●焦孟頔

一、問題的提出

隨著自動(dòng)駕駛汽車正式投入使用，社會(huì)各領(lǐng)域?qū)⒚媾R新形態(tài)的行動(dòng)生活，傳統(tǒng)的刑法規(guī)范自然也會(huì)面臨挑戰(zhàn)。雖然關(guān)于自動(dòng)駕駛汽車交通事故責(zé)任的討論已成為當(dāng)前的趨勢，但不可諱言的是，在全自動(dòng)駕駛車輛正式商業(yè)化量產(chǎn)之前，道路交通已出現(xiàn)不少配備不同程度的半自動(dòng)駕駛輔助系統(tǒng)的車輛，然而對(duì)于其刑事責(zé)任的研究尚付之闕如。

半自動(dòng)駕駛車輛（以下簡稱“半自駕車輛”）需要駕駛?cè)撕拖到y(tǒng)共同負(fù)責(zé)動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)的執(zhí)行，駕駛?cè)瞬⒉荒芡耆蕾囅到y(tǒng)的運(yùn)作。是以，此階段容易發(fā)生駕駛?cè)诉^度信賴自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，從而注意力降低或從事其他非駕駛行為的情形，增加車禍發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。〔1〕參見付玉明：《自動(dòng)駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第135 頁。如日本曾于2018 年發(fā)生一起Tesla Model X 車禍死亡事故，起因?yàn)轳{駛?cè)嗽陂_啟自動(dòng)輔助駕駛功能后打瞌睡，導(dǎo)致車輛加速撞上一名路人時(shí)，駕駛?cè)藷o法及時(shí)剎車以避免車禍。值得深思的是，這些案件中的駕駛?cè)?、自?dòng)駕駛車輛（以下簡稱“自駕車”）制造商及自動(dòng)駕駛系統(tǒng)（以下簡稱“自駕系統(tǒng)”）是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任？若需要，其刑事責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定？其處罰的刑法規(guī)定依據(jù)為何？現(xiàn)行的法規(guī)范是否足夠用來解決半自駕車輛所引起的交通事故責(zé)任認(rèn)定？以上問題都是本文期望討論解決的。

在對(duì)上述問題進(jìn)行探討之前，有必要對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行界定。對(duì)于不同級(jí)別的自動(dòng)駕駛車輛，必須有一致性的定義，以便自動(dòng)駕駛技術(shù)的規(guī)范與發(fā)展。2018 年6 月，國際汽車工程師學(xué)會(huì)發(fā)布SAE-J3016 分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的修正版詳細(xì)規(guī)定了駕駛自動(dòng)化的功能定義，以及相關(guān)術(shù)語和定義?！?〕See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, https://saemobilus.sae.org/download/?saetkn=7Ab97uLiFw&method=downloadDocument&contentType=pdf&prodCode=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021.為方便刑事責(zé)任的討論，根據(jù)SAE 的六個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，按照駕駛?cè)俗⒁獬潭鹊母叩蛯⒆詣?dòng)駕駛分為以下三個(gè)層次，即人類駕駛主導(dǎo)的輔助駕駛模式（L0-L2）、有條件的自動(dòng)駕駛（L3）、完全自動(dòng)駕駛（L4-L5）。相應(yīng)地，我國國家制造強(qiáng)國建設(shè)戰(zhàn)略咨詢委員會(huì)將自駕車的等級(jí)劃分為DA、PA、HA、FA 四個(gè)等級(jí)。〔3〕參見國家制造強(qiáng)國建設(shè)戰(zhàn)略咨詢委員會(huì)、中國工程院戰(zhàn)略咨詢中心：《中國制造2025 重點(diǎn)領(lǐng)域技術(shù)創(chuàng)新綠皮書技術(shù)路線圖》，電子工業(yè)出版社2016 年版，第144 頁。在輔助駕駛?cè)齻€(gè)等級(jí)中，駕駛?cè)诵枰男型耆淖⒁饬x務(wù)，時(shí)刻處于駕駛狀態(tài)；在有條件的自動(dòng)駕駛模式下，駕駛?cè)寺男杏袟l件的注意義務(wù)，當(dāng)系統(tǒng)請(qǐng)求時(shí)，必須接管并駕駛汽車；在完全自動(dòng)駕駛模式時(shí)，駕駛?cè)藷o須駕駛汽車，也無須接管汽車。

