徐 陽(yáng)

中泰證券股份有限公司，山東 濟(jì)南 250000

2020年7月，最高人民法院頒布《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》，進(jìn)一步細(xì)化我國(guó)代表人訴訟制度程序規(guī)定。2021年11月，A中小投資者服務(wù)中心有限公司就B藥業(yè)虛假陳述案提起的證券糾紛特別代表人訴訟，迎來(lái)一審判決。廣州市中級(jí)人民法院判決B藥業(yè)賠償投資者24．59億元，上市公司高管及中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。這是繼2020年7月《最高人民法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》施行以來(lái)，中國(guó)首個(gè)特別代表人訴訟落地的案件，對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)具有里程碑意義，顯示出監(jiān)管對(duì)證券市場(chǎng)違法行為“零容忍”的決心，有效提升參與主體對(duì)市場(chǎng)的敬畏之心，顯著提振投資者對(duì)市場(chǎng)穩(wěn)健發(fā)展的信心。

一、代表人訴訟制度的定義及必要性分析

在我國(guó)，《民事訴訟法》第五十三、五十四條規(guī)定的代表人訴訟是證券糾紛代表人訴訟的法律淵源，分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟。具體是代表人受人數(shù)眾多的當(dāng)事人委托就相同或?qū)偻环N類的訴訟標(biāo)的發(fā)起的訴訟。代表人訴訟與通常所說(shuō)的“群體訴訟”“集體訴訟”相近。廣義上的集團(tuán)訴訟制度是指一方當(dāng)事人人數(shù)眾多，不可能同時(shí)參加訴訟，他們基于同一法律問(wèn)題或事實(shí)問(wèn)題，被視為一個(gè)集團(tuán)，以一個(gè)或若干個(gè)集團(tuán)成員作為集團(tuán)代表人，代表整個(gè)集團(tuán)提起訴訟[1]。

根據(jù)《證券法》規(guī)定，證券糾紛代表人訴訟是指人數(shù)眾多的投資者針對(duì)虛假陳述、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等糾紛向上市公司、中介機(jī)構(gòu)等發(fā)起的訴訟，具體細(xì)分為人數(shù)確定的代表人訴訟、人數(shù)不確定的代表人訴訟以及由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)發(fā)起的人數(shù)不確定的特別代表人訴訟。其中，在人數(shù)不確定的代表人訴訟中投資者以“明示加入”為原則參與訴訟，特別代表人訴訟以“默示加入，明示退出”為原則。

1990年12月，上海證券交易所成立標(biāo)志著我國(guó)證券市場(chǎng)從無(wú)到有。經(jīng)過(guò)近27年的發(fā)展，包含主板、創(chuàng)業(yè)板、新三板、區(qū)域股權(quán)交易市場(chǎng)、柜臺(tái)市場(chǎng)在內(nèi)的多層次資本市場(chǎng)初步建立，大大滿足了各市場(chǎng)參與主體的融資需求[2]。但是，欺詐發(fā)行、虛假陳述、財(cái)務(wù)造假等違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益。證券糾紛代表人訴訟制度，特別是與我國(guó)國(guó)情相適應(yīng)的特別代表人訴訟制度的出臺(tái)，對(duì)保護(hù)投資者權(quán)益，加大違規(guī)行為違法成本，具有顯著作用。

證券糾紛代表人訴訟是保護(hù)投資者權(quán)益的必然選擇。在代表人訴訟制度推行之前，受制于個(gè)體索賠金額低但訴訟成本高、時(shí)間長(zhǎng)，加之證券知識(shí)匱乏，證券投資者在合法權(quán)益受到侵害時(shí)并未維權(quán)。許多中小投資者會(huì)放棄起訴，不想訴、不愿訴、不能訴現(xiàn)象突出，即存在“集體行動(dòng)的困境”。伴隨著代表人訴訟制度尤其是特別代表人訴訟制度的出現(xiàn)，通過(guò)專業(yè)的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)加入訴訟、案件受理費(fèi)免預(yù)交、財(cái)產(chǎn)保全免擔(dān)保等舉措，可有效幫助中小投資者走出“集體行動(dòng)困境”，切實(shí)保障投資者利益。

證券糾紛代表人訴訟是加大證券違規(guī)行為懲處力度的必然要求。虛假陳述、操作市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等違法行為高發(fā)，嚴(yán)重?cái)_亂資本市場(chǎng)秩序，損害投資者權(quán)益。對(duì)上述違規(guī)行為必須“零容忍”。加大對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易等行為的懲處力度勢(shì)在必行。特別代表人訴訟，通過(guò)“明示退出、默示加入”的制度安排，將符合民事索賠條件的證券投資者全部納入權(quán)利人范圍，最大限度地保障索賠人數(shù)和金額，能切實(shí)強(qiáng)化對(duì)證券違規(guī)行為的民事懲處力度。

