劉明琴

[提要]孝道是一個具有豐富內(nèi)涵的范疇，古代中國“孝治天下”以及孝道法律化對傳統(tǒng)社會具有積極和消極的雙重意義。從民國縣級檔案中的親子沖突案看，父母尊親在子女婚姻和財產(chǎn)等領(lǐng)域的影響力呈全面退卻之勢，但刑法中以“尊親屬”之名的條文內(nèi)容及“同罪異罰”原則仍體現(xiàn)了孝倫理的延續(xù)性。孝道的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型既有西方思潮影響的外在作用，更有不適應社會實際的內(nèi)在因素。此外，父母尊親在法庭上將孝作為子孫幼輩所有行為的最高準則，使得孝規(guī)范淪為其泄憤或謀利工具；而子女在親子沖突中完全不顧孝道的極端行為，也并不能獲得更多的個體自由和幸福。

孝乃中華民族的核心倫理。相關(guān)研究早已汗牛充棟，然多出自所謂“精英”的上層視角，基層社會的民眾常被忽視，處于“失語狀態(tài)”，其對孝道的認知極難得到輿論的展示，只有在地方檔案的記錄中有大量底層民眾對孝道的“直接發(fā)言”。[1](P.84)抗戰(zhàn)時期，以四川為代表的西南地區(qū)，因相對遠離前線戰(zhàn)場，各類檔案資料保存得比較完好且數(shù)量巨大。彼時隸屬川北的南部縣、川東的璧山縣、川南的南溪縣，存有不少審理家庭中長輩尊親(含祖父母及父母)與子孫幼輩(含子女及孫子孫女)間發(fā)生糾紛與沖突的民、刑案件文書，實為研究近代中國基層社會日常生活以及親子關(guān)系的寶貴資料①。筆者從中搜集到600多個親子沖突案，將其爭執(zhí)內(nèi)容大致分為暴力侵犯、掯膳不養(yǎng)、爭財索產(chǎn)、個人婚嫁以及不務正業(yè)等五個方面。[2](P.4)本文即從這些親子沖突案出發(fā)，期以鮮活而實證的材料勾勒孝道在現(xiàn)代中國的轉(zhuǎn)與承，并從基層社會的實際運作來解讀這種變化的內(nèi)在理路和歷史啟示。

一、孝道的歷史內(nèi)涵與入律成法

孝本出自人對父母的自然親情及原發(fā)的感恩之心。例如《詩經(jīng)·小雅·蓼莪》即有言：“父兮生我，母兮鞠我。撫我畜我，長我育我，顧我復我，出入腹我。欲報之德。昊天罔極！”西周推行宗法制度，孝道成為維護宗法制度的工具，其主要內(nèi)容為“尊祖敬宗”“生兒育女、傳宗接代”等，呈現(xiàn)出濃厚的宗法性。[3](P.1-29)孔子繼承和總結(jié)了“二帝三王”以來的孝觀念和孝文化，將親親之情與宗法禮教融合，并予以合理化解釋，開創(chuàng)了具有教化功能的儒家孝道。孔門后學結(jié)合時代需要，進一步發(fā)展和豐富了儒家理論：曾子以孝著稱，將孝道全面擴充到個人日常生活之中；至《孝經(jīng)》文本編次成書，標志著儒家孝道理論的創(chuàng)造完成。孟子主“性善”，從心性角度將孝作為教化之本、治國之本；荀子主“性惡”而隆禮，也強調(diào)孝道維護社會秩序的功用；這些孝道學說，均為后世提供了豐富的思想資源。

先秦儒家孝道更多地停留在理論層面，在漢代確立了“以孝治天下”的基本國策、制定了諸多推行孝道的措施后，孝道進一步政治化并全面走向社會實踐。東漢白虎觀會議確立“三綱六紀”，進一步強化了孝道維系統(tǒng)治的功能。宋明以降，儒家從主張“禮不下庶人”變?yōu)榉e極推行“家禮”，教化民眾。以《朱子家禮》為代表的民間日用禮書，將孝道的制度規(guī)范推廣到普通民眾，使孝道更加深入到基層社會。至明清封建專制主義發(fā)展到頂峰，以忠統(tǒng)孝的孝道成為處理家庭關(guān)系的核心準則，片面強調(diào)子女對父母絕對服從和義務的孝道亦大量流行于世。新文化運動以來，在西方現(xiàn)代思潮的催化下，激進學人對傳統(tǒng)孝道進行了全面的批判。此后，作為宗法禮教的孝道被視為封建糟粕，直到20世紀八九十年代開始出現(xiàn)以多元視角重審傳統(tǒng)孝道的呼聲。時至今日，有學人基于“正當性”“真心與否”“自覺度”等依次將傳統(tǒng)孝道分為“合理孝道與悖理孝道”“真孝道與偽孝道”“他律孝道與自律孝道”等。[4](P.81-84)概之，“孝道”是一個具有豐富歷史內(nèi)涵的復雜概念。