本文所使用的“半自動(dòng)駕駛”（以下簡稱“半自駕”）定義，是指車輛本身已經(jīng)配備一定的自動(dòng)駕駛輔助系統(tǒng)，但駕駛?cè)巳孕璩袚?dān)主要駕駛工作，或在特定系統(tǒng)要求下接手駕駛工作的情形。本文主要討論在駕駛?cè)伺c輔助駕駛系統(tǒng)相互配合下，車輛行駛過程中發(fā)生意外或事故的風(fēng)險(xiǎn)分配與刑事責(zé)任認(rèn)定難題，因而從以上定義可得出本文所討論的半自駕系統(tǒng)主要包括等級(jí)1-3。從刑事歸責(zé)的角度出發(fā)，這三個(gè)等級(jí)車輛所帶來的潛在風(fēng)險(xiǎn)來自車輛在行進(jìn)過程中人類駕駛與系統(tǒng)共同參與決策的復(fù)雜模式，此模式是機(jī)器決策與人類決策的分工合作模式，盡管還沒有達(dá)到在全自動(dòng)駕駛車輛中以“機(jī)器決策”取代“人類決策”的模式，但已經(jīng)足以對(duì)刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)概念造成沖擊，更進(jìn)一步說，其中風(fēng)險(xiǎn)分配與轉(zhuǎn)移流動(dòng)將成為厘清刑事責(zé)任歸屬的重要問題。

在第1-3 級(jí)的半自駕汽車行駛中，由于輔助駕駛系統(tǒng)的介入而減輕了駕駛?cè)说牟僮魅蝿?wù)，甚至在特定模式下系統(tǒng)可以獨(dú)立完成所有動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)。然而，通過分析目前發(fā)生的半自駕汽車造成的交通事故，除駕駛?cè)宋幢M到傳統(tǒng)駕駛模式時(shí)的注意義務(wù)外，往往是因?yàn)榘胱择{汽車上配備的輔助功能致使駕駛?cè)诉^度依賴系統(tǒng)功能，而沒有盡到自己應(yīng)盡的注意義務(wù)。盡管目前世界最大的電動(dòng)車制造商特斯拉在其車主手冊中明確警告車主切勿完全依賴半自駕系統(tǒng)行駛車輛，〔4〕參見《特斯拉MODEL S 車主手冊》，載特斯拉中國網(wǎng)，https://www.tesla.cn/ownersmanual/models/zh_cn_us/，2022 年4 月20 日訪問。這種“自動(dòng)化過度依賴”（automation complacency）還是成為半自駕汽車行駛時(shí)最大的危險(xiǎn)來源之一。然而，若需要駕駛?cè)吮M到與傳統(tǒng)駕駛模式同等甚至更高的注意義務(wù)，又違背了自動(dòng)駕駛汽車的設(shè)計(jì)初衷。因此，立足于現(xiàn)實(shí)角度，研究半自動(dòng)駕駛模式下各主體間的注意義務(wù)為何更具有意義。

二、半自動(dòng)駕駛汽車道路交通犯罪的認(rèn)定對(duì)傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)

（一）半自動(dòng)駕駛汽車刑事責(zé)任分配模式之分析

著眼于半自動(dòng)駕駛汽車道路交通犯罪的人機(jī)合作特性，應(yīng)根據(jù)不同等級(jí)自動(dòng)駕駛汽車在不同階段分類討論主體間刑事責(zé)任分配問題。這種以不同主體為視角分配責(zé)任的模式更符合刑法的規(guī)范保護(hù)目的要求。規(guī)范保護(hù)目的理論不僅可以成為部門法律的解釋利器，尤其可以超越部門法的界限成為法域協(xié)調(diào)的方法論。〔5〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021 年第2 期，第207-227 頁。因此，有必要厘清駕駛?cè)恕胱詣?dòng)駕駛系統(tǒng)、制造商三者之間在有關(guān)半自動(dòng)駕駛汽車?yán)眠^程中刑民風(fēng)險(xiǎn)的分配與流轉(zhuǎn)。如果車輛本來就被允許配備半自駕系統(tǒng)，駕駛?cè)艘脖辉试S在合乎使用規(guī)則的情況下利用此系統(tǒng)，駕駛?cè)说那分?jǐn)慎在一定程度上可能是一個(gè)法所容許的風(fēng)險(xiǎn)。如此無疑將衍生難題，即在半自駕系統(tǒng)開啟時(shí)，駕駛?cè)说淖⒁獬潭葢?yīng)該如何要求或設(shè)定，除了是刑法解釋學(xué)上的重要問題外，立法者有必要在立法政策的層次上，進(jìn)一步考慮是否要將駕駛?cè)碎_啟自動(dòng)駕駛系統(tǒng)以后的風(fēng)險(xiǎn)及其連帶法律責(zé)任，部分分配給系統(tǒng)及其背后的制造商承擔(dān)。

