《唐律》與現(xiàn)行《刑法》正當防衛(wèi)構(gòu)成要件之比較

王珺瑤

吉林師范大學(xué)，吉林 長春 130103

在自己或者他人的生命、財產(chǎn)法益受到緊迫的威脅的情況下，行為人為了制止不法侵害的行為而對不法侵害人造成傷害的，依《刑法》規(guī)定這種行為屬于正當防衛(wèi)，是不成立犯罪的。在我國古代雖然沒有從正面對正當防衛(wèi)的概念予以明確，但是類似的觀念早有體現(xiàn)。《唐律疏議》是中國現(xiàn)存第一部內(nèi)容完整的法典，也是中國古代法典的楷模和中華法系的代表作，在世界法制史上具有很高的聲譽和地位，可以說是世界中世紀法典的杰作。［1］《唐律》中刑篇對正當防衛(wèi)制度提及頗多，且對罪刑都有了較為明確的規(guī)定。

從古至今對“正當防衛(wèi)規(guī)則”的不斷完善與改進，是法律在向理性進化的過程。在新時代，對公平正義的追求隨著生活質(zhì)量的提高而不斷提高，而正當防衛(wèi)無疑是法律正義價值的體現(xiàn)。且近年來很多正當防衛(wèi)相關(guān)的案例都引起了社會的廣泛關(guān)注，對正當防衛(wèi)的認定也成為了一個極具研究價值的問題。本文將從比較我國最完備的古代成文法典《唐律》與現(xiàn)代刑法中有關(guān)條款入手，探尋現(xiàn)代的正當防衛(wèi)與唐律相關(guān)篇章的異同之處，從而更好地理解正當防衛(wèi)的價值所在。

一、起因條件的比較

唐律中“夜無故入人家”規(guī)定，夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執(zhí)而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。［2］這里我們可以看出，唐律對夜間防衛(wèi)的規(guī)定還是較為具體的，其中所謂“夜”，“晝漏盡為夜，夜漏盡為晝?！雹佟短屏洹肪?0。這一點也和唐代的宵禁制度有很大關(guān)聯(lián)，宵禁不僅是對人們作息時間的規(guī)定，更是官方防范和打擊犯罪以保障城市安全而采取的措施。［3］結(jié)合當時的時代背景來看，夜無故入人家是侵犯了市民的人身安全。另外，唐律也同樣對防衛(wèi)自身以及侵害父祖的行為做出了相關(guān)的規(guī)定。正當防衛(wèi)的理念里是都要求具有不法侵害事實本身的。

一般認為，“不法侵害既包括犯罪行為，也包括其他違法行為，但又不是泛指一切違法犯罪行為……只是對那些具有進攻性、破壞性、緊迫性的不法侵害，在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結(jié)果的情況下，才宜進行正當防衛(wèi)?！保?］按照行為無價值論的觀點，若是客觀上并不存在侵害法益的事實，而行為人因為誤解出于防衛(wèi)的意圖，對假想中的“侵害者”造成了傷害，成立的是假想防衛(wèi)，雖不能免于刑罰，但是也不能按照故意犯罪的罪名定罪。而唐律則是視防衛(wèi)的情節(jié)做出了刑罰的具體規(guī)定。這一點上，現(xiàn)代法律和唐律還是有一定相似之處的。

二、時間條件的比較

唐律中對此相關(guān)的規(guī)定為：“夜無故入人家”這一條刑律中，主人出于防衛(wèi)的目的，登時殺死闖入者是不予論罪的。登時就是法益被侵害的即時，一定要具有當時性，如果入侵者已經(jīng)被主人實際控制起來，那就已經(jīng)喪失了再度傷人的可能性，在這種情況下絕對不能用暴力手段毆打入侵者，而是應(yīng)當交給官府處理。

我國現(xiàn)行法律在時機上要求具有緊迫性。唐律的規(guī)定只有在為了保護父母祖輩時才可以即時反擊（在傷害還沒造成時就可以反擊），其他時候必須是侵害已經(jīng)發(fā)生之后才能反擊。關(guān)于結(jié)束時間的認定，我國主流的觀點是侵害時間結(jié)束之時，不論是已經(jīng)停止侵害還是已經(jīng)被控制而停止侵害都包括在內(nèi)，如果超過了這個時間界限以外的防衛(wèi)被稱為防衛(wèi)不適時，不能被認定是防衛(wèi)行為。唐律和現(xiàn)代刑法都是對事前或者事后的加害予以嚴格的規(guī)定，充分體現(xiàn)了對人生命權(quán)的保護。防衛(wèi)一體化的概念是即便不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但是侵害者的狀態(tài)防衛(wèi)人難以判斷，從防衛(wèi)人的角度來看，假如其事后的行為和他一開始的防衛(wèi)行為意思是一致的，那么他的行為整體上依然具有防衛(wèi)性質(zhì)，存在適用防衛(wèi)過當條款的可能。在這一點上，現(xiàn)代法律可以更好地保護群眾的利益。不法侵害行為不僅侵害了個人法益，而且侵害了法的理念，侵害了基本的法秩序。［5］