孝道入律，是孝道倫理在“孝治”過程中制度化的產(chǎn)物，“進一步凸顯了孝道倫理的政治功能”。[5](P.91)《尚書·康誥》云“元惡大憝，矧惟不孝不友”“刑茲無赦”，《周禮·秋官》解說大司寇的職責“三曰鄉(xiāng)刑，上德糾孝”，《孝經(jīng)·五刑章》云“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝”，說明不孝行為早在先秦時期就被納入了中國法制。秦漢時期，“不養(yǎng)親”“不聽教令”“輕慢尊親”“毆殺尊親”“誣告尊親”“居喪不謹”“為后不孝”“妻后母”“與母別居”“告子不孝”等已被納入不孝罪，其諸多內(nèi)容為后世法律所吸收。[6]孝道法律化的標志性事件，當屬北齊首次把“惡逆”“不孝”等列為“重罪十條”。至唐律完成，“重罪十條”更名為“十惡”，集中彰顯孝道的“惡逆”“不孝”兩法條延續(xù)于其中，具體如下：

四曰惡逆。謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母。

七曰不孝。謂告言、詛詈祖父母父母，及祖父母、父母在，別籍、異財，若奉養(yǎng)有缺；居父母喪，身自嫁娶，若作樂，釋服從吉；聞祖父母父母喪，匿不舉哀，詐稱祖父母父母死。[7](P.8、12)

唐律的定型，標志著傳統(tǒng)中國孝治的法律化體系基本形成。此后傳統(tǒng)律法僅在此基礎(chǔ)上略有損益，未有根本性的變化，《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》中的“惡逆”“不孝”兩條亦均沿襲唐律。②

傳統(tǒng)律典中，“惡逆”“不孝”統(tǒng)歸《名例律·十惡》，屬于總則性質(zhì)的概說，《名例律》之后還有細則性質(zhì)的條文。以最后一部傳統(tǒng)律典為例，《大清律例》在《戶律》中有“別籍異財”“卑幼私擅用才”“男女婚姻”“居喪嫁娶”“父母囚禁嫁娶”等調(diào)整家庭父母子女間的財產(chǎn)、婚姻的條文；《禮律》中“匿父母夫喪”“棄親之任”條規(guī)定了子女的居喪孝行；《刑律》中有“親屬相盜”“謀殺祖父母父母”“殺子孫及奴婢圖賴人”“尊長為人殺私和”“毆祖父母父母”“罵祖父母父母”“干名犯義”“子孫違反教令”等條文調(diào)整父母子女間暴力侵犯行為以及子孫告尊親、違反教令、奉養(yǎng)有缺等行為。③質(zhì)言之，“諸法合體”的傳統(tǒng)法以名例律中的“惡逆”“不孝”罪條為“綱”，輔以戶律、禮律及刑律中分則性的諸法條為“目”，基本將親子間的人身、婚姻、財產(chǎn)等日常關(guān)系全部納入規(guī)范對象，維系著孝道倫理、五倫關(guān)系的正常運行。

二、父母地位在子女婚姻財產(chǎn)關(guān)系中的退卻

應該說，禮制化、法律化的孝道之于穩(wěn)固政權(quán)、調(diào)整家庭乃至各種社會關(guān)系等確具有重要作用。然在社會實踐中，不免出現(xiàn)相關(guān)條文規(guī)范被簡單粗暴或是教條化執(zhí)行等弊端，而孝道本身蘊含的親情恩義等內(nèi)容反而逐漸被人遺忘。近現(xiàn)代以來的部分學人激烈而尖銳地批判傳統(tǒng)孝道，某種層面上也可以說是對該種積弊的徹底清算。而在國家層面上，隨著變法修律的進行，傳統(tǒng)倫理逐漸退出法制領(lǐng)域，相關(guān)孝道規(guī)范在成文法中的變化也十分顯著。如民國政府頒布實施第一部法典《暫行新刑律》時，曾因與父親爭訟而背負“不孝”罪名的吳虞稱此為“真第一快事”，因為這部410條的新刑律已通篇不見一個“孝”字。④不僅該部刑律，應該說清末以來的新成法典均無“孝”字的存在?！靶ⅰ弊衷诔晌姆ㄖ械南?，是其在現(xiàn)代法制中形式上的最大變化，意味著孝失去了“綱”的主導性地位。

從司法程序來看，變化最引人注目的當屬子孫幼輩對父母長輩的“訴權(quán)”，從過去的為法所嚴禁，到近代的為法所認可乃至支持。自漢以迄清末的律文中，為彰親親之道，具有正面倡導作用的“親屬相為容隱”法條即代代相沿。而“子告親”則屬典型的“不孝”罪行，并在“干名犯義”條被明令禁止。[8](P.120、486)傳統(tǒng)上，舜為其殺人的父親放棄帝位且竊負而逃的故事，孔子“子為父隱、父為子隱”等孝道典型，早已成為民眾日常生活中口耳相傳的經(jīng)典孝道言說。然而，民國法庭上開始出現(xiàn)了子孫幼輩公然將父母尊親控至法庭的情況。如南溪縣張九以“嫌貧悔婚”把父母告上了法庭[9]，璧山縣朱勤貞以“虐待逐女、生活無著”等詞將父親朱國彬控訴在案[10]，尹上勛以“掯產(chǎn)不交”將母親控至法庭等[11]。此時，法官基本依據(jù)法律和道理，或調(diào)解或判決，并未因此指責原告不孝。盡管子控親的案例占比極少，只有25例，卻有著極為特殊的意義，表明該項法規(guī)沖破了傳統(tǒng)法規(guī)的身份限制，子孫幼輩擁有了與父母長輩在法庭上平等發(fā)聲的權(quán)利。

