上海市寶山區(qū)人民檢察院、上海大學法學院聯(lián)合課題組

一、問題的提出

自《刑事訴訟法》明確規(guī)定認罪認罰從寬制度以及值班律師制度以來，認罪認罰從寬制度已從2016年試點階段進入發(fā)展的高速車道。據(jù)統(tǒng)計，2020年認罪認罰從寬制度全年適用率達86.8%，量刑建議采納率為94.9%。由此可見，認罪認罰案件是司法機關辦案的新常態(tài)，檢察機關在認罪認罰案件中具有實質的影響力甚至具有間接決定案件結果的權力?！斗稍蛋嗦蓭煿ぷ鬓k法》（以下簡稱《法援值班辦法》）將值班律師角色進一步定位為“提供法律幫助”?！斗稍ā芬惭匾u了這一定位，并細化了法律幫助的含義。在立法將值班律師定位為“提供法律幫助”的背景下，關于值班律師的功能價值仍存有爭議。一個普遍的共識是，值班律師在實踐中職能弱化，很多時候是配合者、見證人的角色。此外，簽字值班律師的地位看似中立，實際上演變成檢察機關的合作者，成為說服犯罪嫌疑人選擇認罪認罰程序的說服人。更有甚者，某些檢察機關繞過委托律師而直接讓值班律師見證認罪認罰具結書的簽署工作，架空了委托律師的職能，使得值班律師整體上成為權力的配合者。因此，實務界對值班律師是公權力的配合者，還是私權利的保障者的討論較為激烈。而值班律師的功能價值決定了權利改造的方向，如果值班律師僅是公權力的配合者，因而可能對值班律師的權利做“減法”；如果值班律師是犯罪嫌疑人、被告人權利的保障者，意味著其相對處于司法機關的對立面，而基于司法機關天然的優(yōu)勢地位，沒有配備履職所需的權利則難以與司法機關平等對抗（或平等協(xié)商），也就難以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，因而需要對值班律師的權利做“加法”。由此可見，研究值班律師的權利問題，首要任務是了解值班律師的功能價值，同時掌握值班律師權利的發(fā)展現(xiàn)狀，再深刻剖析值班律師權利改革的方向，從而促進值班律師制度的可持續(xù)發(fā)展。

二、值班律師權利的現(xiàn)實圖景

（一）值班律師的運行現(xiàn)狀

根據(jù)調(diào)研顯示，S市對值班律師的遴選要求較高，淘汰率在80%左右。在選拔標準上，主要在工作年限上對值班律師作出要求，需3年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，但并不要求有刑事辯護的經(jīng)驗。值班律師的選拔程序有筆試與面試。律師只要進入法律援助中心庫，既可以做法律援助辯護律師，也可以做值班律師。在S市B區(qū)，2018年《刑事訴訟法》修改前，由于認罪認罰制度尚未落地，再加上經(jīng)費的制約，值班律師由各個律師事務所負責人根據(jù)律師的時間，指派律師配合檢察機關工作，律師基本不是自愿參與的。2018年《刑事訴訟法》修改之后，值班律師隸屬于法律援助的體系之下，值班律師的服務活動包含在法律援助活動中，S市B區(qū)的律師是自愿報名參加辦理認罪認罰案件的。當前，S市B區(qū)檢察院聯(lián)合區(qū)司法局利用法律援助的開支，解決資金匱乏問題，參與認罪認罰案件的律師事務所超過20個，值班律師達到40人，基本1至2個月內(nèi)輪班一次。其中，B區(qū)看守所作為值班律師的一個值班點，在此值班的值班律師需經(jīng)B區(qū)司法局與法律援助中心選拔，所以并非所有法律援助律師團里的律師都能參與，而主要是由5家律師事務所輪流值班，每個律師事務所半個月輪流值班一次，律師也無須每天去值班，而是當檢察機關需要值班律師見證認罪認罪過程并在具結書上簽字時，由法律援助中心通知值班律師前往看守所。根據(jù)羈押狀況的不同，取保候審案件在檢察院簽署具結書，關押案件在看守所簽署具結書。當犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)時，值班律師需提前2天向看守所申請，當前看守所多采取遠程視頻的方式開展認罪認罰程序。當犯罪嫌疑人處于取保候審狀態(tài)時，認罪認罰案件的值班律師采取輪派制，即周一、三、四全天輪派值班律師在檢察院值班，全程在場參與，在看守所的值班律師與在檢察院的值班律師起到的作用差別不大。

