孟紅艷

對于共同犯罪人，按照其分工不同，可以區(qū)分為正犯與狹義共犯；按照其作用大小，可以區(qū)分為主犯和從犯。我國《刑法》第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。如何理解這里的“起次要作用的人”的含義，在理論上沒有得到細致探討。本文結(jié)合部分案例對此進行研究，希望能夠厘清主從犯認定范圍，實現(xiàn)罰當(dāng)其罪。

一、“起次要作用的人”的現(xiàn)有認定主張

(一)實務(wù)做法

實務(wù)中，對于主從犯不予區(qū)分的理由，大致有三類表述方式。

其一，“不能區(qū)分”主從犯。[例1，曾萬祥搶劫案]曾萬祥伙同鄺某、徐某入戶盜竊并轉(zhuǎn)化為搶劫的過程中，被害人康某正好回家，鄺某對被害人實施毆打，而曾萬祥并未對實施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威脅。法院認為，無法區(qū)分三名被告人在共同犯罪中的主次作用，應(yīng)一律認定為主犯。(1)參見北京市第二中級人民法院(2014)二中刑終字第1612號刑事判決書。這一做法在實踐中很有代表性。但是，在多人參與、犯罪環(huán)節(jié)和情節(jié)較多，還涉及贓物處置等一系列問題的情形下，法院仍不予區(qū)分主從犯，這一做法并不妥當(dāng)。

其二，“不宜區(qū)分”主從犯。[例2，王回某、陳秀某生產(chǎn)銷售有毒食品案]王回某、陳秀某系夫妻關(guān)系，二人長期在泡發(fā)的牛肚、牛百葉等食品當(dāng)中添加甲醛等化工原料，并進行銷售，法院認定其二人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，不宜區(qū)分主從犯，對兩被告人均判處有期徒刑2年6個月。(2)參見河南省三門峽市中級人民法院(2014)三刑終字第13號刑事裁定書。

其三，“不應(yīng)區(qū)分”主從犯。[例3，洪峰非法經(jīng)營案]洪峰與張桂某未取得煙草專賣許可，私自經(jīng)營卷煙，其中洪峰主要從事接送貨而未從事經(jīng)營行為，但因其有前科，法院認為不應(yīng)區(qū)分主從犯。(3)參見國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2019年度案例(刑事案例二)》，中國法制出版社2019年版，第204頁。

但是，準(zhǔn)確區(qū)分主從犯，對于被告人來說意義重大，在前述[例1，曾萬祥搶劫案]中，法院二審認定為從犯后，刑期從有期徒刑10年改為6年?；诖?，理論上有必要針對實務(wù)上就共同犯罪中“起次要作用的人”理解不統(tǒng)一的現(xiàn)實，建構(gòu)判斷規(guī)則，進行類型化分析。

(二)理論分歧

在學(xué)理上，對于“起次要作用的人”如何進行區(qū)分以及包括哪些類型也存在較大的爭議。

1.認為“起次要作用的人”包括(次要的)正犯和教唆犯

此說是多數(shù)說。我國教科書大多將刑法第27條“起次要或者輔助作用”的規(guī)定分別對應(yīng)次要實行犯和幫助犯，同時又認為起主要作用的教唆犯是主犯，起次要作用的教唆犯是從犯。故可以認為，此種觀點中“起次要作用的人”包括了次要的實行犯和教唆犯。(4)也有教科書直接指出起次要作用的人包含起次要作用的實行犯和教唆犯。參見劉艷紅主編：《刑法學(xué)(上)》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第280頁；曲新久主編：《刑法學(xué)原理》，高等教育出版社2009年版，第172頁。在這種觀點內(nèi)部，對于起次要作用的教唆犯的范圍存在爭議。

第一種觀點認為，“起次要作用的人”是指次要的實行犯和次要的教唆犯。在共同犯罪中，若教唆犯起主要作用，則認定為主犯；若教唆犯起次要作用，則認定為從犯；在極個別情況下，如果行為人系因被脅迫而協(xié)助教唆他人實施犯罪行為的，是脅從犯。(5)持這種觀點的學(xué)者有馬克昌教授、黎宏教授等，參見馬克昌主編：《刑法》(第4版)，高等教育出版社2017年版，第143-146頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第291頁。按照這種觀點，教唆犯按照作用的不同既有可能成為主犯、從犯，還有可能成為脅從犯，但并沒有進一步說明教唆犯在多數(shù)情況下應(yīng)當(dāng)認定為主犯還是從犯。

第二種觀點認為，“起次要作用的人”是指次要的實行犯和極個別教唆犯。該觀點認為，教唆犯是犯意的制造者，在共同犯罪中起主要作用，因而大多數(shù)情況下是主犯。但在少數(shù)案件中，教唆犯也可能是“起次要作用的人”，如教唆他人為犯罪實行者提供幫助，在其他教唆犯的逼迫下教唆他人犯罪或者在共同犯罪中僅起次要作用的，應(yīng)按從犯處理。(6)持這種觀點的學(xué)者有高銘暄教授、王作富教授、陳興良教授等。參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第493頁；王作富主編：《刑法》(第5版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第136頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(上)》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第254頁。按照這種觀點，在共同犯罪案件中，教唆犯通常是主犯，在極少數(shù)情況下，教唆犯也可能是從犯。

第三種觀點認為，“起次要作用的人”是指次要的正犯和通常的教唆犯。一方面，部分正犯可能并不是犯意的制造者，參與實行的主動性不強或者受他人指揮，參與程度較低，或者對法益造成的侵害較小，因此，相對于起主要作用的正犯，在共同犯罪中所起的作用較小。另一方面，根據(jù)犯罪支配說，教唆犯并沒有犯罪支配效果，在犯罪中所起的作用小于正犯，所以絕大多數(shù)教唆犯應(yīng)當(dāng)認定為從犯，只有在少數(shù)特殊情況下才認定為主犯。(7)參見周光權(quán)：《刑法總論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第358頁。

2.認為“起次要作用的人”的規(guī)定是多余的

何慶仁教授提出歸責(zé)意義的區(qū)分制，認為正犯是歸責(zé)的核心人物，共犯是歸責(zé)的邊緣人物，進而將主犯和從犯分別理解為共同歸責(zé)的核心人物和次要人物?！按我饔谩迸c“輔助作用”可能是無意義的重復(fù)。次要作用和輔助作用分別解釋為有形幫助和無形幫助更合適，而不應(yīng)分別解釋為次要實行犯和幫助犯。(8)參見何慶仁：《歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。

