于刑法的工具價值及其獨立價值所形成的。刑事訴訟法作為實現(xiàn)刑法的法律規(guī)范，其設計“必須兼顧預防目的，尤其是有助于再社會化的特別預防”，“在預防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特別預防與一般預防所必要者，不需要強行起訴”。理論的爭議和實踐的混亂使得實體非罪化需要借程序之手加以實現(xiàn)，而這種實現(xiàn)并不僅僅體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第16條第1款“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪”與《刑法》“但書”的對接，也體現(xiàn)在司法人員在程序規(guī)范和證據(jù)規(guī)則的指引下對刑法出罪事由的司法判斷。因此，程序非罪化在落實實體非罪化的同時，也彌補了實體非罪化的功能短板。比如，前文提到的醉駕類危險駕駛罪，實體法領域一直在爭議罪名的增刪，而以程序的視角看待醉駕出罪的問題，似乎柳暗花明了許多。檢察官可以根據(jù)醉駕人認罪認罰的表現(xiàn)、醉駕的程度、醉駕的原因綜合考慮，進而決定是否通過相對不起訴實現(xiàn)程序非罪化處理。又如，對于自首和立功的寬恕處理，《刑法》規(guī)定的對自首和立功的最大程度的寬恕是“免除處罰”，“免除處罰”嚴格意義上只是刑罰的消滅，罪名和犯罪記錄依舊對當事人產(chǎn)生不良效果。但在訴訟程序中，自首和立功可以結(jié)合認罪認罰從寬制度或者通過《刑事訴訟法》第182條“特殊不起訴”進行非罪化處理。據(jù)此，程序非罪化通過填補實體非罪化的功能失靈，凸顯了其自身所特有的價值。

三、從實體到程序：程序非罪化的理論基石

（一）對刑事一體化理論的貫徹

刑事一體化理論的精髓在于融通學科聯(lián)系，解決現(xiàn)實問題。刑事一體化理論發(fā)展至今，已經(jīng)不只是局限于解決基礎的刑法問題，更多是一種刑事法治的思維方式，非罪化體系的構(gòu)建正需要這種思維方式。非罪化的邏輯軌跡是一個從實體到程序的過程，也是一個從理想到現(xiàn)實的過程，實體為理想，程序為現(xiàn)實。因此，程序非罪化以刑事一體化理論為工具，將理想照進現(xiàn)實，也豐富了刑事一體化的理論內(nèi)涵。

恢復性司法理念在某種程度上是對法益恢復理論的呼應，而恢復性司法理念和法益恢復理論共同構(gòu)成了非罪化的理論基礎。刑法中法益概念的產(chǎn)生是為了進一步限制刑罰，因此在刑法理論中法益保護原則可以克制入罪，法益恢復理論則在某種程度上為出罪提供了理論依據(jù)。近年來，不少刑法學者開始對“犯罪雖已既遂但經(jīng)由行為人的恢復行為最終無害”的司法現(xiàn)象及其司法評價進行反思。有觀點認為，對于行為人在犯罪后甚至在犯罪已經(jīng)停止于既遂形態(tài)時，主動修復被其先前犯罪行為所侵害的法益，在性質(zhì)上是一種“贖罪”行為，刑法對此應當予以出罪化處理。恢復性司法肇始于20世紀70年代的美國“接近正義”運動，主張在喚起犯罪人的責任感，包括其賠償犯罪的損害、恢復社會安寧的義務感的基礎上，用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，認為有效的刑事政策是恢復犯罪被害人被侵犯的權(quán)利、恢復公眾的社會和道德意識，加強法律秩序。恢復性司法在強調(diào)彌補被害人和修復社會關(guān)系過程中，也體現(xiàn)了法益恢復理論，可以說兩者對“無害結(jié)果”的追求是一致的。在刑法學者尚對法益恢復理論的各種學說持有爭議時，程序領域就已經(jīng)通過恢復性司法將法益恢復理論體現(xiàn)于司法實踐。法律的生命力在于實施，在非罪化著重于實體非罪化研究的同時，程序非罪化已經(jīng)潤物無聲地將實體非罪化理論內(nèi)化于原則和制度之中。

