項(xiàng)定宜，徐久雅

（東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150006）

隨著社會的變革，多元思想與文化的傳播及碰撞，對傳統(tǒng)認(rèn)知中的婚姻文化與觀念造成了沖擊，家庭解體、重組的情況開始頻繁地發(fā)生。然而，家庭的崩解并不能否認(rèn)天生的血緣關(guān)系，傳統(tǒng)的家庭倫理觀念依然存在于家庭成員的思想之中。所以，家庭成員之間尤其是未成年子女與沒有生活在一起的父親、母親或其他家庭成員之間保持良好的溝通與聯(lián)絡(luò)是極其重要的。由此，也證明探望權(quán)制度存在的合理性與必要性。

一、探望權(quán)概念及其立法淵源

探望權(quán)，在部分國家也被稱為見面交往權(quán)，是指離婚后與子女不能共同生活的父親或母親一方所擁有的，與其未成年子女進(jìn)行會面、溝通、交流或者暫時性短期共同居住的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)其對子女的撫養(yǎng)及監(jiān)護(hù)。探望權(quán)制度最早起源于英美法系國家，設(shè)立該制度的初始目的是為了保護(hù)離婚家庭中父母的權(quán)利。有學(xué)者發(fā)表觀點(diǎn)認(rèn)為，在這一制度中，未成年人的利益才是需要被保護(hù)的重點(diǎn)對象，父母權(quán)益的實(shí)現(xiàn)要基于維護(hù)子女利益的基礎(chǔ)。在現(xiàn)實(shí)中，世界各國也漸漸開始接受并運(yùn)用這一原則。

自新中國建立以來，在很長一段時間內(nèi)，我國對探望權(quán)始終缺乏明確的法律規(guī)定。2001年，在我國新修訂的《婚姻法》中，第38條增加了探望權(quán)的相關(guān)規(guī)定。探望權(quán)這一制度的設(shè)立，在很大程度上是人類文明發(fā)展進(jìn)步的表現(xiàn)。但在具體的實(shí)踐中，這一制度也暴露了很多的缺陷與不足，尚不能夠有效解決目前在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中所引發(fā)糾紛的根本問題。我國《民法典》在修訂過程中，幾次對探望權(quán)制度的內(nèi)容進(jìn)行刪改，但最終仍然沿用了原《婚姻法》第38條的內(nèi)容。至此，我國探望權(quán)相關(guān)規(guī)定的完善過程也就暫時告一段落，最終沒有對現(xiàn)實(shí)需求作出回應(yīng)。而關(guān)于探望權(quán)的主體、適用范圍、行使方式都還有很多需要完善的細(xì)節(jié)，在未來立法和司法實(shí)踐的道路上任重而道遠(yuǎn)。

二、探望權(quán)制度價值

對由于夫妻婚姻關(guān)系瀕危而產(chǎn)生糾紛，探望權(quán)制度的增設(shè)在一定程度上發(fā)揮了定分止?fàn)幍淖饔?，良好地維護(hù)了我國的社會和諧以及家庭倫理的優(yōu)良傳承，對我國建設(shè)社會主義現(xiàn)代化的和諧美好社會有積極的促進(jìn)作用。

（一）探望權(quán)制度符合當(dāng)代法律精神

探望權(quán)這一制度誕生的源頭是英美法系國家。當(dāng)下社會中，對未成年人的教育以及培養(yǎng)是十分值得重視的問題，聯(lián)合國的《兒童權(quán)利公約》更是強(qiáng)調(diào)了保護(hù)兒童利益的重要性。探望權(quán)的創(chuàng)設(shè)就是立足于未成年人利益最大化原則的基礎(chǔ)之上，符合當(dāng)代的法律精神，是我國立法史上濃墨重彩的一筆。