上述見解孰是孰非，需要仔細辨析。

二、“起次要作用的人”的判斷規(guī)則建構(gòu)

對于多人參與實施的犯罪，在定罪時需要確定正犯和共犯；在量刑時，則需要盡可能區(qū)分主犯和從犯，不能把所有實行犯都作為主犯處理，從而做到定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)。

(一)主從犯判斷的前提：確定正犯性

必須承認，如果在辦案過程中，沒有先區(qū)分共犯和正犯(即先定罪)，再考慮區(qū)分主從犯(即后量刑)的觀念，就會在區(qū)分主從犯時，將所有標(biāo)準(zhǔn)和因素混雜在一起考慮，造成邏輯上的混亂。由于區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分的不同學(xué)說，會影響正犯、幫助犯、教唆犯的認定范圍，從而進一步影響主從犯的認定標(biāo)準(zhǔn)，故需要先對正犯與共犯區(qū)分的主要觀點進行分析。

在我國，正犯和共犯的區(qū)分主要有形式客觀說、重要作用說和犯罪支配說的爭論。實行正犯性的確定相對容易，在與主從犯有關(guān)聯(lián)的意義上，是否有必要承認共謀共同正犯，最值得細致討論。

按照形式客觀說，會否認共謀共同正犯，按照重要作用說，則會承認共謀共同正犯。按照犯罪支配說，若過于絕對化地嚴格理解犯罪支配，認為犯罪支配僅指對構(gòu)成要件行為的支配，(9)參見袁國何：《刑法中組織支配理論的邏輯及其反思》，載《法學(xué)家》2020年第6期。也會得出否認共謀共同正犯的結(jié)論；但若認為犯罪支配不僅與行為有關(guān)，而是對犯罪構(gòu)成要件事實的支配，特別是對法益侵害、危險結(jié)果的支配，(10)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》(第5版)，法律出版社2016年版，第392頁。則可以承認共謀共同正犯的概念。筆者認為應(yīng)當(dāng)承認共謀共同正犯的概念。理由在于：我國實務(wù)中有不少判決認可共謀共同正犯的觀念。由于司法判例的廣泛承認，共謀共同正犯概念在我國有存在的合理性，理論上不應(yīng)無視實務(wù)的現(xiàn)狀而一味批評，應(yīng)當(dāng)盡可能回應(yīng)實務(wù)的需求，這是刑法功能主義的思考。此外，根據(jù)我國刑法分則的規(guī)定，也能得出承認共謀共同正犯的結(jié)論。按照《刑法》第224條之一的規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是詐騙型傳銷，實行行為是騙取財物，(11)參見陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪：性質(zhì)與界限》，載《政法論壇》2016年第2期。有的行為人就僅實施了組織行為，但對組織者也要處罰，要認定組織者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，就必須要承認共謀共同正犯。

正犯與共犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取犯罪支配說。犯罪支配說和重要作用說在證成共謀共同正犯的路徑上存在明顯差異。犯罪支配說強調(diào)的是共同正犯的正犯性；而重要作用說事實上重視的是共同正犯的“共犯性”。(12)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第299頁。按照重要作用說的邏輯，認為共謀共同正犯是廣義的共犯，當(dāng)作用重要時提升為正犯處罰，這種論證方式必然會導(dǎo)致共同正犯和其他狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)的界限模糊、難以區(qū)分，而且從日本的司法實踐看，大量的幫助犯也被認定為是在共同犯罪中起重要作用，可見重要作用說在區(qū)分共同正犯與幫助犯上也很不清晰。筆者認為，要使正犯和共犯的區(qū)分相對明確，就應(yīng)以界定正犯為核心。在共謀共同正犯的問題上，“考慮到作為理論構(gòu)成的方向性，就要求論證正犯性?！?13)[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第297頁。因此，犯罪支配說比重要作用說更為優(yōu)越。

在犯罪支配說內(nèi)部，贊成共謀共同正犯的理論主要有兩種路徑：一種是按照間接正犯的路徑論證共謀者的正犯性，認為共謀者的支配是一種意思支配。例如，大塚仁教授認為，當(dāng)共謀者在社會觀念上處于壓倒性的優(yōu)越地位，對實行者給予了強烈的心理約束使其實行，從規(guī)范的觀點可以肯定為共同正犯。(14)參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第262頁。松原芳博教授認為，共謀者的支配是緩和的意思支配，即將行為支配修正、緩和到能評價為“共同實行”的程度。共謀者“是通過對犯罪的實施形成合意，讓實行者感到不僅是自己的犯罪，而且也是其他共謀者的犯罪，因而實行者處于很難完全按照己意放棄犯意的心理狀態(tài)下，根據(jù)這種由心理性約束所形成的(緩和的)意思支配，對于其他(并非實行擔(dān)當(dāng)者的)共謀者也能認定具有正犯性?！?15)同前注，[日]松原芳博書，第299-300頁。另一種則是按照功能性支配的路徑論證幕后者的正犯性。當(dāng)行為人對犯罪的參與，根據(jù)整個計劃在實行階段對于實現(xiàn)犯罪結(jié)果非常重要，具有功能性的犯罪支配時，能夠成為共同正犯。而某一參與對實行階段是否重要，不以參與的時間為準(zhǔn)，而只應(yīng)考慮，該參與如何在實行行為中繼續(xù)發(fā)揮作用。(16)參見[德]岡特·施特拉騰韋特等：《刑法總論I-犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第315頁。筆者認為，間接正犯的路徑存在明顯的不足之處。間接正犯與共謀共同正犯的歸責(zé)模式具有本質(zhì)上的差異。間接正犯是縱向歸責(zé)，將被利用人對法益的侵害結(jié)果僅歸責(zé)于利用人。而共謀者與實行者居于平等地位，犯罪結(jié)果屬于橫向互相歸責(zé)。(17)參見黃惠婷：《犯罪支配理論下的共謀共同正犯》，載《臺灣法學(xué)雜志》第161期。論證共謀共同正犯的功能性支配的方案符合這種橫向互相歸責(zé)模式，因此具有合理性。共謀共同正犯的功能性支配是對指向法益侵害結(jié)果的因果流程的支配：共謀者通過謀議與實行者之間形成實質(zhì)性的整體相互利用關(guān)系，在實行階段，共謀者參與制定的犯罪計劃持續(xù)影響實行者的行為，使得共謀的內(nèi)容在實行階段發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，實行者僅僅是按照共謀的內(nèi)容實行并完成犯罪流程，共謀者與實行者共同支配了指向法益的因果流程。