（二）對輕罪治理的程序性落實

隨著社會轉(zhuǎn)型加劇，功能主義刑法觀采取增設輕罪的方式來解決轉(zhuǎn)型階段的新問題，輕罪刑事立法擴張使得犯罪圈在爭議聲中逐漸擴大。積極刑法觀認為應當以法益保護主義為前提，通過增設新罪來滿足保護法益的需求。消極的刑法觀認為過度的“犯罪化的增加”對法治本身而言具有破壞作用，應當停止犯罪化的立法方向。雖有百家爭鳴，但輕罪范圍的擴大昭示著積極刑法觀的主流地位，甚至有觀點提出應當將行政拘留納入刑事范疇。在程序法視野下，動輒以輕罪立法將更多違法行為納入輕罪治理范疇，會導致本就已經(jīng)負重的刑事司法程序超負荷運行。毋庸置疑，將某些治安違法行為等措施予以輕刑化改革，必然會導致我國犯罪圈的范圍愈發(fā)龐雜，受到刑法消極評價的人越來越多。因此，為保證社會穩(wěn)定，實現(xiàn)犯罪化與非犯罪化的平衡，需要在立法犯罪化趨勢下尋求輕緩化、非罪化處理的出口。

程序非罪化無疑是輕罪治理的重要方案。一方面，程序非罪化有助于消減輕罪立法擴張所形成的負面影響。正如上文所述，輕罪立法的擴張是程序法學者無法扭轉(zhuǎn)的趨勢，盡管這一趨勢已經(jīng)在廣泛適用輕罪的國家逐漸修正。我國支持擴張輕罪犯罪化立法的刑法學者們顯然都意識到輕罪泛化的弊端，并無一例外地指出應當增加相應配套措施以消減輕罪擴張所帶來的負面效應，具體包括在刑事訴訟程序上降低羈押率、完善程序分流制度以及設立前科消滅制度等。這些提法無可厚非，但如果要應對近年來輕罪案件的急速增長問題，那么諸如完善程序分流、設立前科消滅制度等需要較長周期方能落地的配套措施，恐難以及時發(fā)揮作用。程序非罪化基于既有政策和制度，是目前最直接的輕罪分流方式，也是在犯罪圈擴大趨勢下對犯罪生態(tài)平衡的有效手段。另一方面，程序非罪化有助于對輕罪的范圍進行明確。何為輕罪，何為重罪，在犯罪分層理論闕如的我國尚未形成明確標準，就連劃分依據(jù)都存在法定刑說、宣告刑說和犯罪性質(zhì)說等不同學說。著眼于實體，可能很難尋求到實用的答案。反觀程序，在簡易程序?qū)徟薪M織的選擇和速裁程序適用的條件上都采用了宣告刑“3年以下有期徒刑”的標準，雖然有學者認為可以將輕罪范圍擴展至宣告刑“5年以下有期徒刑”，但是這與立法規(guī)定的緩刑適用條件和輕微刑事案件速裁程序、認罪認罰從寬制度改革的實踐不符。與此同時，程序非罪化處理的案件，除特殊情況下對重罪案件的特殊不起訴外，絕大多數(shù)輕罪案件需要達到“犯罪情節(jié)輕微”才得以非罪化，“犯罪情節(jié)輕微”雖然不能與“3年以下有期徒刑”畫等號，但在實踐中“犯罪情節(jié)輕微”的刑事案件常常需要以“3年以下有期徒刑”為適用前提。例如，在河南省人民檢察院出臺的《輕微刑事案件適用相對不起訴指導意見》中，將交通肇事罪和故意傷害罪的程序非罪化標準設定為“法定刑3年以下有期徒刑”。

