吳美艷

福建閩律律師事務(wù)所，福建 福清 350300

在市場經(jīng)濟條件下，民間借貸非常活躍，但引發(fā)的糾紛也非常多。有的借貸發(fā)生于親戚朋友之間，因為礙于情面沒有簽訂協(xié)議；有的雖然有協(xié)議但是沒有詳細約定，如果產(chǎn)生糾紛，當事人拿不出有力證據(jù)。在法律上對民間借貸審理的重點就是證據(jù)，尤其是舉證責任分配，關(guān)系到認定的法律責任及審判的公正性。

一、舉證責任及舉證責任分配的含義

（一）舉證責任

1．行為責任學說。這種學說認為，所謂舉證責任是指當事人對于自己的主張負責提供證據(jù)。其主要是為了防止訴訟后果于己不利，所以自己積極進行舉證[1]。在審判中，如果不屬于免證，那么當事人就要提供證據(jù)。這種學說實際上屬于訴訟行為，目的是對于確定應(yīng)該由誰來進行舉證，雙方都舉證那么舉證責任就會來回轉(zhuǎn)移。

2．結(jié)果責任學說。當事實真?zhèn)尾幻鳎敲簇撚信e證責任的一方就需要承擔不利判斷的風險。這種學說是在當事人舉證不能或者很難來證明事實的真?zhèn)螘r那么就要承擔不利于自己的訴訟結(jié)果。

3．雙重含義學說。這種學說顧名思義，舉證有雙重的含義，也就是既包括行為上的舉證責任，也包括結(jié)果上的舉證責任。雙重含義說認為行為舉證責任可來回轉(zhuǎn)移，而結(jié)果舉證責任一般是由法院進行預(yù)先設(shè)定的，當案件真?zhèn)尾幻鲿r才可以適用。

（二）舉證責任分配

1．事實分類學說。這種學說主要是把需要進行證明的事實的性質(zhì)當作基礎(chǔ)，從而來進行舉證責任分配?！笆聦嵉男再|(zhì)”包括消極事實、積極事實、內(nèi)界事實以及外界事實。消極事實不需要對事實進行舉證，積極事實需要對事實進行舉證。例如在常見的借貸案件中，如果原告方有轉(zhuǎn)賬憑證、借條等可以對借貸關(guān)系進行證明，但被告方不承認有借貸行為，那么原告方就需要進行進一步的舉證。

2．要件分類學說。是指把法律要件當成基礎(chǔ)來進行舉證責任分配，如果認為權(quán)利存在，那么就對此進行舉證；如果不認為權(quán)利存在，那么也要對應(yīng)進行舉證。第一，它把法律分為發(fā)生、消滅和排除；第二，法官根據(jù)事實來判斷屬于何種類型；第三，根據(jù)法律的分類來進行舉證責任的分配。這種學說不重視立法的宗旨和內(nèi)容，不能真正實現(xiàn)公平和公義。

3．蓋然性學說。蓋然性學說認為舉證責任分配要以事實的蓋然性為標準，如果事實真?zhèn)尾幻?，那么就要根?jù)生活經(jīng)驗或者常理來進行判斷，高概率比低概率更有可信度和說服力，蓋然性低那么就需要進行舉證。在民間借貸中，如果事實真?zhèn)坞y辨，舉證是否達到標準是造成法官內(nèi)心動搖或者堅定的關(guān)鍵因素。

（三）舉證責任分配和舉證責任區(qū)別

1．概念不同。舉證責任主要解決當事人應(yīng)該承擔的行為和結(jié)果的相關(guān)問題，而舉證責任分配主要解決在舉證不利的情況下由一方當事人進行承擔及為什么要進行承擔的相關(guān)問題。

2．表現(xiàn)形式各異。舉證責任有外在性的特點，表現(xiàn)形式為外在訴訟行為。例如原告為了證明存在有借貸關(guān)系，積極地提交支付憑證、借條等。舉證責任分配有內(nèi)在性的特點，一般是法律先設(shè)置好責任分配，法官根據(jù)事實來確定不利的訴訟后果由哪方來進行承擔。例如當證據(jù)不能對借貸事實的真?zhèn)芜M行確定時，那么法官就會按照舉證責任分配來確定責任歸屬于哪一方。