必須看到，德日在實務(wù)和理論上對于正犯和幫助犯的區(qū)分存在不清晰之處。在日本，按照重要作用說，大量幫助犯被認定為正犯，在德國，按照犯罪支配說，也有幫助犯被認為是支配犯罪事實的核心角色。對此，張明楷教授指出，共同正犯的認定范圍取決于本國的評價標(biāo)準(zhǔn)。由于德日法官對正犯量刑較輕，常選擇較輕甚至最低法定刑，所以，即便對共同正犯的認定范圍寬一些，也不會導(dǎo)致處罰太重。但是我國法定刑比較重，法官量刑也普遍較重，因此，部分在德日認定為共同正犯的，在我國完全可能認定為從犯。(18)參見張明楷：《共犯人關(guān)系的再思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期。因此，我們不能照搬德日的理論和實踐進行寬泛的界定，共同正犯的范圍需要限定得相對窄一些。共同正犯的范圍包括：實行共同正犯和共謀共同正犯，僅實施了幫助行為的幫助犯不能認定為共同正犯。若有的行為人在共同犯罪中既參與了共謀、又實施了幫助行為，若共謀達到了可以認定為共謀共同正犯的程度，則可以成立共謀共同正犯，但其并非因為幫助行為被認定為共謀共同正犯、而是因為參與共謀成立共謀共同正犯，單純的幫助行為僅能成立幫助犯。這樣，不僅可以使共同正犯的成立范圍相對合理，而且使共同正犯與幫助犯的區(qū)分較為清晰。

(二)實質(zhì)的雙層區(qū)分制

與德日刑法僅采取分工分類的立法模式不同，我國刑法有專門對主犯、從犯、脅從犯(作用分類法)的規(guī)定，因此，對于分工分類與作用分類的關(guān)系，理論上存在爭議。

有的學(xué)者認為我國僅規(guī)定了作用分類法。(19)參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。也有學(xué)者認為，我國立法是以作用分類為主兼顧分工分類。(20)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第169頁。還有學(xué)者主張雙層區(qū)分制。(21)參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。此外，還有學(xué)者認為，分工分類法和作用分類法是同一關(guān)系，認為我國可以著眼于定罪量刑的一體性解決，將分工分類法與作用分類法合二為一，按照一個標(biāo)準(zhǔn)解決參與人的刑事責(zé)任問題，而不必采取雙層次的解決方案。(22)同前注，張明楷文。對雙層次區(qū)分的質(zhì)疑主要有：作用分類法與分工分類法均是以行為人的地位或者作用大小作為正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)基本是重合的，(23)參見閻二鵬：《共犯教義學(xué)中的德日經(jīng)驗與中國現(xiàn)實——正犯與主犯教義學(xué)功能厘清下的思考》，載《法律科學(xué)》2017年第5期。按照行為支配論所確定的正犯概念同時具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用的大小的功能，從而使得正犯等同于主犯。(24)參見陳家林：《正犯體系與正犯概念研究》，載《中國刑事法雜志》2005年第1期。

應(yīng)當(dāng)認為，分工分類法與作用分類法具有不同的功能。分工分類法無法完全承載量刑功能，作用分類法也無法完全承載定罪的功能。因此，兩種分類法必須結(jié)合，分層次地進行判斷。理由在于：一方面，作用分類法與分工分類法的側(cè)重點不同。(25)參見李潔：《中日共犯問題比較研究概說》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。分工分類法著眼于定罪，目的在于維護構(gòu)成要件的定型性，解決擴張?zhí)幜P范圍的問題，即確定共犯的成立范圍，同時，在量刑之前先確定出核心角色和邊緣角色，防止量刑判斷上的恣意。另一方面，分工分類法無法完全承載量刑功能，需要與作用分類法結(jié)合。在定罪量刑一體化的日本，不采用主從犯的概念，但為了量刑的合理化，在日本最高法院和地方法院判例中，也有判例將親自實施了構(gòu)成要件行為、但所起作用較小的正犯認定為幫助犯。例如，運輸公司廠長甲讓雇員乙運送黑市大米，日本最高法院認為：“甲把乙作為自己的手和腳，命令乙親自運送涉案的米”，認定甲為違反《糧食管理法》的實行正犯，乙為幫助犯。又如，甲企圖走私手槍，拜托乙發(fā)送藏有手槍的貨物。乙在中途對走私手槍有間接認識，但仍然按照甲所托把貨物發(fā)送出去。日本東京地方法院認為，“被告人乙對本案的參與雖然關(guān)涉重要部分，但所實施的不過是形式性、機械性的行為”，認定乙為幫助犯。(26)[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第342頁?？梢姡毡九欣龑φ笇嶋H上也區(qū)分主次作用，但由于他們沒有主從犯的概念，采取定罪量刑一體化，不得不把次要作用的正犯解釋為幫助犯。但是，將正犯認定為幫助犯確有和日本司法實踐的一貫立場不符合之處。在日本，狹義的共犯實際上非常少，在具有共犯關(guān)系的犯罪人數(shù)中只占了1.7%，尤其是教唆犯，只占了0.2%。共同正犯具有壓倒性的重要地位。“共同正犯是以‘共同’為條件緩和了正犯性。另外，與德國不同，判例是通過緩和的理解正犯與共同正犯來填補不當(dāng)?shù)奶幜P間隙?！薄芭欣卸鄬⑷?、強盜、盜竊等的望風(fēng)認定為共同正犯，而將賭博的望風(fēng)認定為幫助?！?27)[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第6版)，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第286-343頁?？梢?，日本實踐的立場是將大量的教唆犯、幫助犯等共犯認定為共同正犯，但在實施構(gòu)成要件行為的正犯作用較小的場合，為量刑均衡，又不得不將正犯評價為幫助犯，可以說，這是沒有主從犯概念下的無奈之舉，分工分類法無法完全承載量刑的功能。

按照筆者的主張，在分工分類階段，正犯的確定以犯罪事實支配說這一實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，其優(yōu)越性在于，在后續(xù)的作用分類上，不會產(chǎn)生矛盾的結(jié)論，后面的作用分類以前面的分工分類為基礎(chǔ)。而按照分工階段采取形式客觀說的雙層區(qū)分制，則會在雙層的區(qū)分上得出矛盾的結(jié)論，例如，在分工分類階段認為是幫助犯的，在作用分類上又得出部分幫助犯是主犯的結(jié)論，這是由于形式客觀說主張的雙層區(qū)分制在正犯與共犯區(qū)分上采取的是形式的標(biāo)準(zhǔn)，在主從犯區(qū)分上采用的又是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，而實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)與形式的標(biāo)準(zhǔn)必然無法兼容，會得出不一樣的結(jié)論，這樣的雙層區(qū)分制實際上在作用分類階段完全架空了前一階段分工分類所得出的結(jié)論，實質(zhì)上完全是依據(jù)作用分類進行的判斷。正是因為形式的雙層區(qū)分制實質(zhì)上僅是作用分類法起作用，故在主從犯的認定上,形式的雙層區(qū)分制得出的結(jié)論和單一制的結(jié)論比較接近，而這其實背離了正犯與共犯區(qū)分制的初衷。