（三）對轉(zhuǎn)型時期社會對立面的消減

當前我國社會處于加速轉(zhuǎn)型時期，社會主要矛盾的變化呼喚更嚴密的法律之網(wǎng)，刑法結(jié)構(gòu)正努力由“厲而不嚴”轉(zhuǎn)向“嚴而不厲”。積極刑法觀下的預防性立法使得刑事法網(wǎng)趨向嚴密，互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)展下的公共安全法益保護傾向，也使得刑法保護范圍在一定程度上擴張，刑法介入時間也相應提前。這種預防性的立法雖然立足長遠，但是也容易因過度保護而侵蝕公民個人法益，在短期內(nèi)增加了社會不穩(wěn)定因素。

前科消滅是在罪犯服刑期滿回歸社會后，去污名化的制度設計。近年來，不少學者主張建立前科消滅制度，以應對犯罪結(jié)構(gòu)變化下的治理挑戰(zhàn)。誠然，前科消滅制度作為一種事后寬恕能夠防止犯罪記錄的“連帶效應”，從而減少社會對立面。但是，前科消滅制度作為一種理念上的呼吁，得以真正建立并適用尚需等待，并且制度適用范圍的劃分、適用對象的識別以及其與其他刑法制度（比如以前科為判斷基礎的累犯制度）的銜接亟待明確。相比于前科消滅的事后治理模式，程序非罪化作為一種事中的寬恕，能夠更及時、更徹底地將國家的寬容和司法的善意釋放給當事人。程序非罪化的結(jié)果是不被定罪，程序的提前終結(jié)使得當事人程序福利最大化，不必在經(jīng)歷漫長的刑事程序后等待前科的消除。協(xié)商性司法理念下的刑事程序更注重國家與個人之間的訴訟行為交互，認罪認罰案件的量刑協(xié)商、不起訴聽證程序中的意見表達，使得司法的寬恕不再是國家的單方行為，當事人在參與刑事程序的過程中能夠更直接地感受到寬嚴相濟的司法政策，以及司法機關(guān)對天理、國法與人情的平衡。

（四）對刑事司法能動性的制度激勵

刑事司法的能動性，主要指在罪刑法定和有利于被告人的原則指導下，以程序調(diào)控的方式限制入罪或推動出罪。具體而言，刑事司法能動性包括兩個方面：一方面是司法規(guī)范層面限制入罪，比如通過提高入罪門檻激活《刑法》第13條“但書”與《刑事訴訟法》第177條法定不起訴制度的運用；另一方面是司法實踐層面推動出罪，比如通過“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策激勵檢察官能動運用起訴裁量權(quán)。實踐中，司法能動性往往受制于一種“隱形的規(guī)則”，即司法機關(guān)內(nèi)部的考核制度。在強化司法責任制落實的當下，司法官們更傾向于在“安全區(qū)”內(nèi)進行司法活動，如法官通常在心證不足時作出“留有余地的判決”，檢察官為避免不起訴審查程序的繁瑣，更傾向以輕緩的量刑建議向法院提起公訴。

程序非罪化之提倡，是在法治框架下對刑事司法能動性最大程度的激勵。首先，程序非罪化是司法官在評估全案證據(jù)的基礎上，結(jié)合社會公共利益、社會危險性以及法益恢復可能性等情況所選擇的犯罪綜合治理模式。其次，在作出非罪化處理結(jié)果之前，司法官需要在遵循政策指引的同時靈活運用各項制度，如聯(lián)絡相關(guān)部門出具社會調(diào)查報告或合規(guī)評估報告、組織并主持不起訴聽證會、強化釋法說理和司法救助工作等。最后，非罪化后的轉(zhuǎn)處程序需要與行政機關(guān)、相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會等對接，對于需要轉(zhuǎn)為行政處罰的非罪化案件，司法官應當提出意見并積極跟進行政處罰流程，從而在優(yōu)化“刑行”程序銜接的同時形成司法治理與社會治理的聯(lián)動。上述種種，體現(xiàn)了程序非罪化對刑事司法能動性的有效激勵，而這種激勵已經(jīng)與刑事司法常態(tài)運行融為一體，并持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)揮作用。