在S市A區(qū)，法律援助中心明確將法律援助幫助與法律援助辯護律師作區(qū)分，值班律師參與認罪認罰案件的，則為法律幫助，明確備注為“法律幫助案件”。如律師參與審查起訴階段及一審階段，發(fā)揮法律援助與辯護人功能，則為“法律援助案件”辯護。法援幫助與法援辯護的辦案編號不同，補貼標準也不同，法援幫助的補貼案件按件計算，為 500元/件，主要工作是簽字見證；法援辯護的標準為2000元/件，但工作的任務更繁重，責任也更大。

2017年2月，S市B區(qū)檢察院正式推行認罪認罰程序，彼時的認罪認罰率為8.1%，原因是認罪認罰制度剛推行不久，缺乏制度規(guī)則、人才儲備與資金補貼。一些檢察官會聯(lián)系律師事務所配合檢察院從事認罪認罰工作。在前期試點經(jīng)驗與市檢察院逐漸落實認罪認罰制度的基礎上，2018年認罪認罰率提升到43.2%，2019年上漲至62.7%，2020年為81.3%；2021年達到86.7%。

（二）值班律師權利行使存在的問題

第一，會見權問題。根據(jù)《刑事訴訟法》《法援值班辦法》的規(guī)定，值班律師與犯罪嫌疑人、被告人的會見方式已發(fā)展成為主動會見和被動約見兩種模式。實踐中最主要的問題是值班律師普遍不會見。此外，有學者發(fā)現(xiàn)，實踐中值班律師雖享有會見的權利，但是在個別地方司法機關會對律師會見進行限制，同犯罪嫌疑人見面叫約見而非會見，交流內(nèi)容主要以一般性法律常識為主，會見效果大打折扣。

第二，閱卷權問題?！缎淌略V訟法》未涉及值班律師的閱卷權，導致了司法實務中有的司法機關允許值班律師閱卷，有的不允許閱卷；理論界也就“值班律師應當享有閱卷權嗎”有著不同的理解?！斗ㄔ蛋噢k法》規(guī)定自人民檢察院對案件審查起訴之日起，值班律師可以查閱案卷材料、了解案情。但是“查閱”兩字又引起了理論界與實務界對值班律師閱卷權新的爭議。首先，值班律師是否有權復制或者錄制案卷材料。其次，查閱的范圍是僅包括值班律師了解案情需要的部分材料，還是指所有的案卷材料均可查閱。最后，值班律師閱卷權與辯護律師閱卷權有何差異。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第53條的規(guī)定，查閱的范圍應當包括為了解案情所需的所有材料，但合議庭、審判委員會討論記錄以及其他依法不公開的材料除外，司法機關需為值班律師行使閱卷權提供必要便利，即保證值班律師必要的閱卷時間。立法上將值班律師閱卷權與辯護律師的閱卷權并列規(guī)定，說明兩者的閱卷權沒有實質性差異。隨著立法的完善，值班律師閱卷的環(huán)境有了較大的改善，但是實踐中仍有不少值班律師不閱卷，只根據(jù)犯罪嫌疑人個人主觀的陳述來回答法律咨詢問題。有的值班律師只要求閱覽起訴意見書，對所有案件材料都進行閱卷的動機不高。加之有的值班律師批量地、流水線式地參與，導致不能事先進行充分地閱卷，只能初步的、列表式地了解情況。

第三，在場權問題?！缎淌略V訟法》《法援值班辦法》賦予值班律師的具結書簽署在場權與學界呼吁的訊問在場權存在一定的差距，實踐中具結書簽署在場權常被認為是一種“在外待命式的在場”，司法機關與犯罪嫌疑人、被告人的協(xié)商過程，值班律師無權在場，達成合意后才允許值班律師在場，這極易導致值班律師只起見證的作用，而無法深度參與。部分律師反映，實踐中即使值班律師被允許參與認罪認罰的全過程，但當值班律師的人數(shù)不能滿足案件需求時，就會出現(xiàn)幾個審訊室同時在認罪認罰，值班律師在幾個審訊室里來回穿插，這必然導致有時候公訴人在提審時，值班律師不在場。