從沖突案的內(nèi)容來看，婚姻自主往往是案中子孫幼輩爭執(zhí)最理直氣壯之事?！抖Y記》有“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世”以及系列婚禮儀式的論說，曾對穩(wěn)固婚姻及“促進生產(chǎn)的發(fā)展和社會的安定團結(jié)”有重要作用。⑤此后，該種功用在法律中受到重視并被律文固定下來。唐律有“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，從尊長”，預設(shè)了尊長定婚的前提。[7](P.267)宋明以后的法律均沿用此條，清律的條例還新增了“嫁娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱無者，從余親主婚”的內(nèi)容，“父母之命”發(fā)展為婚姻的必要條件。[12](P.204)然而，民國時期，父母的角色在現(xiàn)代婚姻法中漸被取消。北京政府時期，事實上指導民國司法的大理院就以判決例的方式認定：“婚姻之實質(zhì)要件在成年之男女應取得其同意。茍非婚姻當事人所愿意，而一造僅憑主婚者之意思締結(jié)婚約，殊不能強該婚姻當事人以履行”“已成年男女同意之婚約，不得由主婚人解除”“婚姻當事人合意或依法解除婚約，父母也無權(quán)禁止。”⑥其后，南京國民政府頒行的民法典明文規(guī)定，“婚姻應由男女當事人自行訂定”“夫妻兩愿離婚者得自行離婚”，可謂顛覆性的轉(zhuǎn)變。[13](P.87)

事實上，婚姻變革思潮早在清末就已興起，并在“五四”時期掀起高潮，各類報刊、戲劇、社會團體積極倡導改造傳統(tǒng)婚姻，進步知識分子和先進青年躬行示范新型婚姻關(guān)系等，對社會產(chǎn)生了深刻影響。[14](P.58-111)民國時期的諸多婚姻糾紛案，“父母包辦”幾乎成為解除婚約或離婚的慣用理由，如傅文光離婚案便有“婚姻俱系幼小時雙方父母包辦”“毫未參加意見”之說。[15]下述顏璧光拒絕接受父親為其定婚的理由十分具有代表性：

緣原告當時代辯訴人聘定周大姑為室，辯訴人年齡尚稚，知識未開。近年長成，始悉婚姻為人生大事，關(guān)系終身幸福。茍非意氣相投者為婚，斷難臻于圓滿之境。大姑雖無失德，但其意志與辯訴人之意志不合，且無現(xiàn)代知識，正宜趁早解除婚約，以免耽誤雙方之前途。故本年原告勸令辯訴人結(jié)婚時，明示反對。查原告雖為辯訴人之父，養(yǎng)育恩深，第婚姻非同其他小事可以草率服從，該將來家庭果有不幸，適足以累于尊親。[16]

上述辯詞中，“人生大事”“終身幸?！斌w現(xiàn)了婚姻屬于個人之事的觀念，“雖為辯訴人之父，養(yǎng)育恩深，第婚姻非同其他小事可以草率服從”等，表明了個人婚事不與孝道混為一談。最后判決書以“此種婚約，除當事人成年后予以追認外，自不能發(fā)生效力，現(xiàn)被告拒絕結(jié)婚，未為不合”支持了兒子的訴求?？傊橐鼍喗Y(jié)與“父母之命”的分離，是孝道規(guī)范在現(xiàn)代法律中退卻的重要表現(xiàn)。

再者，家產(chǎn)糾紛是親子沖突案涉及最多的內(nèi)容。暴力侵犯、掯膳不養(yǎng)以及控訴不務正業(yè)的子孫，甚至是婚姻糾紛等，經(jīng)常都與之相關(guān)?！抖Y記·內(nèi)則》云：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，不敢私假，不敢私與。”傳統(tǒng)儒家認為，子孫主動分財異居有離親及傷慈之心，倡導同居共財，這也有利于增強農(nóng)耕聚居形態(tài)家庭的凝聚力。唐律有“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異財者，徒三年”之規(guī)定，確立了家長對家庭財產(chǎn)的主導權(quán)[7](P.236)，同時還對擅用家財?shù)耐颖坝子枰蕴幜P⑦。雖然在實際生活中，“家庭因子孫漸漸長大，人口漸漸加多，就不能長久同炊；所以分家，各自分營經(jīng)濟，乃是自然的趨勢”[17](P.77)，不過在官方禮法層面，分家及相關(guān)家產(chǎn)處分須得父母尊親的同意仍是前提條件。在民國民法典頒行前，“別籍異財”法條依舊是處理家庭財產(chǎn)關(guān)系的主要依據(jù)，但子孫個人財產(chǎn)逐漸開始得到正面肯定。[18]至繼受西方法制“所有權(quán)”而來的民法典頒行后，家庭中的財產(chǎn)均須首先轉(zhuǎn)化為個人財產(chǎn)，父母尊親主導家庭財產(chǎn)之說便如無水之源。

結(jié)合檔案來看，民國時期的家產(chǎn)爭執(zhí)絕大多數(shù)仍屬“分家”范疇，發(fā)生在是否分家、何時分家、如何分家、分家是否公平，以及分家后如何保持和不浪費家產(chǎn)等。不過個人財產(chǎn)所有制實施后，開始出現(xiàn)子孫幼輩公然與父母爭財?shù)那闆r。如鄭素江以“侵害權(quán)利”將管理家產(chǎn)的母親控至璧山縣法院，最后法官支持了鄭素江的訴求，其判決理由如下：