三、對象條件比較

這一點唐律也是要求正當防衛(wèi)反擊的對象必須是不法侵害人本人。而唐律與現(xiàn)代刑法不同處之一是，針對不法侵害人身份規(guī)定了幾種特殊情形。在“夜無故入人家”條文中，如果侵害者是老弱婦孺或者自己的長輩兄姐等，即使對方先動手，主人亦不可以對其采用暴力手段。在防衛(wèi)父祖方面，如果毆擊父祖者是父祖之父祖，子孫則“止可救助，不得毆之”。這里面蘊含著中國古代法律體現(xiàn)的儒家精神，保護弱者，對父母親族的關(guān)系非?？粗?。

現(xiàn)代刑法并沒有特別針對特殊群體做出限度外的保護的明確規(guī)定，相比之下唐律的儒家色彩十分濃厚，且針對“夜無故入人家”中群體的規(guī)定體現(xiàn)著人道主義精神。可以看出，唐律中很多條文都體現(xiàn)著矜老恤幼原則，這一原則與當時的社會生活條件有很大關(guān)聯(lián)，現(xiàn)代同等年齡條件下人的生理和心理狀況都遠遠超過當時，心智體力成熟水平不可同日而語。近年來發(fā)生了多起未成年人殺人案，這一現(xiàn)象也引起了社會極大的關(guān)注，在這種情況下為保護自己或他人的生命權(quán)進行正當防衛(wèi)，完全滿足正當防衛(wèi)的條件。按照三階層體系，13周歲的人故意殺人，也是違法的，可以進行正當防衛(wèi)。部分的未成年人已經(jīng)有侵害他人的法益的資本與可能，在這樣的社會背景下，進行正當防衛(wèi)是為了保護自己法益的必然選擇，與被害人的年齡無關(guān)。如果真的是被誤會而遭受假想防衛(wèi)，我國也有法律保護因假想防衛(wèi)而受損的法益。近年來發(fā)生了多起未成年人殺人案，這一現(xiàn)象也引起了社會極大的關(guān)注，比如發(fā)生在大連的13歲男孩殺害11歲女孩案，手段可以說是十分殘忍。

而且現(xiàn)代刑法認為在其他人的生命財產(chǎn)權(quán)利受侵害的情況下對不法侵害人造成損害的屬于正當防衛(wèi)，唐律則將對象局限于自己、父系長輩、家宅之中。2017年福州趙某案，就是趙某在鄰居被侵犯遭遇危險之時擊倒侵害人，制止了施暴行為，造成侵犯者輕傷，最終被判正當防衛(wèi)，還獲得了見義勇為證書。2019年最高檢意見明確指出，未成年人遭受侵害任何人都有權(quán)介入去保護他們。可見現(xiàn)代法律是更加開放包容的，同時在對象的不同上體現(xiàn)了國家對見義勇為行為的鼓勵，有利于社會風(fēng)氣的良性發(fā)展。

四、主觀條件比較

《唐律》在“夜無故入人家”中規(guī)定：“若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等?！薄妒枳h》解釋道：“‘若知非侵犯’，謂知其迷誤，或因亂?！币簿褪钦f，如果主人明明知道“侵入者”不具有侵害自己的意圖和可能，仍然對其殺傷的，要承擔刑事責(zé)任。這里的情況包括走錯或者醉酒等，也就是闖入者并沒有侵害其利益的故意，主人對此也知情卻明知如此而殺傷他，是要承擔刑罰的，對此，《唐律疏議》給出的解釋意思是即使是早就知道對方要來自己家里作奸犯科卻不提前預(yù)防準備，等他來時將其擊殺的，可以免予刑罰。［6］

我國現(xiàn)行法律要求正當防衛(wèi)必須具備防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。從比較法的視角看，事前判斷是德國刑法學(xué)的共識。我國刑法理論界對此有以下兩種不同的觀點，一種觀點認為成立正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)意識，即防衛(wèi)意識必要說；另一種觀點則認為成立正當防衛(wèi)并不需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識，即防衛(wèi)意識不要說。［7］在現(xiàn)在的時代背景下，對正當防衛(wèi)違法性的認定遠比唐律精密嚴謹?shù)枚??！短坡伞?斗訟》第九條規(guī)定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。后下手理直者，減二等。至死者，不減?！边@一點來看古今相同的都是相互斗毆情況下一般都不成立免責(zé)。防衛(wèi)意思是正當防衛(wèi)成立的必備要件，但挑撥防衛(wèi)人主觀上只有加害對方的目的，而并無防衛(wèi)的意圖。［8］因為互相斗毆的行為并不具有正當性，雙方的行為都使其不具有刑法需要保護的法益。