（二）半自動(dòng)駕駛汽車技術(shù)對(duì)現(xiàn)行法律的沖擊

目前我國針對(duì)半自駕汽車技術(shù)的規(guī)定如下。2021 年4 月，公安部發(fā)布《道路交通安全法（修訂建議稿）》，在內(nèi)容上新增了關(guān)于自動(dòng)駕駛車輛運(yùn)營的規(guī)定，涉及自動(dòng)駕駛上路合法性、自動(dòng)駕駛的安全性等問題，內(nèi)容包括道路測試、通行號(hào)牌的要求、行駛數(shù)據(jù)記錄、駕駛員狀態(tài)、肇事責(zé)任認(rèn)定、功能檢測等?！?〕參見彭文華：《自動(dòng)駕駛車輛上路，尚待立法先行》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021 年4 月13 日，第3 版。2018 年，工業(yè)和信息化部、公安部、交通運(yùn)輸部出臺(tái)《關(guān)于印發(fā)〈智能網(wǎng)聯(lián)汽車道路測試管理規(guī)范（試行）〉的通知》，該規(guī)范第25 條規(guī)定：“在測試期間發(fā)生交通事故，應(yīng)該按照道路交通安全法律法規(guī)認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任，并依照有關(guān)法律法規(guī)及司法解釋確定損害賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

關(guān)于半自動(dòng)駕駛汽車的故意犯罪類型，學(xué)界目前沒有什么爭議。例如，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)設(shè)計(jì)者出于故意編寫或更改有故障的汽車程序?qū)е挛ｋU(xiǎn)結(jié)果發(fā)生，應(yīng)考慮適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；半自駕模式下，駕駛?cè)藢?shí)施醉駕、追逐競駛等危險(xiǎn)行為仍可以成立危險(xiǎn)駕駛罪。不可否認(rèn)的是，面對(duì)半自駕技術(shù)帶來的道路交通犯罪的行為方式的改變，危險(xiǎn)駕駛罪的行為方式可能也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)張。爭論的焦點(diǎn)在于半自駕汽車導(dǎo)致的過失犯罪的主體和行為類型。目前大多學(xué)者是從交通肇事罪的角度來論述半自駕背景下的交通道路犯罪問題，此做法明顯具有局限性。在現(xiàn)有刑事法體系與交通肇事罪空白罪狀不發(fā)生變化的前提下，交通肇事罪的行為方式仍應(yīng)該在道路交通管理法規(guī)中予以明確，為適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，道路交通管理法規(guī)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將新型道路交通違法行為納入規(guī)制范圍。〔7〕參見侯帥：《自動(dòng)駕駛技術(shù)背景下道路交通犯罪刑事責(zé)任認(rèn)定新問題研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2019 年第4 期，第92-106 頁。并且，交通肇事罪的犯罪主體和犯罪行為類型也不能完全包含所有半自駕汽車相關(guān)的危害行為。

目前，我國關(guān)于自動(dòng)駕駛汽車的相關(guān)法律規(guī)定仍相對(duì)滯后，無法應(yīng)對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)引發(fā)的道路交通犯罪行為的新變化。因此本文嘗試借助自動(dòng)駕駛領(lǐng)域較為領(lǐng)先的德國及其修訂后的《道路交通法》，從全球視角明確不同主體的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