四、程序法進路：非罪化的實踐表達

正當程序原則的適用，并不能通過程序工具主義價值理論來獲得，也不能局限于“程序法定”來解釋，而是來源于程序本身的價值即程序正義。從我國刑事訴訟法的立法文本可以解讀出對正當程序理念的追求，非罪化的實踐表達也要遵循正當程序的原則。

（一）以程序促實體，激活實體非罪化功能

修改刑法需要很高的成本，不論是增設新罪還是刪除現(xiàn)有罪名，都并非易事。因此將實體非罪化的實現(xiàn)寄托在立法環(huán)節(jié)刪除某個罪名，并不是最優(yōu)選項，這只會使得實體非罪化的功能更難實現(xiàn)。當前社會正處在刑事立法犯罪化的活躍時代，倘若欲從實體法層面尋求非罪化處理，只能從刑法理論對刑事立法的規(guī)制層面尋覓一二。有學者曾認為，在刑事立法相對穩(wěn)定的時代，刑法理論的基本任務就是解釋刑法，反之，在刑事立法非?；钴S的時代，刑法理論就不只是單純地解釋刑法，而是要關(guān)注刑事立法本身。具體到非罪化層面，法益保護理論既為增設新罪提供了理論支撐，也可以通過反向證明某行為沒有侵害法益，進而為非罪化提供合理依據(jù)。比如，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，根據(jù)《刑法》第294條規(guī)定，黑社會性質(zhì)組織應當具備行為特征，如果不具備“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”的行為特征，就不能認定為黑社會性質(zhì)組織。因此，該罪侵害的法益是由這些行為特征導致的，而不是由組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織導致的?；诖耍瑧斸槍谏鐣再|(zhì)組織實施的具體犯罪追究刑事責任，并對組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪作立法上的非罪化。

刑法的出罪制度是經(jīng)由刑法理論反復論證而形成的可以嵌套在刑法體系中并形成邏輯自洽的一系列規(guī)定。因此，刑法出罪功能的喚醒，不僅需要刑法理論層面的指引，而且更需要以刑事一體化視角，以程序非罪化促進實體非罪化。除了前文提到的法定不起訴與《刑法》第13條“但書”的對接和特殊不起訴對立功、自首制度的延展，程序非罪化在實體層面的促進作用還體現(xiàn)在刑事立案環(huán)節(jié)的類案入罪尺度之維。比如，關(guān)于行政犯的刑事責任追究，由于行政犯具備雙重違法性并且行政違法在先，從取證的專業(yè)性需求和防止不當入罪的角度，程序上應當摒棄“刑事在先”的立案原則，建立起“先行后刑”即以認定行政不法前置為條件的行政犯追訴啟動模式。這種立案前的程序設置防止了不當入罪，隱性地提高了入罪門檻，從而間接實現(xiàn)了該類案件的實體非罪化。又如，發(fā)生于2018年的昆山“反殺案”，當?shù)貦z察機關(guān)提前介入并指導公安機關(guān)撤銷案件，通過程序上撤銷案件激活了刑法正當防衛(wèi)的出罪條款，并形成一定的類案影響。此后，同類案件便可在立案前通過實體非罪化的判斷進行出罪，甚至無須進入程序非罪化的視野，也節(jié)約了訴訟資源。

