劉凱全

國家與投資者爭端解決機制的發(fā)展趨勢和特點——以ICSID為研究對象

劉凱全

（華東政法大學 國際法學院，上海 201600）

新冠疫情席卷全球、部分地區(qū)局勢動蕩，國家與投資者爭端頻現，以ICSID為例的國家與投資者爭端解決機制地位愈來愈重要。ICSID仲裁具有一審終審、秘密性、傾斜保護投資者、擴大管轄權的特點?？栁种髁x復興和投資法院的興盛給以ICSID為例的國家與投資者爭端解決機制帶來了危機和挑戰(zhàn)，也給ICSID改革指明了方向，ICSID改革亟須建立上訴機制、透明化機制、利益平衡機制。中國應當把握機遇，爭取國家與投資者爭端解決機制更多的話語權，為本國投資者的利益以及實現“走出去”戰(zhàn)略保駕護航。

ISDS；ICSID；國際投資仲裁

一、問題的提出

由于新冠疫情的影響，全球范圍內各國的外國直接投資（Foreign Direct Investment, FDI)都受到了巨大的影響，2020年底聯合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）發(fā)表統(tǒng)計數據顯示2020年全球范圍的FDI將會有顯著下降，從2019年的15 400億美元下降40%左右，自2005年以來首次跌破10 000億美元大關。亞洲的FDI流入由4 740億美元下降至2 600—3 300億美元，下降30%—45%，同時UNCTAD對2021年FDI的展望仍然持悲觀態(tài)度，并表示國際投資可能將長期處于低迷狀態(tài)[1]2。除了疫情，東道國的國內政治局勢也影響著投資者投資的信心，以近些年局勢動蕩的緬甸為例，在疫情暴發(fā)前，緬甸的FDI在2019年就已經呈現下降趨勢，相較2018年下降28億美元，降幅達到22.2%[1]67，雖然在2020年初，中國跨國企業(yè)在緬甸開始大規(guī)模投資電力項目，打破了其綠地項目下降的趨勢，但是席卷全球的疫情，以及2021年2月初緬甸軍方扣押總統(tǒng)溫敏、國務資政昂山素季發(fā)動軍事政變，軍政府宣布進入為期一年的緊急狀態(tài)等因素，都會影響中國投資者在海外的利益。

疫情影響加之部分東道國國內局勢動蕩，必然會加劇國家與投資者之間的爭端，而中國雖然仍屬于發(fā)展中國家，但是卻同時具有資本流入大國和資本流出大國的雙重身份，必須妥善解決好外國投資者利益與我國公共利益、我國投資者利益與外國東道國公共利益的關系，否則我國可能會遭受巨大的損失。這就要求我們審慎對待國家與投資者爭端，努力健全國家與投資爭端解決機制（Investor-State Dispute Settlement, ISDS)，同時加強中國在國際ISDS仲裁中的話語權。對此，研究國家與投資者爭端解決機制的發(fā)展趨勢和特點，實屬必要。以下筆者將試從以ICSID為代表的國家與投資者爭端解決機制的發(fā)展、ICSID仲裁的特點、ICSID仲裁面臨的危機、危機的解決辦法幾個方面作簡要的分析。

二、國家與投資者爭端解決機制的發(fā)展

ISDS是解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端的法律依據，向來是投資協(xié)定最重要的內容之一，也是投資協(xié)定談判過程中各國政府爭議最為激烈的問題之一，因為其主要內容便是當外國投資者與東道國政府之間出現利益沖突時，應當如何解決，而這又往往會影響到一個國家最為敏感的主權以及公共利益。

在ISDS出現之前，當東道國侵犯了投資者的權利、干涉投資者正常的投資行為時，受害的投資者的救濟途徑非常有限。除去戰(zhàn)爭等暴力手段不論，即使投資者有權在東道國法院提起訴訟程序，也往往會因為主權豁免、東道國政府施壓等事由不了了之。投資者還可能會請求母國政府采取外交途徑，由母國政府出面與東道國磋商以便保護他們的合法權益，但是此時母國政府往往會考慮一旦采取外交途徑可能會對兩國之間政治、貿易、經濟關系造成諸多不利影響，因此通常情況下，母國政府對采取外交途徑保護投資者利益的手段非常慎重[2]。