第四，提出意見權問題。在申請變更強制措施方面，值班律師有權提出將強制力度更大的逮捕、拘留措施變更為取保候審、監(jiān)視居住等強制力度較小的措施，或者申請撤銷之前的強制措施的意見或建議；在定罪方面，值班律師有權對指控的罪名及適用的法律條款提出意見和建議；在量刑方面，值班律師有權對從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰提出意見和建議等。雖然立法賦予值班律師相應的提出意見的權利，但實踐中值班律師很少主動提出程序選擇建議，更多時候是控方提出程序選擇建議。究其原因可能是值班律師實行輪班制，今天值班明天可能就不值班了，而申請變更強制措施往往不能當天解決，需要值班律師不斷跟進，從律師個人來說，履行申請變更強制的職能“性價比”低，缺乏積極性。此外，實踐中有的司法機關在聽取律師意見時，往往只是告知值班律師從寬處罰的建議，不就量刑內(nèi)容與律師進行協(xié)商，而律師在提供法律幫助時，也只是在和檢察官、犯罪嫌疑人進行簡單交流后，便告知嫌疑人可以同意量刑建議和程序使用。

三、值班律師權利行使障礙的原因分析

（一）檢察視角的原因分析

值班律師何時介入認罪認罰案件，取決于司法機關何時將案件指派下去，而司法機關指派案件的時間與簽署具結書的時間過于接近，律師沒有時間準備是導致值班律師權利在認罪認罰案件中虛化的重要原因。雖然立法規(guī)定司法機關應當及時告知犯罪嫌疑人有權申請值班律師幫助，但實踐中很難落實，甚至有的地方犯罪嫌疑人連法律咨詢服務都不能及時提供。時間上的緊迫還致使值班律師往往不能提前知道量刑建議，只能到場后簽字或拒絕簽字，不能參與量刑建議制作，不能改變量刑建議的結果。有的認罪認罰案件，檢察機關沒有提前向值班律師告知量刑建議的意識。值班律師只能在簽與不簽、見證與不見證中作出選擇。實踐中，值班律師從得到通知到正式值班只有1至2天的準備時間，幾乎沒有時間進行充分的會見與閱卷。

（二）律師視角的原因分析

據(jù)統(tǒng)計，截止到2020年年底，全國共有執(zhí)業(yè)律師52.2萬多人。在日益擴大的律師隊伍中，專門從事刑事案件的律師人數(shù)卻依然有限，且律師資源集中在東部沿海地區(qū)和大城市，在西北偏遠地區(qū)或者中部東部的小縣城中，律師對本職辯護工作尚且應接不暇，更不要說盡職盡責地完成值班律師的工作，“資深律師報名，新進律師頂班”的現(xiàn)象仍舊存在。在S市，值班律師與法律援助律師的選拔標準差不多，需要有3年以上職業(yè)經(jīng)歷，需要經(jīng)過筆試和面試的層層選拔，錄用標準比較嚴格，但不要求具有刑事辯護經(jīng)歷，這就導致在刑事案件中，部分長期從事民事和行政案件的律師也加入值班律師隊伍，從事自己不熟悉的刑事業(yè)務。此外，法律援助中心對值班律師工作的考核主要是以律師制作的材料好壞來決定評分高低，例如，值班律師會見2次及以上的可以加分；撰寫的意見材料2頁及以上紙張的一般比寫一頁紙張的評分高；要求必須有閱卷筆錄而沒有的，可能會扣考評分，或者不能拿到閱卷部分的滿分。在這種考評機制下，有的值班律師為了獲得更高的分數(shù)，對會見次數(shù)、閱卷筆錄、書面意見的字數(shù)關注較多，而不是提供實質性法律幫助。

同時，據(jù)調(diào)研顯示，在S市A區(qū)，法律援助辯護與法律幫助的補貼標準不同，前者大概是每件2000元，后者為每件500元；在S市B區(qū)，則實行半天300元的值班費，半天的任務可能是在值班點值班，也可能是就共同犯罪案件簽署批量的具結書，還有可能是只接待1個或2個犯罪嫌疑人，B區(qū)不存在按件計酬，而是按照法律援助值班費的性質補貼。律師是提供有償服務的職業(yè)，通過提供有償服務獲取生活物資，律師履職的質量在一定程度上與報酬掛鉤，這是無法回避的現(xiàn)實問題。值班律師雖屬于法律援助的一部分，具有公益性質，其不直接從犯罪嫌疑人、被告人手中收取服務費，但是從職業(yè)律師中選拔出來的值班律師難免或多或少地帶有功利主義的價值觀，當所獲得的補貼難以達到自身的預期時，可能很難調(diào)動其認真履職的積極性?？梢?，值班律師的服務收入低于法律援助律師的補貼標準，更遠遠低于完全遵循市場價格機制下的委托律師收入。雖然政府對值班律師經(jīng)費投入逐年增長，但平攤到每位值班律師的辦案補償經(jīng)費仍較少。