（二）完善出罪程序，構(gòu)建程序性出罪體系

首先，我國刑事訴訟法中雖然規(guī)定了較為多樣的非罪化處理方式，但是許多制度在具體落實層面仍然需要加以完善。首先，完善程序非罪化處理的職能分工。對于符合程序非罪化條件的案件，每一個訴訟環(huán)節(jié)都可以作出非罪化處理。但事實上，基于我國當前職權(quán)主義訴訟模式和公檢法的職能管轄分工，非罪化處理大多數(shù)集中在檢察院審查起訴環(huán)節(jié)，這就使得程序非罪化處理幾乎被縮小至檢察官自由裁量權(quán)范圍。筆者并不否認檢察自由裁量權(quán)對于非罪化的重要性，但在偵查和審判環(huán)節(jié)，也應當拓寬非罪化的出口。一是在偵查層面，建議考慮賦予偵查立案后的“微罪處理權(quán)”，這樣不但可以緩解審查起訴階段的案件壓力，節(jié)約司法資源，還可以減少偵查立案前作出的“超法規(guī)實現(xiàn)”的非罪化處理。具體可以引鑒法國警察刑事交易制度，在公訴啟動前經(jīng)檢察官批準，對部分符合法定條件的輕罪案件進行處理，最終公訴消滅。二是在審判環(huán)節(jié)，囿于現(xiàn)實原因不宜擴大法官的程序非罪化處理職能，應當考慮將管制、拘役等輕刑或不予刑事處罰的案件進行附條件的犯罪記錄封存或消除，進而實現(xiàn)真正意義上的非罪。同時，在審查起訴環(huán)節(jié)，保證檢察官自由裁量權(quán)的順暢行使是制度優(yōu)化的關(guān)鍵。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不起訴決定的作出需要經(jīng)過三級審批和檢委會討論。相比于起訴，檢察官作出不起訴決定的工作程序更為繁瑣，因此不少檢察官在面對可訴可不訴的案件時愿意選擇前者。雖然近兩年檢察院不訴率在“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策的指標壓力之下大幅提高，但是通過制度設計優(yōu)化行權(quán)路徑才是讓起訴裁量權(quán)體現(xiàn)司法能動性的關(guān)鍵所在。

其次，由于非罪化案件大多數(shù)是輕罪案件，因此應當尤為注重輕罪案件的程序設計。隨著社會發(fā)展和社會治理水平的提高，惡性犯罪數(shù)量減少，輕罪立法活躍，輕罪數(shù)量顯著增加，可以說輕罪化的時代已經(jīng)到來。如20世紀60年代美國輕罪程序本身具有對被告人的懲罰性，并且這種現(xiàn)象至今仍存在。對于大部分輕罪案件的結(jié)果而言，訴訟程序的負擔、判決結(jié)果的附隨性懲罰后果甚至可能比判決本身的制裁更嚴厲。因此，應當以被告人權(quán)利保護為視角，在減少審前羈押、控辯平等武裝等方面完善輕罪案件的程序設計。審前羈押的目的是為了保證訴訟程序的順利進行，而不應被功能異化為程序性懲罰。在輕罪案件中，司法機關(guān)應當根據(jù)比例原則審慎適用強制措施，對涉輕罪犯罪嫌疑人適用拘留和逮捕進行嚴格的程序規(guī)制和法律監(jiān)督。雖然“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策已經(jīng)自上而下地降低了審前羈押率，但是對審前羈押的糾偏應當持續(xù)予以重視。2022年年初，最高人民檢察院通過延長“羈押必要性審查專項活動”對全部在辦羈押案件展開了全面審查，從而在現(xiàn)階段實現(xiàn)了常態(tài)化全流程的羈押必要性審查?？剞q平等原則是刑事訴訟的基礎性原則，大量輕罪案件被速裁程序、簡易程序分流而在審判階段缺少了“戲劇性”的控辯博弈，故而輕罪案件審前階段的平等武裝是保證被告人訴訟權(quán)利的關(guān)鍵。實踐中，輕罪案件被告人常常會為了擺脫漫長的訴訟程序而放棄辯護權(quán)的行使，為防止公權(quán)力膨脹而侵蝕程序公正，應當在保證辯護人、法律援助律師、值班律師給輕罪案件被告人提供必要法律幫助的基礎上，將程序合法性、被告人認罪自愿性、程序選擇的自愿性等作為辯護權(quán)行權(quán)方向。