（二）保障未成年子女的健康成長

設(shè)立探望權(quán)的本意是為了保障未成年人健康、安定的生長環(huán)境，并在一定程度上彌補(bǔ)由于父母離婚而造成的孤獨(dú)感和失落感。通過探望，可以增進(jìn)父母與未成年子女的交流，也能更好地發(fā)揮家長的教育功能，降低孩子走入歧途的幾率，增強(qiáng)孩子的安全感，讓他們的身心都處在一個健康的狀態(tài)。

（三）引導(dǎo)親情倫理規(guī)范化

自古以來，我國文化就十分重視家庭倫理道德的傳承與延續(xù)。雖然婚姻家庭關(guān)系是由法律所規(guī)范調(diào)整的，但不可否認(rèn)的是，其中也蘊(yùn)涵著我國自古傳承的家庭倫理屬性。探望權(quán)制度的設(shè)計(jì)在強(qiáng)調(diào)法律需要人性化的同時，也凸顯倫理道德規(guī)范的重要性，從而更好地促進(jìn)親權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，創(chuàng)設(shè)并完善探望權(quán)制度，對于規(guī)范我國傳統(tǒng)文化中的親情倫理起到了重要的引領(lǐng)作用。

（四）保護(hù)婚姻當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益

父母與其子女的血緣關(guān)系是世界上任何人都無法剝奪和否定的。父母對未成年子女撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)也并不會因?yàn)榉蚱拗g婚姻關(guān)系的崩解而被剝奪。解除婚姻關(guān)系后，離異的當(dāng)事人仍然可以依照法律規(guī)定或者按照雙方自行約定行使撫養(yǎng)子女的權(quán)利與義務(wù)。由此可見，探望權(quán)制度通過使婚姻當(dāng)事人合法行使探望權(quán)，以實(shí)現(xiàn)對未成年子女的教育與撫養(yǎng)目的，其重要程度不言而喻。

綜上所述，探望權(quán)制度除了在立法方面具有價值，還在情感倫理道德方面具有一定的價值。探望權(quán)制度有助于對未成年子女身心健康的維護(hù)，撫慰其因家庭關(guān)系的變化而產(chǎn)生的心理創(chuàng)傷，同時也能夠緩解婚姻關(guān)系瓦解后的父親或母親的思念之情。

三、探望權(quán)制度存在的問題

據(jù)《民法典》第1086 條可知，父母在離婚后，雖沒有得到直接撫養(yǎng)孩子的權(quán)利，但有權(quán)看望自己的孩子，而對方有義務(wù)幫助正確、合理地履行探望的權(quán)利。《民法典》在修訂的過程中，對隔代探望權(quán)進(jìn)行了幾番刪改，最終放棄這一權(quán)利的增設(shè)。通過對司法數(shù)據(jù)的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前引發(fā)探望權(quán)糾紛的根本原因，主要圍繞隔輩間探望權(quán)、探望權(quán)行使方式和內(nèi)容協(xié)商無果等幾方面。［1］這也是目前我國探望權(quán)制度規(guī)定尚不完善的反映，總結(jié)我國探望權(quán)制度的不足之處有以下幾方面。

