● 呂保良/文

一、檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例與典型案例的區(qū)別

自2010年12月31日最高檢發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至今已經(jīng)將近11年了，截止2022年6月，最高檢共計發(fā)布了38批157個指導(dǎo)性案例，檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例不同于典型案例，二者在范圍、原則、目的及應(yīng)用效力等方面均存在不同之處。

（一）檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例與典型案例的編制機構(gòu)范圍不同

檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例是由最高檢各檢察廳和法律政策研究室分工負責指導(dǎo)性案例的研究編制工作。其發(fā)布的指導(dǎo)性案例均有“檢例xx號”字樣。而典型案例則不同，除了最高檢各檢察廳、法律政策研究室外，全國各省、自治區(qū)、直轄市檢察機關(guān)也可公開或內(nèi)部發(fā)布具有典型意義的案例，都可以稱之為典型案例。實踐中，最容易讓人誤解的莫過于將《刑事審判參考》等權(quán)威刊物中的典型案例與指導(dǎo)性案例相等同。

（二）檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例與典型案例的編纂原則及目的不同

檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例遵循的是“同案同判”原則，即辦理類似案件時能夠“參照適用”，解決法律適用統(tǒng)一性的問題，“指導(dǎo)性”是其本質(zhì)特征，在實質(zhì)功能上，與司法解釋目的相同，都是針對法律條文的一種解釋。因此，指導(dǎo)性案例不能僅關(guān)注新類型的案件，更不能一味的追求新穎和稀奇，應(yīng)重點關(guān)注實踐中“常發(fā)”“多發(fā)”的類型案件，這將直接影響指導(dǎo)性案例被適用率和援引率。而檢察機關(guān)典型案例是指有較強法律意義，有較大社會影響，對社會生活有規(guī)范和指導(dǎo)價值的生效案例。在提升辦案質(zhì)效的同時，更兼具普法功能，案例針對性、警示性更強，社會教育效果更好。用典型案例做好法治宣傳，讓老百姓知法懂法守法，弘揚法治精神，培育法治信仰，促進社會治理。

（三）檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例與典型案例的應(yīng)用效力不同

檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的遴選發(fā)布程序極為嚴格，發(fā)布主體權(quán)威，從應(yīng)用效力上看，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第15條規(guī)定的各級人民檢察院在辦案過程中應(yīng)當參照指導(dǎo)性案例，即可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進行釋法說理，但是不得以指導(dǎo)性案例代替法律或者司法解釋的方式，將指導(dǎo)性案例作為案件處理決定的直接依據(jù)。檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例不同于典型案例，該規(guī)定中的“應(yīng)當參照”體現(xiàn)了指導(dǎo)性案例具有準司法解釋的效力，其效力遠高于典型案例，在司法實踐中具有指導(dǎo)意義。典型案例的選定則屬相對嚴格，最高檢、各地各省、自治區(qū)、直轄市檢察機關(guān)都可以遴選一些具有法律意義、典型意義和規(guī)范指導(dǎo)意義的生效判決作為典型案例予以發(fā)布，立足檢察工作從理念、方法層面指導(dǎo)檢察機關(guān)如何開展某項新的工作，因此典型案例的應(yīng)用效力及應(yīng)用頻次均遠低于指導(dǎo)性案例，典型案例固然可以為檢察機關(guān)的辦案人員開展檢察工作提供權(quán)威性的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，其意義和價值仍不能等同于具有準司法解釋效力的指導(dǎo)性案例。

近年來，檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例在檢察辦案工作中起到了良好的效果，指導(dǎo)性案例的編纂工作在體例設(shè)計、機制建設(shè)等方面都進行了調(diào)整和創(chuàng)新，然而檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例在檢察辦案中的應(yīng)用頻次低、管理機制和遴選機制尚不健全等問題，需要引起我們的重視在加強指導(dǎo)性案例研究工作的同時，不斷健全應(yīng)用案例的配套保障機制。

二、指導(dǎo)性案例在司法活動應(yīng)用中存在的問題及不足

檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例自發(fā)布以來，在司法實踐應(yīng)用中起到了積極效果，有助于統(tǒng)一司法尺度、規(guī)范司法行為、指導(dǎo)司法實踐、闡釋明晰法律盲點、呼應(yīng)社會熱點、回應(yīng)社會關(guān)切，為指導(dǎo)檢察實務(wù)起到了不可替代的作用。從司法實踐來看，檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例在檢察辦案工作中的應(yīng)用還存在一系列的問題和制約性因素，本文將從以下幾個方面對存在的問題及不足進行分析。