二、境外證券集團(tuán)訴訟概況

集團(tuán)訴訟起源于英國(guó)，后在美國(guó)發(fā)展壯大成熟，以其能有效保護(hù)弱勢(shì)群體、效率高、節(jié)約司法資源等優(yōu)勢(shì)在全球范圍內(nèi)適用。針對(duì)證券糾紛集團(tuán)訴訟，各國(guó)主要是學(xué)習(xí)美國(guó)制度，并結(jié)合自身國(guó)情予以調(diào)整確定適用于本國(guó)的集團(tuán)訴訟機(jī)制。

（一）美國(guó)

美國(guó)集團(tuán)訴訟以律師為主導(dǎo)，當(dāng)事人主要采用“默示加入、明示退出”（退出制）方式加入訴訟。退出制可以打消投資者訴訟費(fèi)用的顧慮，最大程度匯集投資者，降低訴訟成本，提高訴訟效率。有學(xué)者認(rèn)為，相較于賠償投資者損失，退出制證券集團(tuán)訴訟對(duì)未來(lái)違法行為的規(guī)定與制止價(jià)值更為顯著。投資者可以選擇在法院確認(rèn)集團(tuán)訴訟時(shí)明示退出，否則視為參加集團(tuán)訴訟，相關(guān)裁判文書對(duì)其產(chǎn)生法律效力。投資者還可在和解階段明示退出，否則視為接受和解方案。兩次退出機(jī)會(huì)，既保障了效率，又尊重了個(gè)體真實(shí)意思表示。

美國(guó)集團(tuán)訴訟普遍適用勝訴酬金制，具體為投資者與代理律師約定律師代理費(fèi)的支付以案件勝訴為前提，按照勝訴賠償金的一定比例支付律師費(fèi)，如敗訴，則不支付。集團(tuán)訴訟整體索賠金額巨大且律師費(fèi)提取比例較高，整體在20%到50%之間，這大大激發(fā)了證券專業(yè)律師發(fā)起訴訟的動(dòng)力。專業(yè)律師的加入，有力保障了中小投資者權(quán)益，對(duì)證券違法行為有較強(qiáng)的震懾作用，但也引發(fā)投機(jī)性訴訟風(fēng)險(xiǎn)。律師為盡快獲取收益，縮短訴訟周期，在作和解方案時(shí)作出較大程度讓步，導(dǎo)致獲賠金額在扣除高額律師費(fèi)后并不能覆蓋集團(tuán)成員損失，損害成員利益。集團(tuán)訴訟小額多數(shù)的本質(zhì)導(dǎo)致監(jiān)督缺失，為代表人變相提供了謀私空間。

（二）英國(guó)

英國(guó)集團(tuán)訴訟實(shí)行“明示加入、默示退出”，起源于英國(guó)的衡平法院。由投資者自行登記后才能加入訴訟，并要求投資者對(duì)損失等自行承擔(dān)舉證義務(wù)。相較于退出制，加入制對(duì)投資者特別是中小投資者提出更高的要求，操作難度較大。另外，律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，投資者還需要購(gòu)買保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁高額律師費(fèi)支出風(fēng)險(xiǎn)。另外，基于司法中立原則和當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分原則，英國(guó)未強(qiáng)制規(guī)定首席代表人聘請(qǐng)律師的相關(guān)內(nèi)容，所以律師均由參加訴訟的人各自聘請(qǐng)。費(fèi)用根據(jù)個(gè)人事務(wù)和共同事務(wù)分開核算。囿于財(cái)力、人力、精力不足等原因，很多投資者放棄索賠。故加入制在英國(guó)、日本等國(guó)家并未充分發(fā)揮作用。

（三）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也實(shí)行“明示加入、默示退出”機(jī)制，由投資者保護(hù)中心這一非營(yíng)利公益組織受20人以上投資者委托發(fā)起訴訟。投資者保護(hù)中心董事會(huì)批準(zhǔn)后，即可啟動(dòng)訴訟。投資者享受訴訟費(fèi)減免政策，也無(wú)需支付律師費(fèi)。另外，發(fā)行人、券商等機(jī)構(gòu)還應(yīng)按照投資者保護(hù)中心的要求協(xié)助提供相關(guān)資料。

相較于美國(guó)律師主導(dǎo)的集團(tuán)訴訟，非營(yíng)利組織發(fā)起的團(tuán)體訴訟能有效規(guī)避投機(jī)訴訟風(fēng)險(xiǎn)和濫訴風(fēng)險(xiǎn)。但非營(yíng)利組織也存在自身缺點(diǎn)，一是效率低，二是缺少監(jiān)督，導(dǎo)致團(tuán)體訴訟較難充分發(fā)揮作用。