五、限度條件的比較

唐律在“夜無故入人家”的條例中規(guī)定主人殺死擅闖者也是免責(zé)的。這一點可能是因為古代有宵禁制度，如果深夜入戶的話危險性較高。普通情形下，《唐律· 斗訟》第九條中規(guī)定兩方互相打斗導(dǎo)致受傷的，互毆者各以其對對方的傷害論罪，但是如果是出于反擊的目的而動手的，可以減罪，但是如果達到了死亡的后果就不能減罪了?？梢姡藷o故夜入人家的“格殺勿論”條款以外，《唐律》在本條中將是否造成施暴者折傷以上的傷亡后果作為區(qū)分防衛(wèi)是否過當?shù)臉藴省＃?］

我國現(xiàn)行法律要求正當防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度造成重大損害。在正當合理的范圍內(nèi)進行防衛(wèi)，將后果也控制在一定范圍內(nèi)，這就是所謂的限度。現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，屬于防衛(wèi)過當。也就是要同時滿足三條件，即重大損害、必要限度和沒有明顯超過。一般認為重大損害是指重傷或者死亡，如果造成輕傷是絕不會過當?shù)?。綜合多方面的考量，如輕重緩急、法益的內(nèi)容、手段的必要性等，沒有明顯超過則是規(guī)范的要素，即使輕微超過也不成立過當。唐律除了夜無故入人家之外，對死刑的絕對不免罰，是深受中國古代儒家思想影響的結(jié)果。儒家認為，“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！保蝗绻麣⒌粢粋€人，那就是剝奪了他盡孝的機會。唐律在普通的防衛(wèi)行為中不對死刑減刑，一方面是儒家思想的影響，另一方面也是給人們以警醒，不得隨意剝奪他人生命。生命權(quán)可以說是一個人最寶貴的權(quán)利，唐律在這方面慎之又慎是有一定的合理性的?，F(xiàn)代刑法對死刑尚且慎之又慎，更何況是造成他人死亡的情形。但如果真的如唐律那般不得造成死亡后果，那么極其重大的損害之下，被侵害者的生命權(quán)難以得到保護。

近年來的案例有很多將限度作為正當防衛(wèi)相關(guān)案件裁判的關(guān)鍵點，如非常著名的昆山于海明“反殺”案，最終被判正當防衛(wèi)，其實也是出于對保護自己生命權(quán)這個必要限度的考量。相對的指導(dǎo)案例另一起“朱鳳山”案中，盡管他是出于保護自己的目的，然而此案中被殺的齊某并沒對朱鳳山造成生命的威脅，所以一審判決朱屬于故意傷害罪。鑒于行為人是出于保護自己宅院且免受侵害的目的，二審改判了防衛(wèi)過當。其實在限度條件方面，表面上看現(xiàn)代刑法較唐律更加嚴格，但是實則是為了更好地保護更多人的權(quán)益。其實在限度條件方面，表面上看現(xiàn)代刑法較唐律更加嚴格，但是實則是為了更好地保護更多人的權(quán)益。

六、結(jié)語

赫伯特· 哈特曾說過：“人具有軟弱性，要求克制，保護自己的生命，以免除暴力的使用。”［10］，縱觀人類發(fā)展史，正當防衛(wèi)蛻變于私刑，萌生于復(fù)仇。［11］傳統(tǒng)論調(diào)總是將古代法律看作是統(tǒng)治階級奴役人民的工具，其實不然，通過對唐律中有關(guān)正當防衛(wèi)相關(guān)條款的了解，我們可以對現(xiàn)代正當防衛(wèi)的條款有更好的認知。雖然在現(xiàn)代視角之下，唐律的許多篇章帶著濃厚的封建色彩，但是其中的閃光點具有很大的研究價值，對我們實現(xiàn)依法治國有很大的借鑒意義，我國優(yōu)秀的法制史如果不加以研究學(xué)習(xí)，是巨大的浪費。通過對正當防衛(wèi)制度的探究，以點窺面，可以看出這一方面現(xiàn)代刑法很多情況下和唐律是有很多的相似之處的，其背后體現(xiàn)的精神正是法治乃良法之治。