由于沒有有效的國際救濟途徑，大量的投資者的海外投資受到損失，據聯合國的研究顯示，自1960年至1974年間，全球62個國家出現了875項東道國政府征收海外投資者資產的行為而相關投資者對此卻沒有有效的救濟措施[3]。為了解決“當地救濟”“外交保護”等救濟途徑的弊端，發(fā)達國家在20世紀60年代開始將ISDS仲裁條款納入雙邊投資協(xié)定當中（Bilateral Investment Treaty, BIT)。隨著ISDS條款的普及，為了進一步建立一個全球性的有效的解決外國投資者與東道國政府之間投資爭端機制，以促進資本從資本輸出國向發(fā)展中國家流入，1966年世界銀行成立了國際投資爭端解決中心（ICSID），以滿足通過調解和仲裁解決投資爭端的需求。ICSID成為世界上首個真正的能使投資者與東道國享有平等地位的爭議解決機構，它的設立有效保護了外國私人投資者在公約簽字國的利益，促進了國際合作，保護了國際私人投資，促進了國際經濟發(fā)展[4]。

ICSID管轄的投資爭端，由于其非政治化的屬性，私人投資者無需向母國尋求保護，也不需考慮東道國國內可能存在的司法不公現象，同時還具有一般商事仲裁高效及時的優(yōu)勢，深受私人投資者的青睞。據ICSID統(tǒng)計，自1972年ICSID受理的第一個案件Holiday Inns S.A. and others v. Morocco以來，截至2020年12月31日，ICSID仲裁中心已經累計受理了803件投資糾紛，且一直保持持續(xù)增長的態(tài)勢，2020年中心全年受理案件達到歷史最高的58件[5]19。

近年來，ICSID受理的案件，主要集中在電力、能源、石油、天然氣、礦產等領域。2016年ICSID受理的案件中35%涉及電力、能源領域，20%涉及石油、天然氣、礦產領域，9%涉及制造業(yè)[6]；2017年ICSID受理的案件中17%涉及電力、能源領域，10%涉及石油、天然氣、礦產領域，17%涉及制造業(yè)[7]；2018年ICSID受理的案件中16%涉及電力、能源領域，21%涉及石油、天然氣、礦產領域，11%涉及制造業(yè)[8]；2019年ICSID受理的案件中21%涉及電力、能源領域，21%涉及石油、天然氣、礦產領域，15%涉及制造業(yè)[10]；2020年ICSID受理的案件中20%涉及電力、能源領域[5]28，30%涉及石油、天然氣、礦產領域，17%涉及制造業(yè)[9]?？傮w來看，近些年來ICSID主要受理的案件是能源、礦產、電力、制造業(yè)等與國家主權和國家安全密切相關的領域，其中電力、能源領域比重呈現下降趨勢，石油、天然氣、礦產領域較為穩(wěn)定，制造業(yè)領域比重呈現上升趨勢。

三、ICSID仲裁的特點

（一）一審終審

ICSID仲裁的效力與《紐約公約》的規(guī)定不同，根據《紐約公約》的規(guī)定，執(zhí)行地法院可以對仲裁裁決進行相應的審查，而《華盛頓公約》則明文強調，各締約國法院不得在實體上甚至是程序上對由ICSID仲裁的程序作出的裁決行使任何形式的審查權，同樣，各締約國法院也不能以違背當地的社會公共秩序為理由拒絕承認與執(zhí)行。易言之，經過ICSID仲裁程序作出的裁決，在沒有經過ICSID相應程序撤銷的情況下，理論上必須得到執(zhí)行。任何一方都不得對中心裁決提出上訴，除了公約有關規(guī)定停止執(zhí)行的情況外，當事各方以及各締約國法院均應當遵守和履行中心的裁決，ICSID的裁決就等同于締約國法院做出的終局判決。同時由于ICSID目前并沒有設立上訴機制，因此由其仲裁的案件實際上是一審即告終局[12]。

（二）秘密性

ICSID仲裁規(guī)則，其實是仿照傳統(tǒng)商事仲裁而設立的，秘密性是傳統(tǒng)商事仲裁區(qū)別于并優(yōu)于訴訟的重要特點，因此由ICSID仲裁的案件，除非經過當事人的同意否則其仲裁過程是秘密進行而并不會對外公開，其中包括秘密進行仲裁會議、仲裁裁決結果不公開等內容。