（四）中國(guó)香港

中國(guó)香港證券代表人訴訟具體由證券監(jiān)管部門即中國(guó)香港證監(jiān)會(huì)提起訴訟，要求證券違法責(zé)任人賠償投資者損失。中國(guó)香港證監(jiān)會(huì)有具備豐富辦案經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)團(tuán)隊(duì)，憑借充分的信息源和法定的調(diào)查權(quán)力，發(fā)起了包括“老虎基金”內(nèi)幕交易案、“洪良國(guó)際”欺詐發(fā)行等在內(nèi)的諸多案件，均得到了法院的支持。與由投資者作為原告起訴相比，由證監(jiān)會(huì)作為原告提起訴訟，可顯著簡(jiǎn)化訴訟程序并有效避免濫訴，切實(shí)維護(hù)投資者權(quán)益和市場(chǎng)穩(wěn)定運(yùn)行。

無(wú)論是默示加入還是明示加入，境外證券集團(tuán)訴訟機(jī)制對(duì)證券違法行為均起到一定震懾作用。但總體來(lái)說(shuō)，以美國(guó)為代表的集團(tuán)訴訟模式表現(xiàn)更為活躍，保持著旺盛的活力，以英國(guó)為代表的模式活力顯著不足。對(duì)司法中立原則及當(dāng)事人權(quán)利處分原則不同的態(tài)度導(dǎo)致兩國(guó)出現(xiàn)不同的訴訟機(jī)制。為應(yīng)對(duì)政府執(zhí)法能力欠缺問(wèn)題，美國(guó)通過(guò)法院指定首席代表人和律師等特別程序賦予私人更強(qiáng)的執(zhí)法能力，以達(dá)到對(duì)違法行為的震懾制裁作用。與此同時(shí)，會(huì)一定程度犧牲司法中立原則和當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分原則。而英國(guó)堅(jiān)持最大程度維護(hù)司法中立和當(dāng)事人訴訟權(quán)利處分原則，防止司法過(guò)度干預(yù)集團(tuán)訴訟事務(wù)。但與美國(guó)模式相比，該種模式更多依賴政府公共執(zhí)法，效率較低，且增加投資者維權(quán)難度和成本。從世界范圍內(nèi)集團(tuán)訴訟運(yùn)行的整體效果看，退出制（即默示加入，明示退出）比加入制（即明示加入，默示退出）在群體權(quán)利救濟(jì)方面發(fā)揮著更大的作用[3]。

三、中國(guó)證券糾紛代表人訴訟特色

伴隨著資本市場(chǎng)不斷壯大發(fā)展，我國(guó)證券糾紛賠償訴訟經(jīng)歷了無(wú)法律依據(jù)不受理案件、逐步放開有限受理到全面放開的過(guò)程，借鑒境外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合中國(guó)實(shí)際不斷完善，逐漸形成具有中國(guó)特色的證券糾紛特別代表人訴訟機(jī)制。

取消行政處罰等前置程序，降低證券糾紛代表人起訴門檻，是第一大特色。2003年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（已廢止），其中第六條規(guī)定：“如有關(guān)機(jī)關(guān)作出虛假陳述處罰決定或刑事裁判文書，投資者可以憑上述決定或文書提起損害賠償之訴。”該規(guī)定是中國(guó)逐步放開證券糾紛賠償訴訟案件受理門檻的標(biāo)志，但也設(shè)置了行政處罰的前置條件。也就是說(shuō)，如果沒(méi)有處罰決定或刑事裁判文書，投資者面臨起訴無(wú)門的境地。這違背了基本的法律原則，也導(dǎo)致代表人訴訟較為少見。2020年，最高人民法院制定《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問(wèn)題的規(guī)定》，其中第五條明確取消行政處罰等前置程序，當(dāng)事人只需要提供證券侵權(quán)的初步證據(jù)，就可以啟動(dòng)證券糾紛代表人訴訟。2022年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，廢止2003年規(guī)定，明確虛假陳述民事賠償案件的受理標(biāo)準(zhǔn)，再次明確要求法院不得將行政處罰、刑事判決作為受理民事案件的必要條件。

以中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司、中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司為主的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)被法律直接賦予證券糾紛代表人訴訟資格，打破了推選代表人的制度性束縛，是中國(guó)證券糾紛代表人訴訟的第二大特色。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主要的法律職責(zé)即保護(hù)投資者權(quán)益，為投資者維權(quán)提供法律幫助，包括但不限于居中調(diào)解、支持訴訟、受托核定損失等，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)是具有公益屬性的機(jī)構(gòu)團(tuán)體。由公益機(jī)構(gòu)團(tuán)體擔(dān)任訴訟代表人，而非個(gè)人，既可以發(fā)揮其專業(yè)所長(zhǎng)，精準(zhǔn)訴訟，又可避免普通代表人與代理律師惡意勾結(jié)、損害投資者利益的情況發(fā)生，最大限度減少濫訴可能。在《證券法》中明確賦予投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表人資格，體現(xiàn)了我國(guó)以人民為中心的發(fā)展理念。