最后，單位犯罪非罪化的合法路徑應當盡快在法律層面予以落實。當前，對于企業(yè)合規(guī)的非罪化處理程序，已然成為理論界和實務界關(guān)注的熱點問題，并在實踐中也展開了多樣化的制度嘗試。鑒于《刑事訴訟法》中并沒有完全適配于企業(yè)合規(guī)的處理程序，試點階段的單位犯罪非罪化路徑主要是通過對輕罪案件相對不起訴實現(xiàn)的。為擴大企業(yè)合規(guī)的適用，有觀點認為應當在《刑事訴訟法》中增設企業(yè)合規(guī)特別程序，這樣可以避免修改原有法條程序的繁復；有觀點認為可以借鑒美國暫緩起訴協(xié)議制度，并論證了該制度與我國法律的兼容性；有觀點認為在引入暫緩起訴協(xié)議制度的基礎上，參照未成年人附條件不起訴制度設立單位犯罪附條件不起訴制度；有觀點認為暫緩起訴協(xié)議制度不應適用，可以通過先制發(fā)檢察建議，根據(jù)檢察建議執(zhí)行情況決定是否起訴的方式促進企業(yè)合規(guī)。觀點云云，各有千秋，筆者認為無論立法所向何方，程序非罪化處理是目前涉案企業(yè)合規(guī)最大化的制度激勵，而非罪化模式的立法選擇，則需要結(jié)合刑事政策及實體法規(guī)定綜合考量。與此同時，應當明確單位犯罪非罪化并非企業(yè)合規(guī)之終極目的，企業(yè)合規(guī)的真正目的在于通過非罪化處理的激勵模式倒逼企業(yè)建立起一套完善的內(nèi)部合規(guī)和風險防控體系，從而實現(xiàn)對單位犯罪的有效預防。因此，企業(yè)合規(guī)改革是一項綜合性的犯罪治理模式探索，在構(gòu)建單位犯罪非罪化路徑的同時，也應當考慮入罪時的“行刑”銜接和非罪化后的“刑行”銜接。

（三）尊重當事人程序參與權(quán)，提升程序出罪的接納度

程序正義的功能之一在于吸收不滿，在某種程度上來說，正當程序所要保障的基本內(nèi)容即為當事人的程序參與權(quán)，并且這種程序性權(quán)利必須得到充分保障。有美國學者將刑事訴訟中的人分為“局內(nèi)人”和“局外人”，無論是被告人還是被害人，都屬于“局外人”。在美國輕罪案件辯訴交易過程中，作為法律專業(yè)人士的局內(nèi)人會為了追求效率而減少局外人在刑事司法中的參與度，通過對比被害人權(quán)利運動、恢復性司法以及治療型司法三種方案，該學者就“局外人”的程序參與提出了改革方向。美國被害人權(quán)利保護運動主要起始于20世紀70年代，美國各州逐漸允許被害人參與辯訴交易，被害人可以通過陳述案件事實影響辯訴交易的啟動，有些州還賦予被害人參與協(xié)商程序發(fā)表意見的權(quán)利。聯(lián)邦也通過了《被害人與證人保護法》《犯罪被害人法》《被害人權(quán)利與復原法》《被害人權(quán)利法案》等一系列法令，對被害人權(quán)利加以關(guān)注。恢復性司法在注重被害人權(quán)利的同時，更注重社會關(guān)系的修復，因此被害人參與刑事訴訟的程度更高，對刑事訴訟結(jié)果的影響更大。雖然恢復性司法表面上看起來是加害人與被害人之間的溝通，極端化的恢復性司法會排除國家權(quán)力的干預，但是贊成恢復性司法者們一致認為實踐中“局內(nèi)人”仍控制著局面并排除本應作為當事人的“局外人”的表達權(quán)，他們認為應當繼續(xù)致力于程序參與的透明化改革。治療性司法的外延較恢復性司法更廣，它更集中于關(guān)注法律制度如何能夠促進或阻礙那些它所影響的人們，如被害人和被告人的心理健康狀況等。當事人的程序參與權(quán)一直是我國刑事訴訟的核心問題之一，《刑事訴訟法》在近兩次的修改過程中較為融合地吸收了被害人權(quán)利保護、恢復性司法和治療性司法理念，但作為職權(quán)主義國家，我國在當事人訴訟權(quán)利保護的道路上仍有較大提升空間。認罪認罰從寬制度在對被告人形成量刑利好的同時，也關(guān)注了被害人的表達訴求?！缎淌略V訟法》第173條要求檢察機關(guān)在處理認罪認罰案件時聽取被害方意見，《指導意見》新增了在社會調(diào)查評估中聽取被害人意見的規(guī)定。雖如此，認罪認罰從寬制度對被害人權(quán)利仍有所限制，甚至有明增暗減的嫌疑，比如《指導意見》第18條對被害人的權(quán)利進行了兩處重要限制：一是采用明示方法排除了被害人對適用認罪認罰從寬制度的否決權(quán)，“被害人及其訴訟代理人不同意對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認罪認罰從寬制度的適用”；二是大幅度限制了被害人的賠償請求權(quán)，即“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人、被告人從寬處理”。對于擬非罪化處理的認罪認罰案件，如果有被害人的，司法機關(guān)應當聽取被害人的意見，盡量促成被告人與被害人之間關(guān)系的修復，在滿足被害人合理賠償要求的同時，注重對被害人心理創(chuàng)傷的治療。