（三）傾斜保護投資者

自20世紀60年代發(fā)展的ISDS仲裁條款其誕生的目的，原本就是資本輸出國用來保護其國民海外投資?！度A盛頓公約》自然繼承了其保護投資者的價值取向。ICSID的宗旨和目的是為了促進和保護國際投資，因此其自然會以保護投資者的利益為核心。同時ICSID在爭端的適用法律方面，面對國際法規(guī)則和東道國的法律如何取舍時，以往的判例顯示ICSID會優(yōu)先選擇國際法規(guī)則，而非東道國的法律法規(guī)，這也預示著ICSID在國際投資爭端問題的處理上，傾向于強化國際法規(guī)則而淡化東道國法律的適用，傾向于保護投資者利益而淡化了東道國的司法主權[11]。

（四）擴大管轄權

近年來，ICSID仲裁最為顯著的特點是其管轄權的擴張趨勢。ICSID仲裁的管轄權主要由主體要件、客體要件、主觀要件三要件構成①，然而實踐中，ICSID仲裁庭對這三個管轄權條件均出現了“擴大解釋”甚至是“類推解釋”的傾向。同時，ICSID還建立了附加便利規(guī)則，突破了《華盛頓公約》第25條的限制。

1.主體要件

就主體要件而言，《華盛頓公約》明確規(guī)定，爭端的當事人一方必須是締約國國民、另一方必須是締約國。當外國投資者是法人時，關于法人“國籍”判斷標準與“外來控制”的認定標準，ICSID均做出了有利于擴大管轄權的寬泛解釋，以Amco v. Indonesia案、SOABI v. Senegala案的做法來看，ICSID在作出管轄權裁定時，只要能擴大管轄權，無論需要穿透多少層股權都無所謂[12]。

2.客體要件

ICSID公約沒有明確規(guī)定投資的定義，對于投資的定義主要集中在各國BIT中，以新加坡與緬甸新締結的BIT為例，新緬BIT對投資進行了精確的定義，列舉了投資特征，排除了間接投資、主權債務義務（sovereign debt obligation）以及純粹的商業(yè)合同糾紛等等。但是實踐中，無論BIT的規(guī)定如何，仲裁庭往往會傾向于對“投資”做擴大解釋來獲得管轄權，例如在Fedax v. Republic of Venezuela案中，ICSID仲裁庭就認為期票也屬于貸款的范圍，將“投資”進行了“擴大解釋”。

3.主觀要件

ICSID還通過各種途徑擴大“當事人同意”將案件移交給ICSID的范圍，其中主要的手段是曲解“岔路口條款”以及擴大“保護傘條款”（umbrella clause）的范圍。

岔路口條款是指“對于當地救濟和國際仲裁，投資者有權進行選擇，但是一旦選定即為終局，無論結果如何都不得再尋求另外一種爭端解決方式?！雹谠贛iddle East Cement Shipping and Handling Co. S. A v. Arab Republic of Egypt一案中仲裁庭認為投資者曾經向埃及地方法院提交的爭端與提交給ICSID仲裁的爭端并非同一爭端，前者僅僅涉及拍賣沒收船只行為的有效性，而后者涉及BIT義務的違反，因此不會觸發(fā)岔路口條款[13]。

由于近年來各國之間締結的雙邊投資協(xié)議數量急劇增加，并且?guī)缀跛械腂IT條款中都包含了將投資爭端提交國際仲裁的條款，因此BIT成了同意仲裁的主要形式。據統(tǒng)計，ICSID管轄權基礎60%是由BIT決定的，15%是由投資者和東道國的投資協(xié)議決定的[5]8，而保護傘條款是各國BIT中通常都會有的條款，通常表述為“締約方應當遵守其對另一締約方國民所做出的承諾”。在SGS v. Republic of the Philippines一案中，SGS主張菲律賓政府違反雙方簽訂的進口監(jiān)督服務協(xié)議，申請ICSID仲裁。仲裁庭將菲律賓違反合同義務的行為上升為違反條約義務的行為，做出了ICSID具有管轄權的裁定，擴大了仲裁庭的管轄范圍。