（四）舉證責任分配基本原則

1．主張人進行舉證。主張人進行舉證屬于一般性原則，這一原則要求原告和被告應(yīng)該就主張的事實提供相應(yīng)的證據(jù)。但是這一原則只對當事人的行為進行了規(guī)定，沒有解決后果的承擔主體問題。

2．舉證責任倒置。上述第一條原則不能適用于所有案件，因此就產(chǎn)生了舉證責任倒置。這一原則是指法律先對某種特殊案件進行規(guī)定，讓本來應(yīng)該屬于一方當事人的責任轉(zhuǎn)移到另一方中，民間借貸的相關(guān)案件很少涉及這一原則。

3．衡平原則。這一原則包括公平原則和誠實守信原則。公正要求法律在進行案件審理時要根據(jù)事實，把法律當作準繩，從而保障司法公平和公正。誠實守信原則是一項最基礎(chǔ)的原則，不管是訴訟人還是法院都要誠實守信，不能毀滅或者偽造相關(guān)證據(jù)，不能濫用訴訟，不能進行惡意的訴訟，不能弄虛作假。衡平原則可以防止因為隨意性的主觀判斷而造成分配不公或者激化矛盾。

二、民間借貸糾紛中舉證責任分配存在的問題

（一）立法適用的問題

1．多重法律并用，操作性不強

目前我國在有關(guān)民間借貸舉證責任方面，多重法律并用，即使是同一個事實，但在不同的情況下，對于分配的舉證責任有非常大的區(qū)別。在《民事訴訟法》中規(guī)定，由主張人進行舉證，但是在實際糾紛中，當事人雙方對同一事實有不同的主張，例如抗辯主張、否認主張、消極主張、積極主張等的標準不同。當被告不承認借貸事實時，那么可以認定為消極主張；如果被告只是抗辯阻卻原告主張的，就成為抗辯主張。

民間借貸的成立包括兩方面，即借貸合意以及交付事實，當這兩個方面存在抗辯或者否認來阻卻事實時，使用“主張人進行舉證”的原則就非常困難，法官根據(jù)生活經(jīng)驗、證據(jù)證明力、立法精神等來進行判斷，就有可能造成審判出現(xiàn)偏頗的情況。對于舉證責任分配，我國目前的立法并沒有建立具體化和系統(tǒng)化的適用規(guī)則，因此在多樣復(fù)雜的借貸糾紛中，通過使用指導(dǎo)意見、例外規(guī)定、司法解釋等來進行補充或者修正，但是這些司法解釋等也沒有對適用規(guī)則進行明確。

2．規(guī)定單一，沒有明確具體范圍

目前，我國民間借貸糾紛中的舉證責任分配的有關(guān)法律條文過于籠統(tǒng)，特別是情況不同、類型各異時進行責任分配的問題還需要進一步完善，對于適用的范圍還需要進一步的明確，當事人應(yīng)該對哪些事實進行舉證沒有明確規(guī)定，不能真正解決責任分配。另外債務(wù)人和債權(quán)人的責任包括哪些方面，當事實真?zhèn)尾磺鍟r當事人雙方應(yīng)該對哪些事實進行舉證等等問題有很多，雖然像《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）等條文也彌補了其中的缺陷，但是條款非常抽象，不能涵蓋所有的問題，范圍單一且模糊，進行自由裁量的可能性較大。此外，像《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間證據(jù)規(guī)定》）也只是對疑難問題提出了指引規(guī)范，但是沒有進行具體性的規(guī)定。