對于從犯的解釋要符合我國的刑法規(guī)定?！缎谭ā返?7條“起次要作用的人”的規(guī)定具有將起次要作用的正犯解釋為從犯的空間，且《刑法》第26條主犯的規(guī)定中也未規(guī)定共同犯罪中的正犯必然是主犯。但是按照我國刑法總則的規(guī)定，幫助犯只能是從犯，從犯條文規(guī)定的起輔助作用的人就是指幫助犯，而主犯的條文中沒有幫助犯存在的余地。(28)同前注⑥，高銘暄主編書，第41頁。將幫助犯認定為主犯的結(jié)論，與我國刑法規(guī)定相沖突。幫助犯對犯罪缺乏實質(zhì)的支配，僅為他人實行犯罪提供便利，不可能起主要作用。(29)同前注⑦，周光權(quán)書，第356頁。

總體而言，形式客觀說和學(xué)理沖突、和實踐大量認定共謀共同正犯的做法不一致，和刑法第27條關(guān)于幫助犯是起輔助作用的人的規(guī)定不相符合。

(三)對“起次要作用的人”主要做事實判斷

區(qū)分正犯，是規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和事實的標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。例如，將間接正犯、共謀共同正犯這類沒有直接實施實行行為的人評價為正犯均涉及規(guī)范的判斷，間接正犯是利用他人實施犯罪行為，共謀共同正犯中參與了共謀而沒有參與實行的人對犯罪有實質(zhì)性貢獻。而對主從犯的區(qū)分則主要做事實判斷。分工分類和作用分類的判斷標(biāo)準(zhǔn)不會重復(fù)，分工分類法是前提和基礎(chǔ)，作用分類法是按照作用大小進一步在量刑上區(qū)分；相關(guān)的事實可能會被反復(fù)考慮，但考慮的側(cè)重點會有所不同，比如在區(qū)分正犯與共犯時，法官考慮的側(cè)重點是被告人是否直接實現(xiàn)構(gòu)成要件、有無支配犯罪進程、是犯罪的核心人物還是邊緣角色等，這其實是側(cè)重于對事實進行規(guī)范的評價，需要進行一定程度的價值判斷。

與此不同，對主從犯的判斷，主要是事實判斷，是在分工分類法進行正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，按照作用大小進行進一步細分各個角色的主從作用。即結(jié)合案件主客觀事實，審查被告人的犯罪參與程度，包括犯意提起、兇器準(zhǔn)備、對其他共犯的糾集和指揮行為、在實行過程中的作用、是否直接造成結(jié)果、贓物轉(zhuǎn)移占有狀況等。對這些情節(jié)的分析，屬于司法上對事實和現(xiàn)象的分析，基本不需要司法人員做價值判斷。不過，在身份犯與非身份犯的主從犯的判斷中，仍然應(yīng)當(dāng)進行一定程度的規(guī)范判斷，即原則上應(yīng)當(dāng)將具有國家工作人員身份的正犯認定為主犯，非國家工作人員實行了幫助、教唆行為的認定為從犯。

因此，正犯不等于主犯，對于正犯的判斷含有一定規(guī)范的判斷，在正犯與共犯的區(qū)分中被評價為正犯的，不一定能認定為主犯，還要看事實上的參與程度。

(四)“起次要作用的人”的判斷對象是影響責(zé)任刑的事實

1.認定“起次要作用的人”只能以影響責(zé)任刑的事實為基礎(chǔ)。要準(zhǔn)確區(qū)分主從犯，需要以正確的量刑理論為指導(dǎo)。就量刑理論的構(gòu)造而言，最關(guān)鍵的是要區(qū)分責(zé)任刑和預(yù)防刑。確定刑罰時，首先要確定責(zé)任刑。量刑意義上的(刑事)責(zé)任就是客觀的違法加上主觀的有責(zé)，由此確定的責(zé)任刑就是第一層次要考慮的刑罰量。在確定責(zé)任刑時，客觀違法是決定責(zé)任刑的最為關(guān)鍵的因素，(30)參見周光權(quán)：《量刑的實踐及其未來走向》，載《中外法學(xué)》2020年第5期。主觀的有責(zé)事實則可以輔助性地予以考慮。

對主從犯的判斷，是在先進行正犯與共犯區(qū)分的基礎(chǔ)上，在量刑時進一步區(qū)分主從犯：一方面，正犯與共犯的區(qū)分所涉及的均是與不法有關(guān)的情節(jié)，涉及責(zé)任刑的事實；另一方面，主從犯的判斷，是屬于針對被告人過去實施的危害行為起主要作用還是次要作用的判斷，是回顧性的，涉及的是責(zé)任刑的事實。故“起次要作用的人”的判斷對象是涉及責(zé)任刑的事實，具體而言，是屬于與犯罪接近的客觀事實。例如，在共同犯罪中，準(zhǔn)備和使用兇器、對其他共犯進行糾集和指揮、打擊被害人要害部位、直接造成結(jié)果、在實行犯罪過程中極其兇殘的，都可能是決定主犯成立的違法事實。另外，在持續(xù)時間很長的犯罪中，有的人只參加了幾天或者一兩個星期的，可以認定為次要的實行犯。比如電信詐騙的共同犯罪中，犯罪持續(xù)了半年之久，但有的行為人屬于剛被招募進犯罪組織，從事向被害人撥打詐騙電話才半個月的；又如，非法拘禁罪中承繼的共犯，非法拘禁行為持續(xù)了數(shù)十天，但后參與人只參與一兩天拘禁行為的，將其認定為在共同犯罪中“起次要作用的人”就是合適的。