4.附加便利規(guī)則

如前所述，ICSID原本只接受符合三大要件的投資糾紛，然而早在1978年ICSID就嘗試逐漸將ICSID的管轄范圍擴大至非締約國，由此新增了ICSID附加便利規(guī)則（ICSID additional facility arbitration rule）。修改的ICSID附加便利規(guī)則授權了秘書處接管非締約國與外國投資者之間的案件，將ICSID的管轄權擴大至非締約國。根據附加便利規(guī)則的規(guī)定，將此類投資爭端適用附加便利規(guī)則進行仲裁需要爭議雙方達成合意，同意由ICSID進行仲裁。據統(tǒng)計，自1997年第一例實際適用附加便利規(guī)則的案件Metalclad Corporation v. United Mexican States被受理后，截至目前，ICSID共受理了66件適用附加便利規(guī)則的案件，占這期間ICSID受理案件總數的接近10%[14]。以我國與緬甸為例，截至2021年2月24日，根據ICSID官網顯示的信息，緬甸仍未加入1966年華盛頓公約，仍然不是該公約的締約國[15]。根據該公約第25條管轄權的規(guī)定，緬甸政府不是適格的主體，因此我國投資者與緬甸政府之間發(fā)生的投資爭端并不可以直接適用ICSID規(guī)則進行仲裁。然而，由于緬甸是東南亞國家聯盟中的一員，我國投資者與緬甸政府的投資糾紛是符合ICSID附加便利規(guī)則的③。雖然在仲裁效力上，附加便利規(guī)則會與ICSID規(guī)則有所不同，適用ICSID附加便利規(guī)則進行仲裁的案件可以提起上訴，東道國國內的法院可以進行審查，而適用ICSID規(guī)則進行仲裁的案件則是“一裁終局”，但是這仍然體現了ICSID擴張其管轄范圍的傾向。

四、ICSID仲裁面臨的危機

相較于傳統(tǒng)爭端解決機制，ISDS仲裁機制由于其去政治化，一審終審效率高，不公開審理保護商業(yè)機密，傾向于保護投資者等特點，受到諸多外國投資者的青睞，然而ICSID傾斜保護外國投資者，勢必造成一些東道國，尤其是資本輸入國的不滿，這也造成了ICSID仲裁受到越來越多質疑的局面。反對者們認為ICSID受理的案件中，大量投資仲裁案件涉及公共服務部門和公共事業(yè)的投資。因緊急經濟措施和內亂以及圍繞公共衛(wèi)生、環(huán)境監(jiān)管、人權問題引起了大量的投資索賠案件，同時昂貴的仲裁費用以及所有與仲裁裁決相關的賠償又最終將由東道國的納稅人承擔，如此種種都導致外國投資者的利益與東道國國民的利益互相沖突的局面[16]。難怪一些國家為了抵制ICSID的仲裁，采取了諸如：1.訴諸憲法不承認ICSID裁決；2.要求國內法院不執(zhí)行ICSID裁決；3.起草“不同意”ICSID仲裁的模范合同；4.退出ICSID公約；5.建立旨在取代ICSID的區(qū)域仲裁機構等措施[17]。這其中ICSID主要面臨發(fā)展中國家“卡爾沃主義”和發(fā)達國家投資法院的挑戰(zhàn)。

（一）卡爾沃主義

“卡爾沃主義”由阿根廷外交家以及法學家卡爾沃提出，他認為“外國人應當享有與東道國國民相同的受保護的權利，但同時，其也不能享受除此之外的其他保護”。在國際投資法的領域，卡爾沃主義實際就是要求外國投資者只能尋求當地救濟，而不能尋求諸如外交保護、ISDS國際仲裁機制的救濟?？栁种髁x在拉丁美洲獲得了較大范圍的認同，玻利維亞、委內瑞拉、厄瓜多爾相繼退出《華盛頓公約》，玻利維亞甚至在退出《華盛頓公約》后立刻修改憲法，規(guī)定“所有經營石油、天然氣部門的外國公司都受到玻利維亞國家主權的約束，外國法院的判決在任何情況下都不會被接受，同樣相關事由也不能訴諸國際仲裁或外交干預”[24]。阿根廷雖然名義上尚未退出《華盛頓公約》但其曾經運用過各種手段來不斷拖延甚至是無視ICSID裁決產生的金錢義務，例如CMS天然氣運輸公司起訴阿根廷政府一案，雖然ICSID裁定阿根廷政府賠付高額的賠償金，但是面對阿根廷政府拖延支付賠償金的行為，ICSID和世界銀行也幾乎沒有權力可以強制執(zhí)行[18]。

（二）投資法院的挑戰(zhàn)