本件被告與其亡夫鄭建安生前于民國十六年正月十五日憑族人將原告抱養(yǎng)為嗣子，鄭建安繼于同月二十六日死亡，為兩造不爭之事實。查鄭建安死亡時間即在民國十六年，依當時法律，被告為鄭建中之配偶，顯無繼承權(quán)之可言。鄭建安之財產(chǎn)，自其死亡時原告即已開始繼承權(quán)，茲原告以早經(jīng)成年、有管理能力請求撤銷被告對原告財產(chǎn)之管理權(quán)，并請將是項產(chǎn)業(yè)及分約、土地陳報單二紙交還原告，自不能謂無理。至原告雖有浪費財產(chǎn)之虞，被告自可另案請求撫養(yǎng)，并予說明。[19]

傳統(tǒng)禮法中，盡管財產(chǎn)主要在男性子嗣間傳遞，然婦女在夫死后可憑借其母親的身份對家產(chǎn)擁有監(jiān)護權(quán)，寡母甚而有權(quán)決定分家析產(chǎn)的時機。[20](P.111-116)而民法典實施后，除去家屬個人特有的財產(chǎn)外，其它所有家產(chǎn)則被默認為父親個人所有，再無家產(chǎn)和分家之說。如果父親去世，母親則僅與子女有平等的繼承權(quán)，在法理上每個人均可取得自己所屬份額。該案中，父親于新法頒布前去世，家庭財產(chǎn)則全部被認定為兒子所有，鄭素江具備充分的告爭理由，而她的母親僅能取得部分產(chǎn)業(yè)作為養(yǎng)膳。此種轉(zhuǎn)變，直接從法理上取消了父母尊親對子女財產(chǎn)的主導權(quán)。

三、孝道倫理精神在刑事法領(lǐng)域的延續(xù)

盡管近代法制發(fā)生了如上諸多的轉(zhuǎn)折與嬗變，然這并不等于孝即從法律及司法中消失，暴力侵犯、贍養(yǎng)尊親這兩類案例集中反應了孝規(guī)范在近代法制中的承續(xù)性。我們來看下面的狀詞：

該逆尹文仲(即從德)雖異姓過繼子氏承宗，然對氏即為直系卑親屬，氏居直系尊親屬。以卑凌尊，以下犯上，在廢清年間是為逆?zhèn)愋⒆影?，即依舊刑法罪加三等，即以今日之規(guī)定現(xiàn)行法律放之，而刑法第280條注載對于直系血親尊親屬犯第277條或278條之罪者，加重其刑至二分之一。原縣司法處存心偏頗，僅科徒刑二月，吉云緩刑二年，使該兩逆得以法外逍遙，未免違背立法之本旨。[21]

該案原告尹張氏為嗣母，被告之一尹文仲為嗣子，被告之二蔣吉云為尹文仲的妻兄。沖突緣自尹張氏因田產(chǎn)糾紛與嗣子發(fā)生爭吵，蔣吉云“以糞水潑張氏”。事后，尹張氏患病，以“傷害罪”將尹文仲、蔣吉云兩人告上法庭。刑期將滿之時，尹張氏未解恨，又以上述控詞要求繼續(xù)關(guān)押嗣子。狀詞緊扣罪刑“加重主義”，其從“廢清年間是為逆?zhèn)愋⒆影浮薄耙琅f刑法罪加三等”到“現(xiàn)行法律”“加重其刑至二分之一”的論述，可謂是精準地把握住了孝道倫理在近代法制中的延續(xù)性。⑧

傳統(tǒng)法中，直接侵犯尊親屬的“殺”“毆”行為和“詈罵”等言語侵犯，是比“不孝”罪性質(zhì)更嚴重的“惡逆”罪，歷代法律對此均處以極刑。清末法制變革以來，殺、毆行為在《大清新刑律》《暫行新刑律》中被列入“殺傷罪”章，在《二八刑法》《三五刑法》中被列入“殺人罪”和“傷害罪”章。盡管這四部刑法典對處罰量刑的規(guī)定不盡相同，然其刑罰“加重主義”的精神從未改變。⑨這在司法中也有明確體現(xiàn)，如前述尹文仲傷害尊親案的一審判決中，實施潑糞傷害行為的蔣吉云因“傷害他人健康”被判“處有期徒刑二月，緩刑二年”；而尹文仲與嗣母僅有爭吵行為，法官認定其“幫助傷害尊親屬健康”“處有期徒刑二月”，立即收押，屬從犯的兒子受到了比主犯更重的處罰。又李海云案中，判詞有“被害人李海云系被告之直系血親尊親屬，竟而不聽訓誡反將毆傷，惡性重大不宜輕處，斷依法并應加重其刑至二分之一”[22]。

單從成文法來看，“詈罵”等對父母尊親言語態(tài)度的侵犯似乎未被納入法律規(guī)范，然司法實踐中，“傷害罪”章下的“暴力侵犯但未成傷”法條對之仍有實質(zhì)性的懲罰功效。茲以下案判決書中的內(nèi)容為例：