最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(法〔2015〕129號)規(guī)定，“居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認定為從犯；對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達成起重要作用的被告人，可以認定為主犯。”該司法解釋中對于毒品交易居間介紹者的主從犯認定標(biāo)準(zhǔn)即主要考慮了違法情節(jié)，而沒有混入人身危險性、前科等事關(guān)預(yù)防刑的情節(jié)，因而是較為合理的。實踐中也有將居間介紹人認定為從犯的判例，例如，在[例4，劉研販賣毒品案]中，被告人劉研先后兩次幫助蔡保某聯(lián)系吸毒人員王彥某，后蔡保某在其暫住地向王彥某販賣毒品。(31)參見國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2016年度案例·刑法總則案例》，中國法制出版社2016年版，第96頁。法院一審將被告人劉研認定為從犯，檢察院以主犯進行抗訴，二審法院依然認定為從犯。理由是，雖然被告人劉研僅實施了居間介紹行為，但是涉案毒品是蔡保某所有，主要的毒品交易環(huán)節(jié)如決定毒品價格、交付毒品、收取毒贓等行為均系蔡保某實施，劉研并未參與上述行為，故認定為從犯。筆者認為，法院在從犯的認定上主要考慮的是被告人的違法情節(jié)，這一判決結(jié)論是正確的。

2.屬于預(yù)防刑的事實不能作為區(qū)分主從犯的依據(jù)。有觀點認為，應(yīng)當(dāng)先根據(jù)參與人在客觀不法層面上的作用大小區(qū)分正犯與共犯，初步得出正犯是主犯，共犯是從犯的結(jié)論；在區(qū)分正犯與共犯后，再根據(jù)主觀責(zé)任大小的不同進一步區(qū)分主、從犯。影響主觀責(zé)任大小的因素分別有：動機的強弱，期待可能性大小，違法性認識的明確程度，人身危險性大小，誰的意志占據(jù)優(yōu)勢地位等。(32)參見周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。筆者認為，這一觀點存在疑問。其一，該觀點先以客觀不法的大小區(qū)分出正犯和共犯，同時得出正犯是主犯、共犯是從犯的結(jié)論，但又以主觀責(zé)任的大小在共同正犯中區(qū)分主犯和從犯，既然根據(jù)客觀不法已經(jīng)得出正犯是主犯的結(jié)論，為何又可以根據(jù)主觀責(zé)任的大小來推翻前一階段根據(jù)客觀不法所得出的結(jié)論？其二，該觀點認為影響主觀責(zé)任大小的因素包括人身危險性即特殊預(yù)防必要性的大小，這明顯混淆了責(zé)任刑和預(yù)防刑，將影響預(yù)防刑的因素混入責(zé)任刑中判斷。在[例2，洪峰非法經(jīng)營案]中，法院以被告人洪峰的前科作為認定主犯的依據(jù)，就是值得商榷的。

三、“起次要作用的人”的類型化分析

并非所有正犯都是主犯，正犯和主犯的概念有交叉，有的正犯不是主犯?！捌鸫我饔玫娜恕卑ù我恼浮⒔^大部分教唆犯、個別共謀共同正犯。

(一)共同實行但作用有限的正犯

有觀點認為，按照犯罪支配說，既然認為正犯是主導(dǎo)、支配犯罪進程的核心角色，那么，正犯就都是主犯，難以將正犯解釋為從犯。(33)同前注，錢葉六文。

筆者認為，上述觀點值得商榷，正犯也可以認定為“起次要作用的人”。對于共同正犯的行為支配應(yīng)做如下理解：其一，正犯的犯罪支配應(yīng)當(dāng)理解為對法益造成直接侵害；其二，共同正犯的支配是一種功能性的支配。共同正犯能夠通過與他人進行分工，從而對犯罪的實現(xiàn)進程進行控制(功能性支配)。其三，所謂支配，是一種可以帶有程度之分的概念，在以數(shù)人協(xié)作行動為內(nèi)容的共同正犯之中，與單獨正犯相比，各自的支配程度被稀釋?？梢哉f，共同正犯也是通過對犯罪的實現(xiàn)發(fā)揮重要的因果作用而支配整個犯罪過程。(34)同前注，松原芳博書，第284頁。

因此，共同正犯的行為支配應(yīng)當(dāng)理解為將共同正犯視為一個整體能夠操控整個犯罪流程，共同正犯作為一個整體成為犯罪的決定性人物，而不是說共同正犯中的每一個正犯都能夠操控整個犯罪流程。共同正犯之間，亦可以進行主次之分。例如，甲乙兩個人共同對丙實施殺害行為，甲用刀捅丙的心臟、乙用刀捅丙的大腿，雖然甲乙都是共同正犯，若最后只對一個人適用死刑，也應(yīng)區(qū)分主次作用。在國外刑法實務(wù)中，對于共同正犯的量刑不同也是得到廣泛認可的。例如，日本刑法并不區(qū)分主從犯。但是，在對共同正犯具體量刑時，仍然要斟酌考慮不同正犯對犯罪的參與程度等決定宣告刑的輕重，對各個正犯的處刑也就可能出現(xiàn)各種差異。(35)[日]井田良：《講義刑法學(xué)·総論》(第2版)，有斐閣2018年版，第532頁。即使行為人歸根到底具有實行行為的分擔(dān)，也要考慮動機、實現(xiàn)意欲、積極性、利益的歸屬這些責(zé)任的要素來區(qū)分共同正犯與從犯。(36)[日]西田典之：《論共謀共同正犯》，李世陽譯，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》(第7卷)，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第254頁。這些其實都是區(qū)分了在共同犯罪中起主要/次要作用之后的當(dāng)然結(jié)論。在我國刑法中，將個別作用較小的共同正犯認定為從犯，考慮了罪刑均衡原則，具有合理性。(37)同前注，高銘暄、馬克昌主編書，第171頁。筆者認為，以下幾類共同正犯可以認定為“起次要作用的人”：

第一，分工實施，但僅參與實施部分犯罪行為。例如，某日夜晚，甲乙丙三人共同盜竊汽車后視鏡，其中甲乙二人先后在A、B、C停車場共盜竊了五十個后視鏡，但丙只在A停車場參與盜竊了3個后視鏡就回家的，丙可以認定為次要的正犯。再如，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中部分參與程度較低的正犯。最高人民檢察院《檢察機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪指引》(高檢發(fā)偵監(jiān)字[2018]12號)規(guī)定，對于部分被招募后承擔(dān)發(fā)送信息、撥打電話職責(zé)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)對其參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙期間整個犯罪團伙的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，其中參與時間較短、詐騙取得財物較少、發(fā)送信息、撥打電話較少的人，可以成立從犯。被招募、參與時間、詐騙數(shù)額、發(fā)送信息、電話的數(shù)量均是客觀不法情節(jié)，涉及的是責(zé)任刑的事實，當(dāng)這些不法情節(jié)較輕時，認定為從犯是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，分工實施，不直接針對法益或者雖直接針對法益但結(jié)果不是其造成的正犯。例如，甲乙丙共同持棒打被害人，被害人的致命傷是甲、乙的毆打行為造成的，丙的行為僅造成被害人輕微傷，可以認為丙是起次要作用的人。又如，在共同傷害時，行為人只是在外圍揮舞棍棒，完全接觸不到被害人的，也應(yīng)當(dāng)認定為從犯。