四、值班律師權利的有效行使的改革方向

目前，就值班律師權利保障已達成以下共識：一是知情權。當前仍存在公安、司法機關有意或無意地忽略告知刑事被追訴人權利的情況，使得相關律師在不知情的情況下難以提供有效法律幫助。因此，可利用公安系統(tǒng)與司法機關加快信息化建設建成的時機，促成有關部門通過信息化途徑及時將相關信息向值班律師公開。二是會見權。值班律師會見存在“過短、過快”的現(xiàn)象，公安司法機關應當加強值班律師的會見權。三是閱卷權。閱卷作為值班律師了解案情的基礎手段。會見權、閱卷權對于刑事被追訴人以及值班律師而言是必須保障的權利，但相對有效法律幫助而言可能是一種“前置性”的權利。

（一）值班律師在認罪認罰案件中有效法律幫助的關鍵設置

值班律師現(xiàn)有困境不僅是因為制度規(guī)范的不周延，也源于司法實踐中“案多人少”的現(xiàn)狀，在需求與供給嚴重不匹配的情形下，值班律師參與認罪認罰從寬案件“走量不走質”，最終導致無效法律幫助的局面。值班律師的有效法律幫助應該關注值班律師在認罪認罰從寬制度中關鍵環(huán)節(jié)的參與。

首先，偵查與強制措施。認罪認罰從寬制度將訴訟的重心前移至偵查階段，因而值班律師的及時參與尤為重要。一是值班律師在該階段應確認刑事被追訴人認罪認罰從寬的自愿性與明智性，此時，值班律師需及時介入并作出理性的風險評估，此過程中需要值班律師對法律后果、社會影響等給予解釋與預測。二是值班律師應爭取非羈押措施的適用，認罪認罰作為逮捕的社會危險性條件的考慮因素之一，公安機關與司法機關在此階段可以對刑事被追訴人予以從寬而不適用逮捕措施。三是值班律師可努力爭取公安機關撤銷案件，實踐中，立案后到偵查終結前撤銷案件的比例非常高，甚至達到20%左右，認罪認罰的試點中，認罪認罰案件不起訴處理的占 9.1%，免予刑事處罰的占 1.3%。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，在場的值班律師不能理解為簽署行為的“見證人”，而是必須對認罪認罰與程序選擇的“自愿性、明知性與合法性”再度查明與確認，同時與被追訴人充分協(xié)商并提出有罪答辯的優(yōu)化方案。如果出現(xiàn)違法的情況，值班律師必須提出異議，這是在場義務的實質要求。

其次，量刑協(xié)商。認罪認罰從寬的過程本質上是一種認罪協(xié)商的過程，體現(xiàn)了協(xié)商式刑事司法，值班律師是參與這一過程的“協(xié)商人”，因而不能否認認罪認罰從寬程序中確有協(xié)商的因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ毫啃讨笇б庖姟返?3條明確用了“協(xié)商”一詞，雖然僅用于量刑建議的提出，但至少首次在司法解釋中肯定了認罪認罰中的控辯協(xié)商。司法實踐中，只有值班律師與公訴機關進行協(xié)商才符合控辯平等的刑事訴訟原理要求，否則由檢察院單方面的提出建議，沒有辯方協(xié)商的空間只能稱之為“求情”。

再次，程序轉換。雖然《最高人民法院量刑指導意見》專門圍繞認罪認罰的反悔和撤回問題給出了處置方案，但從實踐需求看仍存兩方面的不足：一是被追訴人反悔的，司法機關并沒有考慮反悔的具體原因，缺乏明確反悔理由的判斷標準。訴訟程序重新回到起點，檢察院或法院應遵循實事求是的原則，在查明事實的基礎上依法作出決定或裁判。二是在反轉程序中，沒有明確規(guī)定如何消除被追訴人的認罪認罰情況對司法人員的不利心證與影響。我們建議，司法機關應當通過司法解釋或指導性案例，進一步對反悔事由作出正當與否的區(qū)分，針對不同的主觀惡性，在反轉程序上應區(qū)別對待，這才是真正貫徹寬嚴相濟的刑事政策。值班律師的不勤勉盡責使被追訴人反悔的，視為正當?shù)姆椿诓⑾碛邢嚓P的程序保障。實踐中已有案例是律師利用擔任值班律師的機會把案子轉為委托自己辯護，這種辯護律師可能是為了多收一點律師費而教唆當事人違背事實翻供，實際上已經(jīng)違反了律師職業(yè)倫理。此時，則應撤銷原值班律師并重新給被追訴人指派值班律師或法律援助律師。