刑事和解制度被認為是對恢復性司法的中國借鑒。2012年至今，刑事和解制度運行已有十年?？疾旖甑男淌滤痉▽嵺`，刑事和解制度幾乎被懸置，究其原因主要是刑事和解制度強調(diào)被害人與被告人之間的和解協(xié)議，并且和解協(xié)議是減免被告人刑事責任的必要前提。正如前文所述，在恢復性司法中“局內(nèi)人”出于效率考慮，總是想要排除“局外人”的參與，而無法回避被害人的刑事和解制度便自然而然被懸置。作為程序非罪化的重要途徑，刑事和解制度不能因為被害人的程序決定權(quán)過大而被閑置，這不但不利于被害人權(quán)利保障，也堵塞了被告人得以非罪化的道路。在非罪化體系的構(gòu)建過程中，司法機關(guān)應當注重激活并完善刑事和解制度，利用刑事和解制度與認罪認罰從寬制度適用范圍部分重合的契機進行激活，轉(zhuǎn)變對刑事和解制度“花錢買刑”的刻板印象，以“治療者”的角色傾聽并了解被害人的真實需求，疏導并排解雙方的抵觸情緒，從而實現(xiàn)社會關(guān)系的修復。

（四）嚴格刑事轉(zhuǎn)處程序，監(jiān)督非罪化后續(xù)處理

在既往對行政法與刑事訴訟法銜接的研究中，受到重入罪輕出罪思維的影響，“行刑”銜接得到更多的關(guān)注，而“刑行”銜接，即刑事案件的審前轉(zhuǎn)處則并未成為研究的熱點。然而，在非罪化體系的構(gòu)建中，非罪化的后續(xù)處理事關(guān)輕罪治理的成效，是非罪化程序中不可忽視的重要環(huán)節(jié)。刑事案件審前轉(zhuǎn)處是基于我國行政處罰和刑事處罰二元化的違法體系運行的。根據(jù)《治安管理處罰法》第2條的規(guī)定，違法行為在不足以受到刑事處罰時，由公安機關(guān)依照該法給予治安管理處罰。該條規(guī)定可以說明部分治安違法與刑事違法之間違法行為類似，只是違法程度存在不同，所以絕大多數(shù)刑事案件審前轉(zhuǎn)處都是從刑事案件轉(zhuǎn)為治安案件處理的。此時刑事案件“倒流”至公安機關(guān)，由原本進行刑事偵查的人員進行治安處罰。對于轉(zhuǎn)處為治安案件的刑事案件，公安機關(guān)應當依法及時作出治安處罰并將處罰結(jié)果及時反饋至檢察機關(guān)。檢察機關(guān)在作出非罪化決定后，應當及時提出檢察意見，引導和監(jiān)督公安機關(guān)作出治安處罰，以免公安機關(guān)久拖不決，甚至以“掛案”的形式繼續(xù)偵查?！缎淌略V訟法》第177條第3款作為上述轉(zhuǎn)處流程的法律依據(jù)，規(guī)定了檢察機關(guān)在作出不起訴決定后的職責范疇，對此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第373至376條也予以了細化。