第三，即使共同正犯均是受他人指使實施犯罪，也可以再區(qū)分主要正犯和次要正犯。[例5，張某軍等販賣、運輸毒品案]，被告人張某軍與張某江電話聯(lián)系好，向張某江販賣毒品海洛因101.3克。被告人張某江指使被告人張某禮、柯某秀乘坐公共汽車共同將上述毒品海洛因從貴州省織金縣運輸至蘇州，在途中被民警查獲。公訴機關(guān)指控被告人張某禮、柯某秀在運輸毒品過程中均起主要作用，均系主犯。法院認為，柯某秀一開始只是答應(yīng)老鄉(xiāng)張某江幫忙帶點東西到吳江，并不知道具體帶什么，到車站才知道要帶的是毒品，并把毒品放在自己口袋里直至到浙江被民警抓獲。結(jié)合最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(法[2008]324號)的規(guī)定，受指使、雇傭?qū)嵤┒酒贩缸锏?，?yīng)當(dāng)根據(jù)其在犯罪中的具體作用認定為主犯或者從犯?？履承阍诠餐缸镏兄黄疠o助作用，應(yīng)當(dāng)認定為從犯。法院以運輸毒品罪對主犯張某禮判處有期徒刑15年；對從犯柯某秀判處有期徒刑12年。(38)參見國家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國法院2017年度案例·刑法分則案例》，中國法制出版社2017年版，第194頁。決定責(zé)任刑的事實是客觀的不法加上主觀的有責(zé)，本案兩被告人從客觀上看均是受指使運輸毒品，但柯某秀到車站才知道要運輸毒品，反對動機形成的時間晚，有責(zé)性降低，責(zé)任刑相對輕，認為其在共同犯罪中起次要作用是合適的。

第四，部分承繼的共同正犯。在承繼的共同正犯中，前行為人參與整個過程，可以認定為主犯，若后行為人參與時間較短，作用較小，可以認定為從犯。例如，在持續(xù)時間長達數(shù)十天的非法拘禁犯罪中，有的行為人只中途參加了一兩天的，可以認定為次要的正犯。張明楷教授指出，量刑時，對各種情節(jié)不能重復(fù)評價，當(dāng)某種事實已經(jīng)作為選擇情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重的法定刑根據(jù)，在選擇的法定刑內(nèi)，就不能再將該事實作為從重處罰的情節(jié)，否則同一事實就被雙重評價，明顯不當(dāng)。法定刑升格條件的多余部分，或者構(gòu)成要件的多余部分，只要能夠說明責(zé)任加重，就能作為增加責(zé)任刑的情節(jié)。(39)參見張明楷：《責(zé)任刑與預(yù)防刑》，北京大學(xué)出版社2015年版，第268頁。再如，搶劫罪的前行為人實施暴力行為壓制被害人反抗后，后行為人只參與從被害人處取得財物的，即使按照承繼的共同正犯的部分肯定說將后行為人也認定為搶劫罪，也宜將后行為人認定為次要的正犯。

第五，參與實行過程中有中止行為，但沒有阻止他人既遂的正犯。參與實行過程中有中止行為，但沒有阻止他人既遂的正犯，可以認定為從犯。例如，甲、乙、丙共同綁架被害人，在綁架期間，對被害人共同實施了較為輕微的傷害，后來甲幡然悔悟，決定不再繼續(xù)犯罪并明確告知乙、丙后離開，乙丙在后續(xù)控制被害人的過程中又故意使用暴力致被害人重傷。本案中，雖然甲的中止行為不具備有效性，仍然要對乙、丙綁架暴力致人重傷的結(jié)果負責(zé)，但可以將甲認定為次要的正犯。

第六，共同犯罪的家庭成員。對于家庭成員共同實施犯罪，尤其是夫妻共同實施犯罪，均實施了正犯行為的，也應(yīng)盡可能區(qū)分出“起次要作用的人”。在前述[例2，王回某、陳秀某生產(chǎn)銷售有毒食品案]中，法院認為應(yīng)該根據(jù)行為人在共同犯罪中的收益分配情況區(qū)分主從犯，而兩名被告人是夫妻關(guān)系，犯罪所得共同受益，故不宜區(qū)分主從犯。但是，對于夫妻共同犯罪的案件，不能只考慮犯罪收益的管理分配這一因素，還應(yīng)當(dāng)綜合考量在實施犯罪行為時的角色分工、參與的環(huán)節(jié)、參與管理的程度、參與時間的長短、對法益的侵害程度和對犯罪收益的管理分配等因素，盡量區(qū)分主從犯。[例6，王道全、黃友莉假冒注冊商標(biāo)案]被告人王道全、黃友莉(系夫妻關(guān)系)，在未取得注冊商標(biāo)所有人授權(quán)、許可的情況下，在租房內(nèi)生產(chǎn)假冒“牛欄山”注冊商標(biāo)的白酒并銷售。在生產(chǎn)假酒的過程中，被告人王道全負責(zé)購進散裝酒、酒瓶、商標(biāo)、瓶蓋、灌裝酒、壓蓋、銷售，被告人黃友莉負責(zé)貼標(biāo)簽、封箱。法院認為，被告人王道全是主犯、被告人黃友莉系從犯，以假冒注冊商標(biāo)罪對王道權(quán)判處有期徒刑4年；對黃友莉判處有期徒刑3年，緩刑4年。(40)參見河北省涿州市人民法院(2019)冀0681刑初557號刑事判決書。本案中，兩名被告人系夫妻關(guān)系，共同生產(chǎn)銷售假冒注冊商標(biāo)的白酒，均實施了假冒注冊商標(biāo)罪的實行行為，屬于共同正犯，但法院仍然依據(jù)夫妻二人的分工區(qū)分主從犯，這一做法值得肯定。