事實及理由：茲經(jīng)集訊，雖據(jù)吳月澄堅不承認有用坐凳及小刀向其祖母繼母行兇情事，但據(jù)其妻吳江氏到庭供稱，月澄平日兇惡，總向祖母、繼母行兇，均屬重情，及其自供亦稱搗毀香火，自知錯誤。是該吳月澄于家神香火能無端搗毀，其平日橫暴可見一斑。況其對于吳黃氏、吳何氏逞兇情形，不惟聯(lián)保主任具呈證明，其妻江氏亦供屬實。是該吳月澄對吳黃氏、吳何氏橫施強暴，雖未成傷，亦犯刑法第281條之罪，應處有期徒刑四個月，未決羈押日數(shù)準以一日折抵徒刑一日，爰刑法第291條特為判決，此訊當庭宣判。[23]

該案筆錄中，祖母吳黃氏說吳月澄“在屋內(nèi)兇橫，將香火抽了，不聽勸解”，母親吳何氏則稱吳月澄常向家要錢，“不問家的事”，意即不負家庭責任。吳月澄自述“至抽香火一層民錯了”，但堅稱涉案兇器“剃刀”是日?！案铘~線”之用。結(jié)合判詞，從被告拒不認罪及“平日橫暴”“逞兇”等來看，吳月澄應主要在言語態(tài)度上對祖母和母親有所侵犯。

施強暴未成傷案的爭執(zhí)內(nèi)容多屬日常細故，多發(fā)于父母管教子女之時。父母在子女成長過程中的管教，本無可厚非，傳統(tǒng)律法中的“違反教令”條對此予以明文支持。唐律對違反教令的子孫“徒二年”，至清代時已減輕為“杖一百”。只不過，雖然歷代律條均有“謂教令可從，而故違”的前提，然隨著孝道異化為父母尊親對幼輩子孫的絕對權(quán)利后，子孫所有不順父母的行為均可被視作不聽教令，進而成為子孫幼輩頭上的“緊箍咒”?，F(xiàn)代法律中關(guān)于教令權(quán)的正面規(guī)定，主要存于民法中，而非屬于刑事懲罰范疇，即民國民法第1085條“父母得于必要范圍內(nèi)懲戒其子女”的規(guī)定[13](P.94)。以此結(jié)合“施強暴于尊親屬未成傷”法條的實踐效果來看，二者相為表里地肯定支持了父母尊親的管教權(quán)。親子沖突案中，法官確也利用該類法條在一定范圍內(nèi)約束和懲處子孫在言語態(tài)度上對父母尊親不敬的行為。

在贍養(yǎng)尊親方面，民國民法規(guī)定親屬之間相互負扶養(yǎng)之義務，并以親近等級為先，父母及祖父母等直系尊親當然排在首位。盡管民法對于受扶養(yǎng)權(quán)利以“不能維持生活而無謀生能力”為條件，但“無謀生能力之限制于直系血親尊親屬不適用之”[13](P.96)，子女必須無條件地贍養(yǎng)父母尊親。此外，刑法還規(guī)定對于直系血親尊親屬犯遺棄罪者“加重其刑至二分之一”，贍養(yǎng)父母尊親仍是必盡義務。[13](P.227)檔案中，贍養(yǎng)糾紛案例的爭執(zhí)點多為日常言行態(tài)度惡劣、家產(chǎn)分配不均等，但子孫后輩因此獲刑的并不多，其原因在于：一是法典、習俗道德力量以及司法官的嚴肅處理足以威脅子孫遵從物質(zhì)供養(yǎng)義務的履行，大部分的案件一般在遞交訴狀后即會在族親保甲等人的調(diào)節(jié)下撤訴。二是“敬養(yǎng)”的標準實難統(tǒng)一，對于供養(yǎng)過程中的不敬行為以及是否有掯養(yǎng)行為難有確切的判定標準。一般說來，只要子女承認供養(yǎng)之責，法官亦不會予以刑事處罰，更多地借助法庭權(quán)威予以訓誡、斥責而結(jié)案。

最后，孝道倫理精神留存于現(xiàn)代法律，在其他方面也有體現(xiàn)。如《三五刑法》在偽證及誣告罪、侵害墳墓尸體罪、妨害自由罪等方面，均有量刑“加重主義”的規(guī)定。又以“訴權(quán)”為例，刑事法領(lǐng)域依然可以看到對子孫幼輩該種權(quán)利的限制。如鄧廷森以傷害罪將父親和繼母控訴在案，璧山地方法院不予受理，其理由如下：

查對于直系尊親屬不得提起自訴，刑事訴訟法第313條定有明文。所謂直系尊親屬乃包括直系血親尊親屬及直系姻親尊親屬而言(院字第1685號參照)。本件自訴意旨略稱，自訴人之生父鄧樹彬及庶母鄧謝氏即被告今日忽對自訴人發(fā)生惡感，計圖殺害，因而訴請依法治罪以保生命等情。姑無論有無其事，然被告等既均系自訴人之直系血親尊親屬或直系姻親尊親屬，依照首開規(guī)定不得提起自訴，而提起依法應即諭知不受理之判決。據(jù)上論結(jié)，應依刑事訴訟法第326條判決如主文。[24]

“對于直系尊親屬不得提起自訴”體現(xiàn)了容隱精神的留存，這在民國法律中多有體現(xiàn)。以相對定型的《六法全書》為例：民訴法第307條、刑訴法第167條均允許有血親、姻親關(guān)系的親屬可以拒絕證言，刑法典諸多關(guān)涉親屬的罪刑也有“從寬處理”的規(guī)定?？傊駠赏癸@“尊親屬”身份的法條以及“加重主義”的量刑，集中體現(xiàn)了孝道倫理的承繼性。