三、駕駛?cè)说男淌仑?zé)任疑義

根據(jù)刑法規(guī)定，駕駛?cè)巳缛舫闪⒔煌ㄕ厥伦?，除了符合過失犯罪構(gòu)成要件外，還需要考慮注意義務(wù)、結(jié)果預(yù)見可能性、因果關(guān)系及被允許的危險(xiǎn)等要素。任何違反注意義務(wù)且具有因果關(guān)系的作為或不作為行為均應(yīng)予以考慮。通常判斷是否成立過失犯有兩階層的過失模式和一階層的過失模式。〔8〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第343 頁。兩階層模式認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件中，根據(jù)相應(yīng)生活領(lǐng)域中一個(gè)認(rèn)真且有洞察力的相關(guān)人員的標(biāo)準(zhǔn)來確定注意義務(wù)，在罪責(zé)階段考察具體行為人當(dāng)時(shí)在保持所期待的謹(jǐn)慎的情況下是否有能力認(rèn)識(shí)到會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)并采取合乎謹(jǐn)慎的舉止以避免這種危險(xiǎn)。以目的行為論為基礎(chǔ)的一階層過失模式中，過失行為的所有特別性要素都放在構(gòu)成要件階層中。相應(yīng)地，我國學(xué)者也提出注意義務(wù)“標(biāo)準(zhǔn)人”的設(shè)定，只能以行為人本人的能力為基礎(chǔ)?！?〕參見陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2019 年第1 期，第136-154 頁。當(dāng)行為人的能力低于一般人的注意能力時(shí)，不能科以行為人超越其個(gè)人能力的注意義務(wù)?！?0〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第6 期，第83-106 頁。然而，通過比較兩階層模式和一階層模式可以發(fā)現(xiàn)，如果在構(gòu)成要件階層就考慮行為人可能具有的特殊認(rèn)識(shí)，那么，兩種模式在本質(zhì)的要點(diǎn)上就沒有任何實(shí)際意義的區(qū)別了。〔11〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第343 頁。因而，本文其后的論述也都同樣適用這兩種模式。

（一）過失問題中民事標(biāo)準(zhǔn)與刑事標(biāo)準(zhǔn)的可轉(zhuǎn)移性

駕駛?cè)艘蜻^失造成人身傷害或死亡的情況中，注意義務(wù)往往是此類案件中民事判決、刑事判決和學(xué)術(shù)討論的共同關(guān)注主題。這一問題與制造商的責(zé)任同樣相關(guān)，因此提前在此討論。通過參考民法上的注意義務(wù)、交通安全注意義務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量法中的行為類型、《道路交通安全法》中損害賠償義務(wù)規(guī)定及部分相關(guān)民事判決，〔12〕《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2 條第2 款第3 項(xiàng)規(guī)定，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，為交通肇事罪的成立條件之一，即交通肇事行為發(fā)生后，即使造成了三十萬元以上的損失，按照我國《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成交通肇事罪，但只要其有賠償能力并可以將損失降低到三十萬元以下，即可認(rèn)定其行為不構(gòu)成交通肇事罪。這表明民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間可以相互影響、相互轉(zhuǎn)化?？梢钥闯龃嬖诿袷仑?zé)任原則和刑事責(zé)任原則趨同的現(xiàn)象，并有可能致使刑事不法的界限模糊。因此，可以從規(guī)范保護(hù)目的角度考慮民法中關(guān)于過失部分的規(guī)定在多大程度上可以轉(zhuǎn)移到刑法。與民法不同，刑法是通過維護(hù)行為規(guī)范的效力，間接地實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)，〔13〕Vgl. Freund, in: MK-StGB, 3. Aufl., 2017, vor § § 13 ff. Rn. 65 ff. 轉(zhuǎn)引自陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2019 年第1 期，第136-154 頁。而民法實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的手段是通過為被害人提供恢復(fù)法益或者獲得賠償?shù)目赡?，?4〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第6 期，第83-106 頁。在過失責(zé)任層面上民刑之間存在進(jìn)一步的偏差。過失刑事責(zé)任除了以客觀的注意義務(wù)違反行為為形式要件外，還以主觀的構(gòu)成要件要素為前提，如果主觀上欠缺對(duì)結(jié)果的預(yù)見可能性或欠缺結(jié)果回避可能性，都不該當(dāng)構(gòu)成要件。但是，個(gè)人過失不具有明確的責(zé)任限制功能。如果駕駛?cè)藳]有違反主觀注意義務(wù)，以及不具有主觀結(jié)果預(yù)見可能性，則可以追溯到更早的時(shí)間點(diǎn)，即駕駛?cè)耸欠褚呀?jīng)或應(yīng)該已經(jīng)意識(shí)到他將無法履行注意義務(wù)。最后，在確定刑事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，原則上應(yīng)考慮民事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕See Thomas Schulz, Verantwortlichkeit bei autonom agierenden Systemen, 2015, S. 197.違反民事注意義務(wù)并不一定意味著可以提出刑事指控，因?yàn)槊袷滤痉▽?shí)踐中公認(rèn)的注意義務(wù)，絕不能“不知不覺地”轉(zhuǎn)移到刑法中?！?6〕參見楊忠民：《刑事責(zé)任與民事責(zé)任不可轉(zhuǎn)換—— 對(duì)一項(xiàng)司法解釋的質(zhì)疑》，載《法學(xué)研究》2002 年第4 期，第131-137 頁。刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間的轉(zhuǎn)化關(guān)系只能限于由刑事責(zé)任向民事責(zé)任轉(zhuǎn)化的單一性轉(zhuǎn)化關(guān)系，絕不允許由民事責(zé)任轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任。