此外，我國有關(guān)司法文件也認可部分正犯是從犯的主張。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要》(署輯發(fā)[2019]210號)規(guī)定，在共同走私成品油犯罪的過程中，受雇傭的船長、聯(lián)絡(luò)員等管理人員，可以被認定為從犯，但是，如果其在走私犯罪中起重要作用，則應(yīng)認定為主犯；對于其他參與人員，如司機、船員、盯梢望風(fēng)人員、“黑引水”等確定刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)按照其在走私活動中的實際作用、地位、參與次數(shù)、涉案金額等，具體確定是否追究刑事責(zé)任。這一規(guī)定肯定了聯(lián)絡(luò)員、船長、司機、船員等實際參與實施走私行為的正犯，若在共同犯罪中作用較小，可以認定為從犯。

(二)個別共謀共同正犯

在我國雖然應(yīng)當(dāng)承認共謀共同正犯的概念，但應(yīng)當(dāng)限定共謀共同正犯的成立范圍。日本刑法學(xué)當(dāng)下的多數(shù)說從是否存在“準(zhǔn)實行行為”這一觀點出發(fā)論證共謀共同正犯，試圖從新的視點切入探尋其正犯性，堅持了共同正犯是實行犯這一原理。(41)參見[日]島田聡一郎：《共謀共同正犯論の現(xiàn)狀と課題》，載川端博、山口厚等編：《理論刑法學(xué)の探究》(第3卷)，成文堂2010年版，第32頁。但日本判例卻將大量教唆犯和幫助犯認定為共謀共同正犯。

不同于日本的是，我國刑法分則的法定刑規(guī)定和實務(wù)中的量刑都偏重，故很多在日本判例中被認定為共謀共同正犯的情形，(42)例如，母親甲指使已滿12歲零10個月的兒子乙搶劫的，日本法院認定甲構(gòu)成共謀共同正犯。日本多數(shù)學(xué)者批評這樣的判決過于擴張了共同正犯的范圍。參見前注，第34頁以下。在我國原本就只應(yīng)認定為從犯，對此，不能照搬日本法院的裁判邏輯，在我國限定共謀共同正犯的成立范圍更有意義，即認為單純的幫助行為原本就不需要認定為共謀共同正犯。這樣，共謀共同正犯的成立范圍較小，僅限于共謀達到一定程度的行為人，共謀共同正犯中絕大部分是主犯，只有極少數(shù)情況下是起次要作用的從犯。

如前文所述，共謀共同正犯的功能性支配是對指向法益侵害結(jié)果的因果流程的支配，因此，要以共謀者是否和實行者共同支配造成法益侵害的因果流程為標(biāo)準(zhǔn)確定共謀共同正犯的成立范圍。即需要判斷在實行階段，共謀者參與制定的犯罪計劃是否持續(xù)影響實行者的行為，使得共謀的內(nèi)容在實行階段發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。此外，對于支配型和對等型共謀共同正犯的成立條件應(yīng)當(dāng)分開討論(限于篇幅，本文不詳細展開)。只有共謀達到了可以支配侵犯法益的因果流程的程度，才可以成立共謀共同正犯。只是單純實施了幫助行為的參與人只能認定為幫助犯，既無法成為共同正犯、也無法成立共謀共同正犯。如果行為人與實行者僅有簡單的意思聯(lián)絡(luò)，同時實施了望風(fēng)、接送實行行為人等幫助行為，在我國就應(yīng)當(dāng)認定為幫助犯，進而認定為從犯。據(jù)此確立的共謀共同正犯，大部分情況下都成立主犯，僅在例外情況下成立從犯。例如，[例7，胥某等販賣毒品案]胥某和王某、周某等人共謀販賣毒品并商議了詳細的犯罪計劃，按照犯罪計劃由王某和周某前往廣州購買毒品并運回上海，但王某因吸毒被抓無法前往，法院認定王某為從犯。(43)參見上海市第二中級人民法院(2010)滬二中刑初字第69號刑事判決書。本案即是將共謀共同正犯認定從犯的例外情形。根據(jù)該判決可以提煉出規(guī)則：按照共謀的計劃，原本需要去現(xiàn)場實施犯罪的人(分擔(dān)一部分構(gòu)成要件行為的人)，由于意志以外的原因或者膽小害怕而未前往的，是起次要作用的正犯。此外，在支配型共謀共同正犯中，少數(shù)實行者也有可能是從犯。例如，在集團犯罪或者聚眾犯罪中地位較低，聽命于首要分子，不參與活動策劃，只接受任務(wù)的實行犯。(44)參見陳興良：《共同犯罪論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第98頁。

(三)絕大多數(shù)教唆犯

1.實務(wù)立場及疑問

實務(wù)中對于教唆犯，常常認定為主犯。傳統(tǒng)理論觀點也認為，教唆犯原則上應(yīng)當(dāng)是主犯。教唆犯是犯意的制造者，沒有教唆犯的教唆，實行犯就不會實施犯罪行為。因此，在通常情況下，教唆犯是主犯。(45)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第8版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第178頁。

上述主張在實踐中帶有普遍性。在不少案件中，教唆犯的宣告刑比同案的正犯更重，在雇兇殺人案件中，這一現(xiàn)象更為突出，即使教唆犯和正犯刑期相同，大量判決書也會把教唆犯列為第一被告人，這說明實務(wù)中法院傾向于認為教唆犯的違法程度是共同犯罪中相對最重的。主張教唆犯原則上是主犯的觀點或做法是刑法主觀主義、責(zé)任共犯論的體現(xiàn)。責(zé)任共犯論承認共犯的獨立性，主張教唆犯通過教唆行為使被教唆人墮落。但是，責(zé)任共犯論存在明顯的缺陷，與現(xiàn)代法治理念不符。而因果共犯論之下的混合惹起說(從屬的法益侵害說)，“在從屬性地侵害構(gòu)成要件上的保護法益這一點上尋求處罰根據(jù)”，(46)[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第396頁。具有合理性。教唆犯受實行從屬性的原則所限制，作為教唆的結(jié)果，以被教唆的正犯實行了犯罪才可罰。(47)參見[日]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，秦一禾譯，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第312頁?！霸诓灰哉笧榍疤?、屬于非從屬的實施形態(tài)的意義上，單獨犯以及共同正犯是‘一次責(zé)任’類型(正犯)?！迸c此相對，“以正犯的存在為前提、屬于從屬的參與形態(tài)的教唆、幫助則可以說是在責(zé)任追究這一點上，是位于‘一次責(zé)任’類型背后的派生的、從屬的‘二次責(zé)任’類型?！?48)[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第305頁。因此，無論如何制造犯意，只要實行者不著手實行，教唆犯的造意行為對社會的危害就很有限。與實行犯在共同犯罪中的作用相比，造意者對法益的侵害相對間接，處于邊緣地位。(49)參見周光權(quán)：《造意不為首》，載《人民檢察》2010年第23期。