四、孝道在清末民國法律中轉(zhuǎn)與承的內(nèi)在理路

無須諱言，孝道在近代法律中遇到的變革是中國法律專家們吸收西法的結(jié)果。在內(nèi)憂外患的形勢下，晚清政府實施新政，進行預備立憲和修訂法律。期間，以沈家本為首、主張接受西方近代立法原則的變法派，與以張之洞為代表、志在維護傳統(tǒng)倫常禮教的禮教派，就《大清新刑律》的立法指導思想發(fā)生了世紀“禮法之爭”。爭議的結(jié)果，是在新刑律的正文之后附加代表中國傳統(tǒng)名教精華的《暫行章程》五條。《暫行章程》中關(guān)于子孫殺傷尊親屬、尊長毆殺卑幼子孫的“同罪異罰”原則，以及子孫對尊長能否適用“正當防衛(wèi)”等內(nèi)容，都與孝道規(guī)范密切相關(guān)。然新法未及議決，即經(jīng)政治鼎革。民國肇建，中央政府僅刪削《大清新刑律》“與民國國體抵觸”的條文而繼續(xù)援用施行之，集中體現(xiàn)傳統(tǒng)綱常倫理的《暫行章程》則被全部刪除。此后，民國政府立法均以清末擬定的系列新法草案為藍本，其間雖有零星爭議，卻再無清末法理派與禮教派的激烈爭論。正是近現(xiàn)代中國的法律改革家們接受了以個人自由權(quán)利為本位的西法，放棄了以家族倫理義務為本位的舊法，直接導致孝道在近代法律中的嬗變，這也是我們從國家政治和法律等上層視角所得所見的。與此同時，結(jié)合親子沖突案所關(guān)聯(lián)的地方社會來看，孝道在現(xiàn)代法律中的轉(zhuǎn)與承，還有著充分的內(nèi)生基礎(chǔ)。

一方面，舊律中的孝道規(guī)范確有諸多無法適應社會變遷的問題。首先就爭執(zhí)最多的財產(chǎn)關(guān)系來看，分家析產(chǎn)已為民眾日常生活的普遍選擇，父母在而別籍異財?shù)那闆r司空見慣。唐律對別籍異財?shù)淖訉O“徒三年”，若祖父母、父母令“別籍”者“徒二年”，為父母決定“異財”行為留下了空間。[7](P.236)《大清律例》正律律文將處罰減為“杖一百”，增加了“須祖父母、父母親告乃坐”，條例還明確規(guī)定“其父母許令分析者，聽”，允許了父母同意下的分財行為。[12](P.187)這些新增的內(nèi)容，多是因時代變化做出的調(diào)整，應該是更符合社會實際?！皠e籍異財”相關(guān)法令始終和社會現(xiàn)實存在緊張，無怪乎有學者稱該條規(guī)范在明清時期即已呈“具文化”。[25](P.119-142)民國檔案中經(jīng)常可以看到分家文約，鬮書、遺囑、膳業(yè)處分書、贈與文約等也常具有家產(chǎn)析分的功能，分家析產(chǎn)已成為民間社會一種固定模式。司法實踐中，我們還?？吹降胤焦偕踔翆⒎旨易鳛榻鉀Q親子沖突的途徑。如譚河清結(jié)案的呈狀稱“為遵諭劃分產(chǎn)業(yè)以資償”“此次即沐吩諭，一面召集族人遵照吩諭將產(chǎn)業(yè)劃分兩股，一面將民歷年環(huán)境呈訴鈞府，并懇將譚河清欠雷仲镕貨款株連民一案注銷。”[26]由此可見，子孫幼輩多能通過分家析產(chǎn)獲得獨立于尊親的財產(chǎn)，傳統(tǒng)律法禁止子孫別籍異財?shù)葪l文在事實上的式微乃至廢弛狀態(tài)。

其次，子孫幼輩以各種方式獲得婚姻自主的情況并不乏先例。古代民間文學作品中，被人們津津樂道的《孔雀東南飛》《梁山伯與祝英臺》等愛情故事，無不反映了青年男女追求個人婚姻自由的理想和藝術(shù)化的現(xiàn)實。親子沖突案也側(cè)面印證該種情況。如錢漢章與兒子脫離關(guān)系的存查狀中說：“未料近年來，逆子野合一流蕩濫娼婦蕭曾氏，裹絞另居計有七載，遂染嗜好，竟置老父及妻子于不顧?！盵27]又鮮鄧氏以“逆毆生母”等情把兒子鮮于洪控訴至鄉(xiāng)公所，便因兒子外出歸家時帶有一妾，妻妾雙方時生糾葛，鮮母亦被牽涉其中。[28]不難看到，成年男性子孫憑借其能力以及同居、納妾等方式來尋求自己所想要的伴侶等情況并不少見。而女子相對男子來說受限較多，然也有不顧父母反對而按照個人意愿擇定婚姻的情況，父母因疼愛子女而遵從其意亦是人之常情。如曾應蘭因家產(chǎn)糾紛將哥哥控訴在案，她的父親曾廷俊也來到了法庭，對于曾應蘭不顧家庭反對而選擇的婚姻，曾父“雖憂氣，都作罷了，沒有根究?！盵29]隨著現(xiàn)代婚制和婚姻觀念的變革，這類婚姻自主行為開始在國家制度、社會觀念等層面逐漸得到承認。