3．造成沖突，適用性有偏差

目前，對于民間借貸糾紛中舉證責任分配的法律主要包括《民事訴訟法》《民訴法司法解釋》《證據(jù)規(guī)定》等法律條文和司法解釋。司法解釋可以彌補漏洞，但是法條不同，理解有偏差，那么審判思路也可能不同。例如《民間借貸規(guī)定》在實施后，對規(guī)則作了詳細補充，但是法院的理解以及適用的主觀性較強，在實踐中存在著隨意進行分配責任的現(xiàn)象。在我國法律中，“否認”和“抗辯”一直存在著爭議，不同的理解導(dǎo)致不同的分配責任。另外還有的對反證和本證的理解也有偏差，例如，原告負責提供證據(jù)，其有借條，那么這就是本證。被告否認借貸關(guān)系，并提供證據(jù)，這為反證。反證和本證如何進行區(qū)分問題就會造成法律適用解決錯誤，和立法本意產(chǎn)生分歧，從而造成沖突。

（二）實踐中存在的問題

1．事實不明，適用困難

民間借貸糾紛案件中需要證據(jù)證明的事實主要包括以下方面：第一是存在借貸法律關(guān)系；第二是債務(wù)人和債權(quán)人舉證事實；第三是借款以及還款進行交付的事實。一般來說，對于此類案件的審理主要根據(jù)這三方面進行，但是如果缺失證據(jù)，那么法官很難厘清事實，從而使事實真?zhèn)尾幻?。在實際審理此類案件中，其中比較困難的地方就是來認定借貸關(guān)系發(fā)生的事實，如果借貸事實很難查清，那么就要進一步來分配責任。法律上對事實的分類主要包括待證和免證事實、積極和消極事實、本證和反證事實等。法官對不同的事實理解存在差異，因此承擔的責任也不同，那么就很難進行責任分配了。

一般來說，當事人要提交借貸合同或者借據(jù)等來證明借貸事實真實。法院在審查時包括幾種情況：借據(jù)可以證明借貸關(guān)系；借據(jù)是偽造的不能證明借貸關(guān)系。如果當事人提交證據(jù)讓法官確信雙方存在借貸關(guān)系，那么當事人就完成了舉證責任；但是如果當事人提交的證據(jù)讓法官認為不能當成雙方借貸關(guān)系的憑證，那么就會造成事實真?zhèn)尾幻鳎敲刺峤蛔C據(jù)的當事人仍然有舉證責任。如果法官可以初步判定事實成立，雙方當事人要提出證據(jù)，然后通過舉證、質(zhì)證等一系列的過程，法官從中進行綜合判定，但仍然難以判決，那么事實真?zhèn)尾幻?。這時法官對于分配責任就有非常大的隨意性。例如原告有銀行轉(zhuǎn)賬記錄證據(jù)，要求被告一方進行還款，而被告承認收到匯款，但是抗辯稱這是原告償還其之前的債務(wù)，和當前債務(wù)沒有關(guān)系。那么事實真?zhèn)尉涂赡茈y以辨別。我國法律對此也沒有進一步規(guī)定。那么在這種情況下，法官應(yīng)該如何判定仍然需要進一步界定[2]。

2．孤證情形，沒有統(tǒng)一原則

在實際生活中，有一種孤證類型的案件，這種案件包括僅有債權(quán)憑證、沒有支付憑證和僅有支付憑證而沒有債權(quán)憑證。原告一方只憑借著借據(jù)、借條來進行訴訟，那么法院應(yīng)該如何對借款已支付進行認定、原告一方又應(yīng)該如何進行舉證呢？對于這類問題眾說紛紜，有的人認為借據(jù)、借條就應(yīng)該當成直接證據(jù)；也有人認為，確定借貸關(guān)系不能只憑借債權(quán)憑證，這種觀點是主流。那么如何認定債權(quán)憑證，就關(guān)系到借據(jù)、借條的效力問題和法院的分配問題。目前孤證問題在《民間借貸規(guī)定》中有規(guī)定，但是仍然存在著原告一方只能對借貸合意進行證明，不能對交付事實進行證明以及只能對交付事實進行證明但不能對借貸合意進行證明的問題。再加上在同一個案件中，不同的人對法規(guī)的理解的差異、舉證分配沒有統(tǒng)一標準，非常容易產(chǎn)生不公正的司法行為。