但是，對于復雜的實踐環(huán)境來說，現(xiàn)有規(guī)定仍然需要進一步加以完善。比如，“檢察意見”的屬性和內(nèi)容尚待明確，涉案財物（尤其是單位財物）強制措施的解除程序亟須優(yōu)化，程序銜接的監(jiān)督主體及監(jiān)督方式亦需形成體系。雖然，2021年修訂的《行政處罰法》第27條第1款在原有“行刑”銜接的基礎上增加了“刑行”銜接的規(guī)定。但是，該條規(guī)定較為籠統(tǒng)，無法對審前轉(zhuǎn)處程序形成具體指引，需要盡快建立程序銜接機制。

除了刑事轉(zhuǎn)治安的情形，部分案件的審前轉(zhuǎn)處還會涉及其他行政機關(guān)。比如，對行政犯違法性認識錯誤免責后的行政處罰，往往就涉及其他行政機關(guān)。行政犯的認定需要具備行政違法和刑事違法的雙重屬性，并且以行政違法為前提，行政違法的判斷又需要相當專業(yè)的行政部門作出，因此對于行政犯的非罪化以及轉(zhuǎn)處結(jié)果，司法機關(guān)應當聯(lián)合多部門進行協(xié)商和論證，以免因為專業(yè)壁壘任由相關(guān)行政部門處置而導致轉(zhuǎn)處后的結(jié)果公信力受到質(zhì)疑，甚至重于非罪化之前的刑事處罰。同樣的思路也適用于企業(yè)合規(guī)案件，企業(yè)合規(guī)的關(guān)鍵不在于非罪化，其關(guān)鍵在于通過非罪化處理激勵企業(yè)進行合規(guī)性評估和合規(guī)體系建設，進而促進企業(yè)的良性健康發(fā)展。故而在處理企業(yè)合規(guī)案件時，檢察機關(guān)應當時刻與行政機關(guān)和行業(yè)組織互聯(lián)互通，在非罪化處理后持續(xù)關(guān)注企業(yè)的合規(guī)動態(tài)，防止形式化的合規(guī)造成司法資源的浪費。同時，檢察機關(guān)應當及時將在企業(yè)合規(guī)過程中發(fā)現(xiàn)的問題告知行業(yè)監(jiān)管部門，敦促并監(jiān)督行業(yè)監(jiān)管部門著重核查相關(guān)問題，防范行業(yè)監(jiān)管漏洞。

對于非罪化處理的后續(xù)監(jiān)督，雖然檢察機關(guān)具有法定的監(jiān)督職責，但礙于檢察機關(guān)職能范圍和手段所限，應當調(diào)動更多面的監(jiān)督力量，進而實現(xiàn)由法治到社會治理的良性過度。此處的監(jiān)督既包括對公權(quán)力的監(jiān)督，也包括對非罪化處理對象的監(jiān)督。對非罪化處理對象的后續(xù)監(jiān)督，除司法力量外，還可以發(fā)動社區(qū)民警、社區(qū)矯正、行業(yè)協(xié)會等多管齊下實施監(jiān)督，以確保非罪化處理程序和實體結(jié)果的正當性與公平性。