此外，如果承認部分次要實行犯是從犯，而教唆犯都是主犯，則會帶來處罰上的不平衡：有的行為人一開始是教唆犯，但后來參與實行的，按照目前多數(shù)人所承認的吸收犯的法理，對該行為人僅認定為實行犯。而實行過程中參與較少“起次要作用”的，可能成立從犯。但教唆后未參與實行的，卻基本都作為主犯處罰，由此導(dǎo)致實施危害行為更多的行為人得益，進而導(dǎo)致不合理的結(jié)論。

2.教唆犯中主從犯的區(qū)分規(guī)則

我國《刑法》第29條第1款規(guī)定：對教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。對此理論上存在不同觀點。張明楷教授認為，在共同犯罪中起主要作用的教唆者，應(yīng)當(dāng)認定為(共謀)共同正犯，教唆犯特指狹義共犯中未起主要作用的普通教唆犯。(50)同前注，張明楷文。即能成立主犯的教唆犯僅限于行為人既是教唆犯又是(共謀)共同正犯的情形，若是單純的教唆行為僅能成立從犯。周光權(quán)教授則主張，即便是制造犯意，在共同犯罪的故意形成環(huán)節(jié)起主要作用的人，只要其行為停留在教唆環(huán)節(jié)，沒有參加與實行犯罪，就只能成立從犯。(51)同前注，周光權(quán)文。

筆者認為，由于我國《刑法》第29條第1款前段明確規(guī)定了教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，因此，不宜將所有教唆犯解釋為從犯。按照共犯處罰根據(jù)的混合惹起說，共犯的不法包括共犯獨自的不法和引起正犯的不法，教唆犯在引起正犯的不法，即“有無引起正犯的犯意”這一點上，確實沒有區(qū)別，但在引起正犯不法的程度上卻可能有作用大小之分。例如，甲教唆乙殺丙，并給乙5萬元酬金，乙口頭答應(yīng)了甲的請求，但一直拖延，未對丙下手。三天后，殺人心切的甲告訴乙：“如果盡快殺丙，酬金可以再增加50萬元”，乙因此積極性高漲，很快將丙殺死。應(yīng)當(dāng)說，就甲教唆乙殺丙，引起了乙殺人犯意這一點上，引起正犯的犯意確實只有“有無”的問題，但是，在具體犯罪進程中，甲的教唆對于正犯違法性大小的影響有明顯的程度之分。甲給5萬元教唆乙殺丙，引起了乙殺人的犯意，但此后乙的行為一直停留在預(yù)備階段，甲又給乙增加50萬元，強化了乙殺人的積極性，乙立即實施了殺人行為，甲整個教唆明顯具有強化犯意、提升法益風(fēng)險的作用，其對引起及強化正犯的犯意起到重要作用，甲可以被認定為是起主要作用的教唆犯。

此外，即使按照共犯從屬性，認為正犯行為的不法劃定了共犯不法的上限，也只是說共犯的不法不可能超出正犯的不法，但在教唆犯的作用非常大的時候也能夠等同或接近于正犯的不法程度，從而成立主犯。

因此，筆者認為，既教唆又有實行行為的，認定為正犯。按正犯認定為主犯，而不是認為教唆犯中包含(共謀)共同正犯。絕大多數(shù)教唆犯屬于“起次要作用的人”，應(yīng)當(dāng)認定為從犯，僅在作用非常大的少數(shù)例外情況下認定為主犯。這些例外情形主要有：

第一，行為人以收買、利誘的方式實施教唆，進而提升風(fēng)險或擴大法益侵害的，一般情況下應(yīng)認定為主犯。例如，甲教唆乙殺丙，并給乙5萬元錢，乙答應(yīng)，但一直拖延未動手，后甲給乙增加了50萬元，教唆乙殺丙以及丙的妻子丁，乙的積極性由此高漲，很快殺害了丙和丁。在此案中，若甲教唆乙并給乙5萬元，乙答應(yīng)后，拖拖拉拉一個月后才殺死丙，那么，甲仍然可以認定為在共同犯罪中作用較小的教唆犯，進而成立從犯。但甲后面又給乙增加了50萬元繼續(xù)教唆乙，并教唆乙殺兩個人，明顯擴大了法益侵害范圍，也提升了風(fēng)險，在這種情形中，可以認為甲以利誘方式實施的教唆行為在共同犯罪中起主要作用。

第二，行為人以脅迫方式實施教唆的，應(yīng)當(dāng)認定為主犯。例如，甲教唆乙到張三家實施盜竊，并且甲以若不實施盜竊，就向司法機關(guān)告發(fā)乙過去的搶劫罪進行威脅，乙到張三家盜竊得10萬元財物。甲的教唆行為應(yīng)當(dāng)認為起到了主要作用，應(yīng)認定為主犯。

第三，利用職位權(quán)屬關(guān)系實施教唆的。例如，某稅務(wù)局局長甲教唆該稅務(wù)局某科長乙到李四家中盜竊自己心儀已久的名貴字畫，乙成功竊得價值50萬元的字畫。雖然盜竊行為和稅務(wù)局科長的職權(quán)沒有關(guān)系，但這種情形下，由于存在職位上的權(quán)屬關(guān)系，下屬往往難以拒絕，上司的教唆對于下屬具有較大的影響力，應(yīng)當(dāng)認為甲的教唆起到了主要作用。

四、結(jié)論

理論上對于實務(wù)中基本不區(qū)分主從犯的做法，應(yīng)當(dāng)持批評態(tài)度，應(yīng)當(dāng)致力于建構(gòu)確定“起次要作用的人”的判斷規(guī)則；應(yīng)當(dāng)在根據(jù)犯罪支配說確定正犯的基礎(chǔ)上，建構(gòu)對主從犯的判斷規(guī)則；在共同犯罪中，通過功能性的分工合作共同支配犯罪進程的正犯未必都是主犯，次要的正犯和起次要作用的從犯之間可能有交叉關(guān)系。在我國，需要承認共謀共同正犯的概念，同時限制其成立范圍，僅實施了幫助行為的參與人不應(yīng)當(dāng)被認定為(共謀)共同正犯?；诖耍瑧?yīng)當(dāng)承認《刑法》第27條第1款中的“輔助作用”與“次要作用”不是無意義的重復(fù)，也不能認為“輔助作用”是對“次要作用”常見類型的列舉。對刑法第27條進行精細化研究，有助于貫徹罪刑相適應(yīng)原則；在故意殺人、販賣毒品犯罪中，死刑限制適用等目標(biāo)也才能有效實現(xiàn)。