最后，程序拒絕權?！缎淌略V訟法》第174條只規(guī)定了辯護人、值班律師在犯罪嫌疑人自愿認罪認罰，簽署具結書時在場，并沒有規(guī)定辯護人、值班律師有在具結書上簽字的義務。我們認為，應賦予值班律師程序拒絕權，在某些情況下值班律師可以選擇不簽字。

（二）值班律師訴訟權利改革細節(jié)的更新與落地

基于我國東西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平存在較大差異、人才分布存在較大差異的現(xiàn)實考慮，各地區(qū)應當根據(jù)現(xiàn)實情況制定不同的值班律師準入門檻。經(jīng)濟發(fā)展水平較高的地區(qū)人才相對集中，可以適當提高準入門檻，通過筆試和面試相結合、定期考察與不定期考察相結合的方式，篩選出能力較強的律師，促進更多有能力的律師入駐值班律師隊伍。經(jīng)濟發(fā)展水平較低的地區(qū)人才相對匱乏，則適當放寬準入門檻，以保障該地區(qū)對值班律師人才的需求和補充。需要強調(diào)的是，為保障全國各地值班律師的質量，任何地區(qū)的值班律師都必須定期或不定期參加培訓活動。

物質上的激勵是調(diào)動值班律師積極性的主要方式。為此國家需要提高值班律師的專項經(jīng)費投入，尤其是加大對經(jīng)濟發(fā)展水平落后地區(qū)的經(jīng)費投入，廣泛吸納社會資金支援法律援助工作，設立長期穩(wěn)定的專項社會發(fā)展基金。各地司法行政部門與律師協(xié)會應根據(jù)當?shù)厍闆r，對提供法律幫助工作量大的值班律師進行多勞多得的分配補貼，而不是簡單地統(tǒng)一、固定分配。對提供法律幫助成效顯著的值班律師進行額外的物質獎勵，激勵值班律師認真履職。精神激勵是更高層次的激勵方法，對于提供法律幫助成效顯著的值班律師可以進行典型形象的宣傳報道，發(fā)揮優(yōu)秀值班律師模范示范作用，培養(yǎng)值班律師以認真履職為榮、玩忽職守為恥的思想觀念。同時，我們認為可以要求每位律師每年必須完成一定公益任務的前提下，賦予值班律師適當選擇自己感興趣案件的權利，以提高值班律師對案件的興趣，增強其對案件的責任心。

值班律師輪流值班或者臨時被通知值班的特點決定了其無法長期為不同階段的某一個犯罪嫌疑人、被告人服務，甚至同一階段稍微復雜的流程（如申請變更強制措施），值班律師都難以在正常的值班時間內(nèi)完成，這種階段性、片段性服務是值班律師區(qū)別于辯護律師的另一大特色。因此，我們認為立法上不應當設置值班律師在各個階段的法律銜接問題，因為值班時間的有限性決定了值班律師很難持續(xù)跟進到下一個階段。需要注意的是，為防止值班律師的公益性與辯護律師的利益性產(chǎn)生沖突，即為“防止部分值班律師受經(jīng)濟利益的驅動，以非法和不符合職業(yè)道德的方式誘導被追訴人委托自己或者關系人擔任辯護律師”，值班律師可以轉換為法律援助律師，但不能轉化為委托辯護律師，且轉化為法律援助律師的申請決定權于在犯罪嫌疑人、被告人，值班律師無權申請。如此，不僅促進了法律援助辯護與法律援助幫助的無縫銜接，也避免了其他法律援助律師介入后因不熟悉案件需要而進行重復的工作，這在一定程度提高了司法效率，節(jié)約了司法成本，同時也有助于激勵值班律師通過提供高服務質量來獲得犯罪嫌疑人、被告人的信任。

五、結語

值班律師參與是認罪認罰案件的重要保障，而值班律師的權利又是值班律師開展工作的保障，因此，值班律師權利的構建與完善關乎值班律師制度的可持續(xù)發(fā)展，也關乎認罪認罰制度的可持續(xù)發(fā)展。形式上提供法律幫助并非難事，而要促成有效幫助或是達成實質意義上的辯護則并非易事。人權保障是刑事司法的實然需求與應然要求，值班律師權利的改革必須立足于犯罪嫌疑人、被告人的人權保障和中國特色的國情。