除了發(fā)展中國家，部分發(fā)達國家對ICSID同樣不甚滿意。歐盟為了擺脫傳統(tǒng)投資仲裁的弊端，嘗試運用“投資法院”（investment court system，ICS）的方法逐步取代傳統(tǒng)的投資仲裁。ICS設立的目標是為解決ICSID中一審終審、不公開審理等問題提出的，在提高透明度、第三方參與和案件審理過程制度化等方面作出改變，相較于傳統(tǒng)的仲裁程序，投資法院將采取更類似于法院審判的方式審理案件。歐盟希望通過以下措施以解決ICSID仲裁的弊端[19]：1.建立一個擁有上訴法庭的國際法院系統(tǒng)；2.制定法院法官任命、遴選、任期規(guī)則，制定投資保護爭端中律師、專家、證人相應制度；3.制定解決投資爭端的具體時間表；4.審理機構由三人庭組成，取代任命制度等。事實上，早在歐盟提出常設投資法院之前，阿拉伯國家已經有了類似的嘗試，在1974年的《阿拉伯投資東道國和其他阿拉伯國家國民之間解決投資爭端公約》（Convention of the Settlement of Investment Disputes between Host States of Arab Investments and Nationals of Other Arab States）就設立了阿拉伯國家的投資法院，并且至今該法院仍在發(fā)揮作用。然而與阿拉伯國家不同，歐盟的期望不僅僅是建立區(qū)域性的投資法院，其最終目標是建立一個永久性的多邊乃至與ICSID類似的全球性的投資爭端解決機構。當然，歐盟以外的國與國之間的聯系顯然沒有歐盟成員國那樣緊密，因此建立國際范圍的投資法院難度顯然遠遠大于歐盟內部的投資法院，同時ICS也存在許多問題，例如有反對者擔憂發(fā)達國家將會控制法官的提名導致不公正的審判，ICS常設機構花費巨大增加納稅人負擔等問題[20]。但該模式顯然對ICSID提出了挑戰(zhàn)，甚至ICS模式已經出現在了歐盟與美國的跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議、歐盟與加拿大之間的自由貿易協(xié)議、歐盟與越南自由貿易協(xié)定的討論中，可以預見的是ICS模式將會作為未來歐盟與其他國家地區(qū)之間簽訂國際投資協(xié)定的談判基礎，并以此不斷推進其多邊化甚至全球化的進程。

五、解決辦法

ICSID面臨的嚴重危機勢必促成ICSID制度的改革。目前ICSID的話語權仍然主要被以發(fā)達國家為主的西方世界把持，截至2020年12月31日，僅有15名中國國籍的公民被任命為ICSID的仲裁員、調解員和委員會成員，遠不及英美發(fā)達國家。以英美為例，美國有262名公民被任命為ICSID的仲裁員、調解員和委員會成員，英國則有236名[21]。中國的政治和經濟現實決定著中國應該采取的對策，作為一個新興市場經濟國家，中國正在逐步演變?yōu)橐粋€重要的直接投資輸出經濟體，為了維護本國海外投資者的利益，中國應當努力加強在ICSID的話語權，抓住好ICSID制度改革的契機，提出ICSID改革的具體可行方案，是加強未來中國在ICSID話語權的重要途徑。

反對者們對以ICSID仲裁為代表的ISDS仲裁模式的不滿，恰恰主要源于ICSID仲裁的特點。ICSID仲裁模式的設立是以傳統(tǒng)商事仲裁為藍本的，諸如一審終審、不公開審理正是傳統(tǒng)商事仲裁相對于法院審理的優(yōu)勢所在。然而需要注意的是，國家與投資者之間的爭端并非是傳統(tǒng)商事仲裁那樣產生于平等主體之間，其一方主體是一國政府，這就注定了以傳統(tǒng)商事仲裁為藍本建立的現行ICSID仲裁模式并不契合國家與投資者之間的爭端解決機制，事實上，ICSID所面臨的危機很大程度上就是因為沿用了傳統(tǒng)商事仲裁的規(guī)則，一定程度上私人化了東道國的公法人人格[22]。