特別代表人訴訟以“默示加入、明示退出”作為參加訴訟的原則，幫助投資者免受登記之煩惱，充分發(fā)揮集團(tuán)訴訟優(yōu)勢(shì)，是中國(guó)證券糾紛代表人訴訟的又一大特色。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)基于訴訟擔(dān)當(dāng)原則主動(dòng)為符合條件的投資者向法院登記，投資者無(wú)需自行辦理繁瑣的登記手續(xù)，就可以自然而然加入訴訟維權(quán)。另外，退出制的訴訟機(jī)制成本低但效率高，讓數(shù)量眾多的小額索賠投資者不再顧慮訴訟成本問(wèn)題，一次性集中發(fā)起索賠訴訟，對(duì)證券違法行為也有較強(qiáng)的震懾作用。

四、展望與完善建議

立法的目的在于規(guī)范市場(chǎng)發(fā)展，保護(hù)參與主體的權(quán)益。新《證券法》頒行及后續(xù)證監(jiān)會(huì)、最高人民法院相關(guān)配套制度的出臺(tái)，使我國(guó)證券代表人訴訟機(jī)制日趨成熟，較好地維護(hù)投資者合法權(quán)益和資本市場(chǎng)的平穩(wěn)發(fā)展。但筆者認(rèn)為證券糾紛代表人機(jī)制仍有待進(jìn)一步完善，現(xiàn)提出如下完善建議：

投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)力量有限，建議借鑒環(huán)境公益訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟經(jīng)驗(yàn)，引入專業(yè)的社會(huì)公益組織作為代表人參加證券糾紛群體訴訟。另外，應(yīng)暢通維權(quán)渠道，引導(dǎo)投資者選擇和解、行政調(diào)解、先行賠付等靈活、便捷的方式獲得賠償，積極發(fā)揮非訴機(jī)制化解糾紛的作用。

建立激勵(lì)獎(jiǎng)懲機(jī)制。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等代表人是公益組織，日常經(jīng)費(fèi)來(lái)源于財(cái)政撥款。參與集團(tuán)訴訟，只有投入，沒(méi)有回饋。為鼓勵(lì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)積極發(fā)起代表人訴訟，建立可持續(xù)性的工作機(jī)制，建議從勝訴賠償金中提取一定比例作為獎(jiǎng)勵(lì)向投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)兌現(xiàn)。同時(shí)要獎(jiǎng)罰并重，建立監(jiān)督制約機(jī)制，防止代表人出現(xiàn)怠于起訴、內(nèi)外勾結(jié)、徇私舞弊、惡意和解等侵害投資者的行為，切實(shí)確保投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等代表人及時(shí)、誠(chéng)信、廉潔、善意訴訟。

通知的有效送達(dá)是集團(tuán)成員訴權(quán)的保障，必須確保投資者知情權(quán)，及時(shí)行使退出權(quán)?！澳炯尤搿⒚魇就顺觥睓C(jī)制下，集團(tuán)訴訟在注重效率的同時(shí)，必須確保通知程序履行到位，保障投資者實(shí)體權(quán)利。代表人、律師、法院等應(yīng)依職權(quán)及時(shí)告知投資者訴訟必要事項(xiàng)，包括但不限于律師選聘費(fèi)用、和解方案、裁決結(jié)果、勝訴賠償金分配等。只有如此，才能確保知情權(quán)，投資者才能對(duì)相關(guān)事項(xiàng)提出異議，并及時(shí)行使退出權(quán)。針對(duì)應(yīng)通知未通知的情形，應(yīng)認(rèn)定程序存在瑕疵，需進(jìn)行補(bǔ)救；如補(bǔ)救不能的，建議認(rèn)定程序違法。

此外針對(duì)司法實(shí)操中出現(xiàn)的典型問(wèn)題，例如非理性投資引發(fā)的損失或市場(chǎng)行情不佳引發(fā)的投資損失，不應(yīng)予以支持保護(hù)，禁止違法偏倚，應(yīng)合理保護(hù)各方權(quán)益；證券代表人訴訟不應(yīng)只局限于虛假陳述案件，針對(duì)操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易等違法案件，也應(yīng)允許適用代表人訴訟。不能因《證券法》未正向列舉“操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易案件”，而將此類型案件排除在代表人訴訟之外。

相信伴隨著中國(guó)證券代表人訴訟機(jī)制的不斷完善，制度威懾力將進(jìn)一步凸顯，大規(guī)模索賠將直接提高證券違法成本，倒逼上市公司、中介機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)主體規(guī)范經(jīng)營(yíng)、合規(guī)展業(yè)，共同維護(hù)資本市場(chǎng)良性穩(wěn)定發(fā)展。