（一）探望權(quán)主體適用條件和范圍過于狹窄

目前，我國探望權(quán)的主體局限于離異后的夫妻中未獲得直接撫養(yǎng)權(quán)的一方，適用條件過于狹窄。而關(guān)于探望權(quán)的主體，《民法典》仍未回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，沒有賦予（外）祖父母探望權(quán)的主體地位。首先，觀察分析我國的現(xiàn)實(shí)，與未成年子女無法共同生活的情形不僅是離異家庭面臨的情況，還包括情感破裂的夫妻分居后，或非婚生父母與子女間的情形。我國缺乏對非常態(tài)婚姻中當(dāng)事人探望權(quán)的規(guī)定，會導(dǎo)致司法者的認(rèn)知模糊，在司法實(shí)踐中對現(xiàn)有規(guī)定機(jī)械地理解和適用，導(dǎo)致當(dāng)事人在探望權(quán)被侵犯時無法尋找到有效的法律救助途徑。［2］其次，探望權(quán)不是單方面的權(quán)利，需要雙方當(dāng)事人的積極配合。由于司法者及探望權(quán)人對未成年子女個人意愿考量的缺乏或忽略，常常致使未成年子女的利益沒有得到充分保護(hù)，使探望權(quán)的行使與立法初衷背道而馳。另外，通過觀察，由于父母工作較為繁忙，許多未成年人是由（外）祖父母照看、撫養(yǎng)的，這種情形下（外）祖父母理應(yīng)享有探望的權(quán)利，而因家庭結(jié)構(gòu)的改變，就此剝奪（外）祖父母的探望權(quán)，同樣使未成年人失去了部分心理慰藉。

可以說，目前我國關(guān)于探望權(quán)主體的相關(guān)規(guī)定僅停留在淺顯層面，沒有充分考量我國當(dāng)下社會現(xiàn)狀，對社會需求沒有作出合理回應(yīng)，違背了我國倫理道德和優(yōu)良傳統(tǒng)。

（二）未成年人利益最大化原則表面化

在探望權(quán)的研究內(nèi)容中，主要觀點(diǎn)大都涉及未成年子女利益最大化這一原則，但由于我國目前對未成年人子女利益最大化原則缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，因此很難在實(shí)踐中將其具體化。未成年子女利益最大化原則的內(nèi)涵可以從兩方面內(nèi)容判定：一方面是客觀性標(biāo)準(zhǔn)，對結(jié)果是否能夠?qū)崿F(xiàn)對兒童群體基本權(quán)利的保護(hù)進(jìn)行判斷；另一方面是能動性標(biāo)準(zhǔn)，對結(jié)果中是否體現(xiàn)了兒童個人意愿和個體利益進(jìn)行判斷。［3］我國司法實(shí)踐在裁判和執(zhí)行探望權(quán)案件的過程中，更多是考量探望權(quán)人的意愿和協(xié)助探望人的配合條件，往往忽略了對被探望人即未成年子女意愿的考量，正是這一點(diǎn)，使得未成年人利益最大化這一原則在探望權(quán)制度中僅流于表面。

目前，當(dāng)以未成年人利益最大化原則來論證擴(kuò)大探望權(quán)主體的可能性時會發(fā)現(xiàn)，我國理論界所探究的相關(guān)內(nèi)容只停留在表面，是抽象和概括的。無論是法律理論還是司法實(shí)踐中，均未能夠?qū)ξ闯赡曜优孀畲蠡@一原則作出很好的處理，很難從“子非魚焉知魚之樂”的困境中抽身出來。對未成年子女來說，我們不能以成人的心態(tài)和視角決定其意愿，應(yīng)當(dāng)充分考慮并且尊重未成年子女個人的意愿。但是在司法實(shí)踐中，法官在裁判時往往會傾向于支持探望者，對未成年人利益的保護(hù)被虛化，致使對擴(kuò)大探望權(quán)主體的討論也變成了一種毫無意義的立法探究。

（三）與探望權(quán)相關(guān)法規(guī)缺失

《民法典》第1086 條是目前我國唯一明確提及探望權(quán)的法條，該法條僅對探望權(quán)的主體進(jìn)行籠統(tǒng)的概括，而探望權(quán)內(nèi)容有當(dāng)事人自行協(xié)商和法院判決兩種途徑，并確定了協(xié)議優(yōu)先原則。由此可知，我國法律并沒有對探望權(quán)的具體內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定和限制，很大程度依賴于當(dāng)事人的主觀意愿。因感情破裂等原因而離異的雙方當(dāng)事人很容易在制定協(xié)議時摻雜個人感情，過多考慮個人的利益，提出不合理的條件和方式，甚至阻礙探望權(quán)的合理行使，無奈情況下，最終只能由法院作出判決。但是，由于探望權(quán)具體內(nèi)容相關(guān)規(guī)定的缺失，無具體法律法規(guī)可依，致使法官很難作出裁判，進(jìn)而導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。同時，由于沒有明確的指導(dǎo)準(zhǔn)則，探望權(quán)的執(zhí)行也十分困難，無從下手。這種情況不只對法院的工作是一項(xiàng)巨大的挑戰(zhàn)，也是對探望權(quán)人合法利益的侵害，使權(quán)利人的維權(quán)受到阻礙，也是對司法資源的一種浪費(fèi)。