3．自由裁量使用不當，造成舉證分配不合理

自由裁量是兜底性條款，法官行使這項權(quán)力要體現(xiàn)法律適用和事實認定，但是在實際案件中，法官行使權(quán)力隨意性較大，其傾向性的判斷容易造成案件審判失公。例如法官認定事實不一，在分配責任上出現(xiàn)適用錯誤；法官隨意對舉證責任進行分配等等，這都會影響到司法的公正性。

三、民間借貸糾紛中舉證責任分配規(guī)則適用問題策略

（一）建立專門性法律，進行統(tǒng)一裁判

民間借貸糾紛類型多、內(nèi)容復(fù)雜，并且在市場經(jīng)濟中發(fā)生的頻率越來越高，我們應(yīng)該不斷完善相關(guān)的法律，建立專門性的法律來對此類案件進行審理，特別是在事實認定、舉證責任分配、借貸類型、法律適用等方面進行具體的規(guī)定，把此類案件納入到我國法治化的軌道上，納入到我國金融監(jiān)管的范圍內(nèi)，讓民間借貸更加具有借鑒性和可操作性，減少多重法律的沖突，彌補其中的漏洞，為案件提供法律依據(jù)，從而更好地維護借貸雙方的合法權(quán)益[3]。

（二）明確適用范圍，完善標準原則

由于案件的復(fù)雜性，適用性較困難，為了彌補分配不足，可以用證明責任分割以及利益衡量的理論來豐富舉證責任分配的理論。簡單來說，根據(jù)當事人的舉證和案件的性質(zhì)來分配給他們不同的舉證責任，分配需要均衡。對適用范圍進行明確，在法律中規(guī)定好當事人應(yīng)該承擔的責任。例如對于借款的時間、原因、地點、款項來源、交易方式應(yīng)該讓債權(quán)人進行承擔，被告一方有抗辯和反駁的責任，債權(quán)人完成舉證后由債務(wù)人進行舉證，雙方先劃定范圍再互相進行質(zhì)證。

（三）區(qū)分不同類型事實，正確使用分配規(guī)則

法官應(yīng)該根據(jù)客觀事實來分配當事人的舉證責任，但是法官不是案件的親歷者，應(yīng)該以證據(jù)為基礎(chǔ)。法官根據(jù)證據(jù)來還原案件和真相有的完全一致，有的部分相同，有的完全相反。事實屬性不同，承擔的責任不同，因此應(yīng)該先區(qū)分不同類型的事實，再進行適用分配。

區(qū)分事實的性質(zhì)是前提，免證事實和待證事實屬性不同，承擔的責任也不同，要對它們進行正確的區(qū)分。事實的自認可以使對方的舉證免除，法院可以把自認當成審判的依據(jù)；否認和抗辯是不同的事實主張，它們和分配責任關(guān)系密切，它們混淆不清會影響分配不公，從而使事實認定出現(xiàn)困難，影響案件定性，因此要區(qū)分好否認和抗辯。

（四）正確使用孤證，完善自由裁量

如果沒有借貸合意只有交付事實，責任應(yīng)該在原告和被告中進行分配，其中原告有較強的責任，達到法官的確信，這時責任沒有轉(zhuǎn)移；當法官確定借貸存在，被告應(yīng)承擔舉證。當被告不認定借貸成立，那么就要進行舉證，其舉證不要求達到蓋然性標準，在舉證不利時，原告責任更充分，法官綜合審查，依次分配給劣勢一方舉證責任。

立法的目的是讓法律更具操作性，為審判提供方向和指引，要通過立法對自由裁量權(quán)進行限制，從而減少人為因素的影響，保證司法的公正。只有立法越多，法官的裁量權(quán)才越少，因此我們要加強立法規(guī)制，減少法律重復(fù)，規(guī)范法律用語。

四、結(jié)束語

在司法實踐中，民間借貸糾紛舉證責任分配是個難題，我們應(yīng)該綜合考慮，不斷完善相應(yīng)法律和法規(guī)，保證司法公正，保護當事人的合法權(quán)益。