（一）建立上訴機制

雖然根據《華盛頓公約》第52條ICSID存在糾錯機制，但其效率飽受質疑?，F今ICSID并沒有上訴機制，筆者認為ICSID可以仿效歐盟試圖建設ICS的辦法，設立一個常設的處理上訴案件的上訴中心。當前ICSID仲裁結果存在太多仲裁員的個人色彩，甚至經常出現“同案不同判”的現象，導致ICSID仲裁的案件幾乎沒有可預測性。相同情況相同處理是人類最樸素法價值觀的體現，投資者與東道國只有信任仲裁庭能夠作出公正裁決，才能夠實現解決爭端的目的。而設立一個常設的上訴中心，可以統(tǒng)一裁決的尺度，解決仲裁庭仲裁不一致的問題，將ICSID飽受詬病的仲裁“個性化”轉向“制度化”，體現前后仲裁裁決的一致性，提高案件的可預測性。同時，建立ICSID上訴機制還可以遏制仲裁員肆意解釋條約，擴大仲裁庭受理范圍的問題，有助于消除ICSID仲裁員之間、ICSID和其他仲裁機構之間就類似或者相同條款作出沖突解釋的現象，大大提高ICSID仲裁的公信力，從長遠意義上確立ICSID仲裁體制的合法性[23]。

（二）透明度機制

ICSID仲裁裁決的秘密性飽受詬病被諷刺為“一小撮人對投資者與東道國政府之間的爭端作出裁決，使一個國家的法律被廢止，司法體系受到挑戰(zhàn)”。由此，建立透明度機制將很好地解決ICSID仲裁秘密性導致的信任危機。透明度規(guī)則與傳統(tǒng)國際商事仲裁的秘密性原則相悖，這是由東道國與投資者投資仲裁的特殊性決定的，它調整的是不平等主體之間的商事關系，投資者與東道國之間的關系仍然是一種私法人與公法人的關系，而政府活動則需遵守透明度與公共接入的基本要求，國際投資仲裁如果沒有公眾的監(jiān)督，實際上是違反民主原則的。過去國際投資條約對東道國的利益關注較少，而仲裁庭通常又對投資者的利益傾斜保護，往往會導致東道國利益與投資者利益進一步失衡。包括美國在內的發(fā)達國家都開始反思直通車性質的爭端解決機制對本國立法權的沖擊。透明的仲裁也可以提升公眾對于投資仲裁制度的信任和接受度[24]。透明度改革通過文件和程序的公開來保障公眾對于公共事務的知情權和參與權，使公共利益問題得以通過科學的方式決定，這在一定程度上能督促仲裁員審慎裁決，進而有利于投資者與東道國間權利與利益的平衡[25]。

（三）利益平衡機制

20世紀60年代，東道國政府侵犯外國投資者的行為泛濫，在此背景下ICSID建立的初衷就是為了維護投資者的利益，以促進國際投資?？梢?，ICSID對投資者的傾斜保護存在相應的時代背景。然而現如今，是否仍然存在特定理由使得ICSID應當堅持將利益的天平向投資者傾斜呢？在追尋“促進和保護投資”的目標時，是否可以忽視甚至犧牲同等的甚至更為重要的目標，包括國家安全、公共安全、公共道德、環(huán)境和人權等在內的東道國利益？[26]事實上東道國目前在ICSID仲裁中甚至是處于弱勢地位的，已有的案例證明ICSID甚至會曲解“岔路口條款”和“保護傘條款”以達到其擴大仲裁范圍、向投資者傾斜保護的目的。但是，這樣的“過度”保護實際上何嘗不會造成投資者的損害？部分國家因ICSID傾斜保護投資者利益而拒不執(zhí)行ICSID裁決，甚至直接退出《華盛頓公約》使得ICSID裁決書成為一紙空文，亦使得投資者即便贏得了仲裁也面臨“執(zhí)行難”的問題，極大損害了其公信力。中國向來奉行獨立自主的和平外交政策，我們應該認識到現有的國際投資仲裁制度在為投資者帶來可能的巨額賠償的同時，也限制了東道國實施公共政策的空間，因此當面臨投資者利益與東道國利益沖突的局面時，我們應該做的不是追求其中一方利益的最大化，而應該叩其兩端執(zhí)其中。如當面臨保護傘條款解釋問題時，我們可以以利益平衡為核心指導思想，分情況處理：若東道國表面上了違反合同義務，但實質上因違反合同義務而違反了BIT中諸如最惠國待遇原則、公平待遇原則等基本原則，那應當允許ICSID擴大解釋適用保護傘條款；但若僅是違反普通的商業(yè)合同，不涉及條約義務的違反，那就不能將違反該合同義務的行為上升為違反條約義務的行為，而應當將爭端局限于合同糾紛的范圍內。這樣既能維護東道國國家主權，又可以在東道國違反“商事合同”義務構成干預“國際合同”性質的行為時使得投資者能夠尋求國際投資仲裁機制的救濟[11]70。