四、完善我國探望權(quán)制度的建議

不可否認(rèn)的是，探望權(quán)制度的確立對我國婚姻家庭相關(guān)立法體系具有極其重要的意義，探望權(quán)的行使對破裂家庭中的成員，尤其是未成年子女的身心健康都發(fā)揮著重要的作用。因此，完善探望權(quán)制度，使探望權(quán)更大效益地發(fā)揮自身作用是十分有必要的。

（一）適當(dāng)拓寬探望權(quán)主體條件與范圍

首先，應(yīng)當(dāng)拓寬探望權(quán)的適用條件。探望權(quán)的真正意義就在于維護(hù)有血緣親屬間的感情，而血緣關(guān)系并不僅僅存在于離異家庭中的父母與其子女，分居或非婚生這兩種情形的父母與其子女也同樣具有無法分割的血緣關(guān)系。夫妻之間的法律關(guān)系如何，都不應(yīng)當(dāng)影響父母與其子女之間天然的血緣關(guān)系。因此，當(dāng)下關(guān)于探望權(quán)的適用條件應(yīng)當(dāng)拓寬至分居家庭、離異家庭以及非婚生父母與其子女三種情況。

其次，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍。賦予未獲得撫養(yǎng)權(quán)的父親或母親一方以合理的探望權(quán)，在大部分情況下是無可爭議的。但通過查詢探望權(quán)所引起糾紛的案件數(shù)據(jù)來看，隨著社會的發(fā)展，探望權(quán)的需求主體從喪失撫養(yǎng)權(quán)的一方延展至（外）祖父母。生活在一起或是經(jīng)常見面交流的（外）祖父母與未成年（外）孫子女之間的感情已經(jīng)有一定的積累，因此生活在一起的（外）祖父母與（外）孫子女因某些原因在分開之后對彼此的思念是十分強(qiáng)烈的。目前，大部分學(xué)者對隔代探望權(quán)持有支持的態(tài)度，楊立新教授也曾撰文批評對隔代探望權(quán)立法的忽視，他認(rèn)為，為了滿足（外）祖父母對（外）孫子女的關(guān)心思念之情，應(yīng)當(dāng)制定隔代探望權(quán)。［4］因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大探望權(quán)的主體范圍，這既符合道德倫理的基本要求，也充分保障了探望權(quán)人和被探望人的合法利益。

（二）加強(qiáng)未成年人利益最大化原則的滲透力

探望權(quán)又稱為會面交往權(quán)，從字面意義上解析就是至少要有雙方當(dāng)事人才能夠?qū)崿F(xiàn)見面。無論是被賦予探望權(quán)的一方，還是被探望的一方，二者都是實(shí)現(xiàn)探望權(quán)必不可少的一方。因此，在保證探望權(quán)人合法利益不被侵害的同時，也應(yīng)當(dāng)確保未成年子女的利益得到充分保障。