（一）指導(dǎo)性案例應(yīng)用力不足

自2010年《規(guī)定》出臺至今，歷經(jīng)兩次修訂，在司法實踐中，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例仍然存在應(yīng)用效果不明顯、應(yīng)用率較低等問題，從檢察一線辦案人員的實際感受來看，檢察指導(dǎo)性案例的適用狀況并不理想。比如，在最高法和最高檢的指導(dǎo)性案例的參照選擇上，司法者一般傾向于選擇前者，或者在兩者發(fā)生分歧時，傾向于認同前者。筆者認為出現(xiàn)上述情況的原因，一是由于檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例效力的文本表述上，僅規(guī)定“可以引述相關(guān)指導(dǎo)性案例進行釋法說理，”［1］《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第15條。而《規(guī)定》“應(yīng)當將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述?！憋@然檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例效力在文本表述上沒有形成強有力的效力級別。由于制度性供給明顯不足，容易出現(xiàn)與指導(dǎo)性案例中案情相近或者類似的案件時，產(chǎn)生是否參照、如何參考的困境。二是以審判為中心的訴訟制度下，審判在公訴案件刑事訴訟程序中居于中心地位，辦案人員受“無罪判決”“改變定性”“量刑建議采納率”等考核指標影響，將絕大部分精力用于說服法官，并獲有罪判決，因此辦案人一般引用審判機關(guān)的指導(dǎo)案例所形成的指導(dǎo)意見力求與法官達成共識。三是由于檢察機關(guān)目前指導(dǎo)性案例的體量相對不足且主要集中在刑事檢察方面，民事檢察、行政檢察和公益訴訟檢察方面的案例相對較少，雖然涵蓋了刑事、民事、行政、公益訴訟四大檢察，但社會影響力還沒有得到充分的彰顯。而法院的指導(dǎo)性案例的應(yīng)用主要集中在案件量較大的民事案例方面，相比而言，檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例應(yīng)用力明顯不足。

（二）缺乏健全的案例應(yīng)用和管理機制

在司法實踐中，檢察機關(guān)暫未建立健全的案例應(yīng)用和管理機制，導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的援引率偏低。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前，在檢察機關(guān)的統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)中并未設(shè)置指導(dǎo)性案例案卡填錄的必選項，很少有檢察官在法律文書中援引指導(dǎo)性案例，也鮮有刑事檢察等業(yè)務(wù)部門統(tǒng)計匯總指導(dǎo)性案例的具體應(yīng)用情況，只能說指導(dǎo)性案例的援引仍停留在隱性援引階段，指導(dǎo)性案例應(yīng)用規(guī)范管理方面仍有待強化。筆者認為導(dǎo)致上述問題出現(xiàn)的原因，主要有以下幾個方面：一是缺乏相應(yīng)的督促機制。檢察官在辦案中援引指導(dǎo)性案例指導(dǎo)具體案件的主動性不強，暫未形成檢察官援引指導(dǎo)性案例指導(dǎo)辦案實踐的正向評價及獎勵機制，受制于檢察官慣有的辦案思維和經(jīng)驗，一般習(xí)慣于援引法律法規(guī)、司法解釋，在沒有督促機制的情況下，檢察官去主動援引檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的情形很少見。近年來，在指導(dǎo)性案例逐年增多且越來越受重視的大背景下，打通指導(dǎo)性案例應(yīng)用到檢察辦案實踐“最后一公里”的任務(wù)仍然艱巨。二是智能化的指導(dǎo)性案例庫暫未形成，加之其在檢索、查詢和系統(tǒng)自動比對等技術(shù)輔助功能尚不健全，受制于指導(dǎo)性案例數(shù)量不多，與之配套的典型案例等尚未形成多元化的案例體系，在處理案情較為復(fù)雜的案件時，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用作用發(fā)揮明顯較弱，并沒有完全達到旨在統(tǒng)一法律適用標準、為類案辦理確立規(guī)則的預(yù)期效果。