（四）設置例外條款

無論出于何種目的，ICSID在過去的一段時間內呈現了擴大其管轄權范圍的趨勢。當ICSID的管轄權過大，侵害了東道國國家的公共利益之時，東道國對其仲裁采取消極應對的態(tài)度是可以預見的。國際投資仲裁的實踐已經證明，國家與投資者之間爭端解決機制是一個非常強大的維護投資者利益以及制約東道國行為的工具，但我們同時也應注意到其也涉及對國家主權、國家公共利益的影響。對此，我們仍然應當以利益平衡為根本原則，比較可行的辦法是規(guī)定一些特殊領域的一般例外條款（例如國家安全、環(huán)境、衛(wèi)生等），根據一般例外條款，當締約國面臨嚴重的經濟、社會甚至是政治危機或為了其經濟的可持續(xù)發(fā)展等情形時，可以采取必要的管理措施維護其根本的國家利益和公眾利益。這樣一來既可以維護投資者的正當權益也可以避免相關國家產生抵觸情緒，將有關國家公共利益的敏感區(qū)域排除出ICSID的管轄范圍[27]。

六、結語

新冠疫情仍在全球蔓延，部分地區(qū)的局勢動蕩，這勢必激化東道國與外國投資者之間的爭端，也必將促進以ICSID為例的ISDS的發(fā)展，以此觀之，以ICSID為例的ISDS改革勢在必行。戰(zhàn)后的國際投資秩序長時間受到以資本輸出國為主的西方發(fā)達國家主導，但如今國際投資局勢早已不同往日，中國是發(fā)展中國家中最大的資本輸出國，“走出去”戰(zhàn)略的提出是中國參與經濟全球化的重要條件，是我國投資者參與國際市場競爭的前提，是我國企業(yè)發(fā)展壯大后的必然結果，這就更加要求我們注重海外投資利益，爭取在國際投資領域的更多的主動地位。機遇與挑戰(zhàn)并存，根據以ICSID為例的ISDS的發(fā)展趨勢和特點提出并推動切實可行的ICSID改革方案是增強我國在ICSID仲裁話語權的重大機遇，在完善國家與私人爭端解決機制的同時，也可以切實保障我國日益增長的海外投資的利益。

①.根據《華盛頓公約》第25條第1款的規(guī)定, ICSID確立管轄權需要滿足三個條件：一是主體要件，即投資爭端的當事人是公約締約國或該締約國指派到ICSID的任何下屬單位或者機構，另一方當事人必須核實另一締約國國民；二是客體條件，即爭端當事方提交管轄的是直接因投資而產生的爭端；三是主觀要件，即當事人的同意。同時滿足這三個條件，ICSID仲裁庭就具有管轄權。

②.《中緬雙邊投資協(xié)定》第9條第3款規(guī)定了如果投資者選擇了向緬甸當地尋求救濟的程序，則將無法適用國際仲裁程序。這是典型的岔路口條款。

③.《中華人民共和國政府與東南亞國家聯盟成員國政府全面經濟合作框架協(xié)議下的投資協(xié)議》第14條規(guī)定了中國與東盟國家締約方與投資者間爭端解決的機制，其中第4項第3款規(guī)定：“如果爭端所涉締約方和非爭端所涉締約方其中之一為國際投資爭端解決中心公約的成員, 則可根據國際投資爭端解決中心附加便利規(guī)則提交仲裁”。

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The Development and Characteristics of Investor-State Dispute Settlement:Taking ICSID for Example

LIU Kaiquan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201600, China)

The worldwide epidemic, instability in some areas, and frequent appearance of disputes between countries and investors, investor-state dispute settlement, like ICSID, is becoming increasingly important. ICSID arbitration is well-known for its final judgment, secrecy, inclined protection for investors and expanded jurisdictions. The resurrection of the Calvo Doctrine and the rise of ICS have brought crises and challenges to ISDS mechanism, like ICSID. But it also points out the direction to the ICSID reform at the same time. ICSID reformation needs the establishment of appeal mechanism, transparent mechanism, and benefit balance mechanism. China should grasp the opportunity and strive for more international power of discourse in the ISDS to protect the interests of Chinese investors and realize the “going out” strategy.

ISDS; ICSID; International Investment Arbitration

2021-08-27

劉凱全，男，江西吉安人，華東政法大學國際法學院國際法學碩士，研究方向：國際經濟法。

D996

A

1672-3724（2022）02-0064-07