另一方面，存續(xù)于現(xiàn)代法制中的孝倫理，如不得暴力侵犯父母尊親、贍養(yǎng)父母尊親等，仍是具有普遍效能的行為準則。從罪名成立的“暴力侵犯尊親案”來看，其內(nèi)容多為家務爭執(zhí)，或因一時言語口角發(fā)生抓扯，或因日常生活的細故而生嫌隙，或?qū)俑改缸鹩H的非理誣告，極少有子孫主觀故意的傷害行為。而在600多個涉及親子沖突的案件中，有因殺、傷尊親行為而獲罪的案件共6例，其中3例的犯罪嫌疑人都是或瘋或聾啞的非完全民事行為能力人。另外三案中，一為媳婦虐待公婆致死，由夫妻共同承擔罪責，后在“監(jiān)病命弊”；[30]一為嗣子潘元江出于對親生母親的偏護而殺害嗣母，其中原因竟有嗣母“隨時向鄰居說我缺少忠孝二字”；[31]一例僅有判決書且“被告對于殺人原因堅不吐露”，司法官對之并不想多追究，果斷判處“死刑，裭奪公權(quán)終身?！盵32]在此過程中，從法官到民眾無不認為殺害尊親行為的性質(zhì)極其惡劣，持絕對否定之態(tài)度，處以最重刑法亦是人心所向。

再就贍養(yǎng)父母尊親而言，這基本是人們普遍認可的必盡義務。筆者搜集的親子間因贍養(yǎng)而發(fā)生的糾紛案例，更多地還是因為生活貧困、多子間的權(quán)責失衡而發(fā)生齟齬。如張揚氏追索養(yǎng)膳便有“繼而國戰(zhàn)發(fā)生，璧城轟炸時發(fā)”，其子張煥林“因兵役出外，難于會面”。[33]又謝紹德夫婦以“逆頑奪膳”將次子媳控案，次媳丁氏稱長兄“平素濫吸洋煙，在街閑耍，并不顧照父母，衣食是丈夫一人奉養(yǎng)”；長兄謝周瑞辯解道，“刻下小的事路不順，遂在街閑耍，無錢供養(yǎng)，父母跟他侍俸，丁氏不悅，薄待其親”，因承擔供養(yǎng)父母之責不均而積累的嫌隙躍然紙上。[34]從此類案件的處理結(jié)果來看，贍養(yǎng)老人的責任和義務不可因生活貧困、經(jīng)濟惡化等原因而推諉，甚至子孫拖欠債務將家業(yè)全部抵押，也要專為老人保留一定膳業(yè)以示體恤。盡管實際生活中子孫可能有不敬甚至刻薄行為的發(fā)生，然一旦訴諸法庭，其明面上決不會否定供養(yǎng)之責，個人內(nèi)在道德及外在習俗等足以規(guī)范子女履行贍養(yǎng)尊親之責。

結(jié)語

孝道在現(xiàn)代法制中的轉(zhuǎn)型，多在民事領(lǐng)域：子女與父母的法律地位平等，摒棄了傳統(tǒng)律法中的尊卑等級觀念，有利于糾正片面強調(diào)子孫幼輩的強制性義務等異化孝道的傾向。承續(xù)主要集中于刑事領(lǐng)域：以“尊親屬”之名確立的同罪異罰原則明確標榜了對孝道倫理的肯定，相關(guān)法條以底限道德為界、側(cè)重對外在行為的考察而更具操作性。總之，現(xiàn)代法學專家們既淘汰了不符合民情的條文，又有對孝道倫理的堅守，充分展示了其“會通中西”的良苦用心，具有相當?shù)睦碚摵侠硇?。不過，把孝在近現(xiàn)代法律中的這種變革具體運用到社會實踐時又呈現(xiàn)出了更為復雜的情況，出現(xiàn)了偏離甚至悖離制度設(shè)計者初衷的情況，這對今天反思孝在當代中國的時代轉(zhuǎn)換仍有參考價值。

首先，“偏離”表現(xiàn)最突出也是占比最多的情況，當屬承繼孝倫理而來的“暴力侵犯”類法條在親子沖突案中的被濫用和工具化。在這些走向法庭的親子爭訟案中，贍養(yǎng)、家庭財產(chǎn)的分配、個人婚姻感情生活的爭執(zhí)，往往首先被父母尊親冠以舊律中的“逆?zhèn)悺弊锩蛐路ㄖ械摹皞ψ铩弊锩?。如向洪章以“逆?zhèn)惓褍?、傷害直系血親尊親屬”將兒子向大顯控訴在案，卻發(fā)現(xiàn)控告人的身體“無傷可驗”，該案實乃雙方因分家發(fā)生了比較激烈的言語沖突。[35]其次，父母尊親在案中常欲借助法庭權(quán)威而呈逼人之勢。如李尹氏控訴兒子傷害罪案中，有“我頭上的傷是我向他要分管約據(jù)跟他追，自己跌在地下而成的”，目的在于以此要挾兒子交出分業(yè)契約。[36]更甚者，還有以誣告方式來控告不順從己意的兒子。如周蜀光因“謀產(chǎn)逆?zhèn)悺北凰椭量h法院，經(jīng)審理得知，周的祖父在世之時因其父親“嗜吸洋煙不務正業(yè)”曾將家中產(chǎn)業(yè)“按股均分”，然父親于祖父逝世后仍全面“把持”家業(yè)，周蜀光曾以“侵占”控案來要求返還分業(yè)，進而引起了父親此番虛假控訴。[37]上述控案中，父母尊親的行為總體表現(xiàn)為不論是非曲直，但憑借孝順與否論對錯。這種將孝泛化為最高準則的行為，自然親情早被拋諸腦后，孝規(guī)范反淪為其泄憤或謀利的策略或手段。