（三）指導(dǎo)性案例數(shù)量偏少、類型單一、遴選機制尚不健全

最高檢指導(dǎo)性案例發(fā)布批次數(shù)量穩(wěn)步增加，覆蓋業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，2021年的全年共發(fā)布了8批37件指導(dǎo)性案例，為歷年來最多，但截止2022年6月份，僅半年時間最高檢已經(jīng)發(fā)布了6批27件指導(dǎo)性案例，也涵蓋了刑事、民事、行政、公益訴訟“四大檢察”領(lǐng)域。但縱觀指導(dǎo)性案例的整體數(shù)量還是相對偏少，刑法中很多罪名仍處于指導(dǎo)性案例的盲區(qū)，大部分的罪名在指導(dǎo)性案例中并未涉及，這就容易導(dǎo)致指導(dǎo)性案例在指導(dǎo)司法活動中應(yīng)用的發(fā)揮上存在不足。再者，指導(dǎo)性案例中較大多數(shù)類型為對法律和司法解釋的重申，側(cè)重于宣傳刑事政策和檢察機關(guān)辦案工作效果，填補法律空白型的指導(dǎo)性案例較少，對于法律模糊地帶予以釋明確定、統(tǒng)一司法標準等作用發(fā)揮不明顯，當然我國并非判例法國家，禁止超越法律邊界的“司法造法”，但是指導(dǎo)性案例在法律適用范圍內(nèi)填補法律空白的作用發(fā)揮，對我國的立法完善以及司法實踐均有很大助益。筆者認為，目前指導(dǎo)性案例的遴選機制還存在一定的問題，社會不斷發(fā)展變化對司法工作提出了更高的司法需求，指導(dǎo)性案例的數(shù)量和類型無法滿足現(xiàn)有的社會需求，其遴選案例的類型等還有進一步完善的空間，指導(dǎo)性案例的培育機制還尚不健全、其應(yīng)用作用還有待進一步的挖掘。

三、完善檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例在檢察辦案中應(yīng)用的建議

隨著檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例在實踐中不斷深化應(yīng)用，出現(xiàn)了應(yīng)用頻次低、管理機制和遴選機制尚不健全等問題。筆者將從以下幾個方面對其應(yīng)用提出完善建議。

（一）找準定位、統(tǒng)一認識，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的剛性

檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例具有準司法解釋的效力，其生命在于應(yīng)用，價值在于指導(dǎo)。［2］參見《一個案例勝過一打文件》，《檢察日報》2018年8月6日。只有充分發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的應(yīng)用價值，才能達到習(xí)近平總書記提出的“一個案例勝過一打文件”的效果。對于指導(dǎo)性案例的學(xué)習(xí)，不能僅關(guān)注指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則與裁判要點，也要注重學(xué)習(xí)案例事實及相關(guān)裁判理由，兩者必須兼顧。［3］參見臧德勝：《以案例指導(dǎo)制度規(guī)范化量刑協(xié)商的思考》，《法律適用》2020年第6期。檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例作為由最高檢發(fā)布的案例，其具有準司法解釋的效力，其剛性必須得到充分發(fā)揮，檢察官在辦理案件的過程中應(yīng)當參照適用。筆者建議檢察機關(guān)設(shè)立指導(dǎo)性案例的援引報告制度，要求檢察官在法律文書中做好指導(dǎo)性案例的援引、結(jié)合指導(dǎo)性案例進行釋法說理等工作。當前，檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的援引方式分為明示援引和隱性援引。［4］參見張杰、蘇金基：《檢察指導(dǎo)案例的應(yīng)用效果》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。前者是指檢察官在辦理類似案件中，無論是在內(nèi)部法律文書還是外部法律文書中均以文字形式明確表明其援引了關(guān)聯(lián)指導(dǎo)性案例作為案件處理決定的輔助性依據(jù)，具有顯性化、可視性特點；后者是指雖然沒有通過外化形式直接宣示其參照了指導(dǎo)性案例，但是相關(guān)指導(dǎo)性案例對于案件的辦理仍然在內(nèi)心產(chǎn)生了實質(zhì)性與潛在性影響，具有隱性化、非可視性特點。通過建立指導(dǎo)性案例的援引報告制度，推動實現(xiàn)檢察指導(dǎo)性案例由隱性援引向明示援引的轉(zhuǎn)變，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的剛性。針對存在較大爭議的問題，法檢應(yīng)統(tǒng)一認識，全力維護檢察機關(guān)指導(dǎo)性案例的剛性，有必要時，需要統(tǒng)一司法標準的，由法檢聯(lián)合發(fā)布指導(dǎo)性案例。