既然賦予探望權(quán)是從未成年子女最大利益原則這一立足點(diǎn)出發(fā)的，那么未成年人作為利益訴求的個體也是可以被賦予探望權(quán)的。未成年人在探望權(quán)制度的地位不應(yīng)當(dāng)是被動的，他們也應(yīng)當(dāng)可以主動申請?zhí)酵麄兯寄畹娜?。因此，為確保未成年子女利益最大化原則的強(qiáng)有力執(zhí)行，避免該原則只是紙上空談，應(yīng)當(dāng)在探望權(quán)制度中加入尊重未成年子女個人意愿的條件，同時，未成年子女作為探望權(quán)主體的地位應(yīng)當(dāng)被明確。讓未成年人獨(dú)立地表達(dá)自己的利益訴求，才是對未成年子女利益最大化原則最好的實(shí)踐。

（三）完善探望權(quán)行使內(nèi)容及限制條件

我國對探望權(quán)具體內(nèi)容的規(guī)定過于籠統(tǒng)且缺乏可操作性，在司法實(shí)踐過程中的參考意義也較小。完善探望權(quán)行使及限制條件的相關(guān)規(guī)定，是保障探望權(quán)制度中當(dāng)事人合理利益的重要手段，也為法院在對探望權(quán)糾紛案件進(jìn)行裁判時提供參考標(biāo)準(zhǔn)。

首先，應(yīng)當(dāng)明確探望權(quán)的行使內(nèi)容。制定探望權(quán)當(dāng)事人行使探望權(quán)的時間、地點(diǎn)等內(nèi)容的具體參考標(biāo)準(zhǔn)，同時，對探望權(quán)的行使方式進(jìn)行改革。當(dāng)前，世界范圍內(nèi)普遍采用的探望權(quán)形式有兩種：一種是短暫相見的探望，一種是在短期內(nèi)的停留式探望，這兩種形式可以歸結(jié)為接觸性探望。［5］但在當(dāng)下社會現(xiàn)實(shí)中，可能會因?yàn)楣ぷ?、學(xué)習(xí)等原因帶來地域距離遠(yuǎn)的阻礙，給接觸性探望的實(shí)現(xiàn)帶來困難。此時，現(xiàn)代科技帶來的便利條件就可以發(fā)揮其積極作用，可以通過現(xiàn)代通信手段進(jìn)行線上溝通交流，用以彌補(bǔ)無法實(shí)現(xiàn)的接觸探望。

其次，應(yīng)當(dāng)制定行使探望權(quán)的限制條件。目前，我國的限制條件僅圍繞保護(hù)未成年子女利益展開，但具體內(nèi)容過于籠統(tǒng)，因此，應(yīng)該制定探望權(quán)行使的詳細(xì)限制條件。第一，未成年子女明確表達(dá)不愿意與探望權(quán)人見面交流的；第二，探望權(quán)人在探望過程中的行為對未成年子女心理健康產(chǎn)生負(fù)面影響的；第三，隔代探望中，（外）祖父母有試圖挑唆未成年子女與其父親或母親的親密關(guān)系，丑化父親或母親在未成年子女心中形象的行為；第四，在探望期間，導(dǎo)致未成年子女受到生理上的傷害是探望權(quán)人的主要責(zé)任的。上述四個方面應(yīng)當(dāng)作為探望權(quán)的限制條件，進(jìn)一步將未成年人利益最大化原則在探望權(quán)制度中貫穿滲透。

五、結(jié)語

對于一個家庭的重要性世界上任何一個國家都是十分認(rèn)可的。傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代生活相碰撞出的火花，使得家庭結(jié)構(gòu)不斷在變化，探望權(quán)需要被適用的現(xiàn)象也越來越多?！案改甘呛⒆幼詈玫睦蠋煛保彝コ蓡T對于未成年子女的身心發(fā)展、人格塑造有著至關(guān)重要的作用。我國當(dāng)前處于一個人口老齡化加深的大背景之下，對長輩的關(guān)懷也就顯得十分必要。“法律的最低限度就是道德”，但當(dāng)?shù)赖碌募s束力被視為“道德綁架”甚至不能發(fā)揮其應(yīng)有的效用時，就需要配合以完善的制度和法律法規(guī)來約束人們的行為，使社會更加和諧穩(wěn)定。