其次從變革的方面來看，“偏離”集中表現(xiàn)為子孫幼輩在追求自由平等時，受新思想、新制度激發(fā)的偏激情緒左右而走向極端，不僅親親之情受到侵蝕，個人也并未獲得更多的幸福和自由。如璧山縣吳克成曾不顧家庭反對與族孀范氏成婚而被父親逐出家門，其與范氏在外生活五年后，因“無法獨立”只好再次回到璧山，父親不予原諒，最終發(fā)生了吳克成勾串隔壁場鎮(zhèn)米商劉樹德偽造父親印章盜賣租谷之事。[38]又，以“嫌貧悔婚”將父母控訴在案的女子張九，在其順利成婚的幾個月后，其夫家又以“攜物潛逃”將其存查在案。[39]張九潛逃的具體原因雖未能知，然張九時年僅19歲，其父母知道男方“說過兩次婚姻”都未成功，也比較了解對方的家庭情況，并非完全不為女兒考慮。這為我們提供了思考問題的多維角度。這些跟父母徹底決裂的子女，與魯迅觀察到的娜拉出走后“不是走向墮落就是返回家庭”的命運何其相似！缺乏獨立自主的經(jīng)濟能力，何以支撐個人的自由？離開了家庭的個人又何以安身？

應該說，上述問題在當今社會依然存在，只是占比或是程度有所不同。如何理性地看待這類問題，深刻把握孝道的豐富內(nèi)涵是關(guān)鍵。首先，孝道的相關(guān)規(guī)范具有歷史特殊性，我們應根據(jù)時代和具體情境予以重新審視。其次，從孝規(guī)范的工具化現(xiàn)象應該看到，傳統(tǒng)律法中的孝規(guī)范維護了古代中國的家國秩序，然隨著時代變化，其僵化和異化的部分使得孝道的本真內(nèi)涵晦暗不明甚而面目全非，對這些不能適應現(xiàn)代社會的孝規(guī)范應予以摒棄。再者，從子女在親子沖突中的極端化表現(xiàn)還應看到，近代伴隨西方的堅船利炮強勢而來的“個體”思潮雖是現(xiàn)代文明的基點，但除了高揚的平等自由等權(quán)利外，責任與道德亦是其相輔相成的應有內(nèi)涵。在吸收現(xiàn)代個體本位思潮的同時，還應看到西方社會對“個體”的認知亦有漫長的發(fā)展歷程，既有積極影響也有消極后果。而孝道蘊含的情感因素和德性因素則能為抵御這些消極影響提供豐富的思想資源，這也正是實現(xiàn)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化現(xiàn)代轉(zhuǎn)換的接榫點。作為道德規(guī)范的孝，依舊是個人德行修養(yǎng)的基點，具有維系社會合理存在的永恒意義。

注釋：

①本文所用南部、璧山、南溪三地檔案均直接來自四川大學西南文獻中心所藏的數(shù)字化檔案，原件分別藏于今四川省南充市南部縣檔案館，今重慶市璧山區(qū)檔案館，今四川省宜賓市南溪區(qū)檔案館。參考文獻中不另注明。

②傳統(tǒng)律中“殺傷尊親”的律條已有詳細梳理和解讀，參見黃源盛：《傳統(tǒng)與當代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，華東政法大學學報，2010年4期。傳統(tǒng)律中“不孝罪”法條演變亦有詳細梳理，參見史雯雯：《唐律“不孝罪”及其流變》，南昌大學碩士論文，2013年，第11-20頁。

③田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社，1999年，“惡逆”“不孝”見第85頁，分則性的各條將在后文中分別論及，此不贅述。

④吳虞：“二十七日”條，《吳虞日記》(上冊)，四川人民出版社，1984年，第39頁；田苗苗整理：《吳虞集·說孝》，中華書局，2013年，第17頁。

⑤《禮記·昏義》詳見王文錦譯解：《禮記譯解》，中華書局，2016年，第943-949頁；中國婚禮產(chǎn)生、演變及社會功能參見王玉波：《中國婚禮的產(chǎn)生與演變》，《歷史研究》，1990年第4期。

⑥依次見大理院十年上字第1050號、七年上字第972號、抗字第69號，郭衛(wèi)編，吳宏耀、郭恒、李娜點校，《大理院判決例全書》，中國政法大學出版社，2013年，第401、396、391頁。

⑦歷代“卑幼私擅用財”的法條梳理，詳見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館，2014年，第17頁。

⑧“加重主義”詳見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館，2014年，第32頁。

⑨近代禮部刑法的殺傷尊親屬法條梳理參見魏順光：《會通中西：近代刑法變革思想的再考量——以“殺傷尊親屬”為考察基點》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2013年第1期。