（二）建立以多元化案例庫為依托、以檢察技術(shù)為保障的案例應(yīng)用和管理機制

目前，建立健全案例應(yīng)用和管理機制對于深化檢察機關(guān)對指導(dǎo)性案例的深度應(yīng)用具有必要性和急迫性。筆者建議一是完善檢察官績效考核體系。在統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)中設(shè)置是否引用最高檢指導(dǎo)性案例必選項，加入對法律文書中援引指導(dǎo)性案例的評價體系；組織優(yōu)秀法律文書的評比，加入對指導(dǎo)性案例應(yīng)用的加分項，引導(dǎo)檢察官注重學(xué)習(xí)和運用指導(dǎo)性案例去指導(dǎo)司法辦案；同時對于案例入選最高檢指導(dǎo)性案例的檢察官，設(shè)置正向評價及獎勵機制，促進檢察官學(xué)習(xí)和運用指導(dǎo)性案例的內(nèi)生動力；二是建立多元化的指導(dǎo)性案例庫。最高檢的指導(dǎo)性案例數(shù)量有限，僅有149個案例，建議建立一個以最高檢指導(dǎo)性案例為主體、最高檢典型案例為輔助，以各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院通過的典型案例為支撐的數(shù)據(jù)庫，由最高檢負責指導(dǎo)性案例和典型案例庫的建設(shè)，由各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院負責本地區(qū)典型案例庫的建設(shè)，形成多元化的案例庫；三是利用科技智能助力建立快速檢索查詢機制，便于檢察官在辦案過程中快速檢索查詢指導(dǎo)性案例，運用高科技智能助力檢察業(yè)務(wù)，在檢察統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)中嵌入指導(dǎo)性案例庫和快速檢索查詢板塊，優(yōu)化檢索路徑，通過關(guān)鍵詞、案情等快速實現(xiàn)待辦案件與指導(dǎo)性案例的系統(tǒng)自動對比，檢索類似指導(dǎo)性案例，為司法辦案提供案例參考。

（三）完善指導(dǎo)性案例的遴選和退出機制

目前檢察機關(guān)的指導(dǎo)性案例推薦主要是由各省級院向上報送，從最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例來看，鮮有人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、專家咨詢委員以及社會各界人士依據(jù)《規(guī)定》第10條的規(guī)定推薦報送的情況。該條規(guī)定上述人員的“建議推薦報送權(quán)”，是激發(fā)案例遴選生命力的一項良好的方式，但受制于尚沒有細化的配套規(guī)定，人民監(jiān)督員等社會各界人士發(fā)現(xiàn)并推薦的渠道還不健全。筆者建議通過加大檢務(wù)公開，通過檢察開放日、聘任特邀檢察官助理、召開聽證會等形式，讓上述人員參與到檢察辦案中，拓寬對檢察辦案的了解。隨著科技的發(fā)展，犯罪手段越來越呈現(xiàn)出高度的專業(yè)性和技術(shù)性，一些專業(yè)領(lǐng)域的案例撰寫“只說行外話”，缺少“行內(nèi)話”，邀請?zhí)匮麢z察官助理、人民監(jiān)督員、專家咨詢委員等社會各界人士的加入，并不是踢皮球，將難題拋給專家，而是要借助“外腦”智慧，提高案例撰寫質(zhì)量，不僅可以優(yōu)化檢察機關(guān)案例遴選程序，還可以最大限度解決案例遴選過程的封閉性、結(jié)構(gòu)化和單一度，構(gòu)建良性互動的檢察指導(dǎo)性案例推薦遴選新格局。同時，還要考慮建立與案例推薦遴選機制互相配合與銜接的案例退出機制。［5］參見孫躍：《案例指導(dǎo)制度的改革目標及路徑——基于權(quán)威與共識的分析》，《法制與社會發(fā)展》2020年第6期。案例指導(dǎo)制度是一種富有創(chuàng)新性的制度，但其并非一種新的“造法”制度，指導(dǎo)性案例不僅對于檢察辦案具有指導(dǎo)作用，同時也呼應(yīng)了人民群眾對新時代檢察機關(guān)提供更加優(yōu)質(zhì)的法治產(chǎn)品、檢察產(chǎn)品的新期待、新要求，尤為需要注重培養(yǎng)指導(dǎo)性案例的產(chǎn)品意識和質(zhì)量意識。筆者建議對于遴選出來的指導(dǎo)性案例，建立完善自動退出機制，經(jīng)過司法實踐與案例評估發(fā)現(xiàn)已經(jīng)過時或者指導(dǎo)性已經(jīng)不能充分發(fā)揮的作用，不再參照適用，不斷的讓這種“產(chǎn)品”更新?lián)Q代，使指導(dǎo)性案例真正成為“活的法律”。

（四）探索指導(dǎo)性案例與司法實務(wù)深度融合的辦案模式