（二）駕駛?cè)诉^失犯罪中客觀注意義務(wù)內(nèi)容

通過上文論述，道路交通犯罪行為類型隨著半自動(dòng)駕駛技術(shù)發(fā)展發(fā)生變化，相應(yīng)地，注意義務(wù)的內(nèi)容及來源也應(yīng)隨之更新，不能囿于我國關(guān)于自動(dòng)駕駛汽車法律法規(guī)的暫時(shí)滯后而止于傳統(tǒng)道路交通犯罪。由于對(duì)注意義務(wù)與填充規(guī)范之間的關(guān)系缺乏正確認(rèn)識(shí)，我國司法實(shí)踐長期以來過度依賴形式上是否違反某項(xiàng)交通運(yùn)輸管理法規(guī)。然而，某一舉動(dòng)是否屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)判斷該行為是否通過違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)削弱了行為人預(yù)見與避免損害結(jié)果的能力?！?7〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第6 期，第83-106 頁。在交通肇事領(lǐng)域，作為注意義務(wù)規(guī)范的交通法規(guī)的目的在于通過特定措施來防止結(jié)果的發(fā)生，這種歸責(zé)的目的就是注意規(guī)范的保護(hù)目的?！?8〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021 年第2 期，第207-227 頁。據(jù)此，下文研究中參考了域外自動(dòng)駕駛汽車相關(guān)規(guī)定，為了限制駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)，將自動(dòng)駕駛車輛犯罪的注意義務(wù)根據(jù)具體歸為三類，即一般交通運(yùn)輸管理法規(guī)；有關(guān)自動(dòng)駕駛車輛的特別交通運(yùn)輸管理法規(guī)；責(zé)任主體對(duì)產(chǎn)品的承諾與規(guī)范?！?9〕參見彭文華：《自動(dòng)駕駛車輛犯罪的注意義務(wù)》，載《政治與法律》2018 年第5 期，第86-99 頁。

1.一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

近年來，有學(xué)者批評(píng)我國司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定過失犯時(shí)將行政責(zé)任與刑事責(zé)任混同?！?0〕參見張明楷：《交通肇事的刑事責(zé)任認(rèn)定》，載《人民檢察》2008 年第2 期，第5-8 頁；劉艷紅：《交通過失犯認(rèn)定應(yīng)以結(jié)果回避義務(wù)為基準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2010 年第6 期，第141-153。在確定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，起決定性作用的通常是相應(yīng)的生活領(lǐng)域中認(rèn)真且有洞察力的相關(guān)人員在具體行為情況中的規(guī)范性指導(dǎo)形象（das normative Leitbild）。〔21〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第329-330 頁。在道路交通領(lǐng)域，道路交通參與者必須有能力按照人們所期待的、具備平均能力的駕駛?cè)四菢觼硖幚硐鄳?yīng)的交通問題。然而，由于目前還沒有被社會(huì)大眾普遍接受的自動(dòng)駕駛汽車的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在道路交通中，應(yīng)當(dāng)將抽象一般人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)定位為一個(gè)駕駛謹(jǐn)慎、頭腦冷靜的普通公民應(yīng)盡到的義務(wù)，并輔以法益衡量原則綜合衡量調(diào)整。兼顧風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)可能性的同時(shí)，不應(yīng)過分?jǐn)U大公民遵守的注意義務(wù)范圍。如果對(duì)駕駛?cè)丝埔园胱詣?dòng)駕駛汽車工作原理和技術(shù)背景方面過高的注意義務(wù)，則可能導(dǎo)致駕駛?cè)肃笥诓豢深A(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)自駕車技術(shù)的嘗試度下降，這與自動(dòng)駕駛汽車投入使用的初衷相違背。因此，必須結(jié)合不同階段具體情況討論何為適當(dāng)?shù)囊灶A(yù)防事故為目的的注意義務(wù)。

2.駕駛?cè)嗽诎胱詣?dòng)駕駛汽車中的特殊注意義務(wù)

根據(jù)汽車自動(dòng)化程度和使用場所類型（如高速公路或城市交通）的差異，駕駛?cè)擞胁煌木唧w注意義務(wù)。然而，僅僅從上文已經(jīng)確定的保證人義務(wù)中不能直接推斷出具體的客觀注意義務(wù)違反行為。

（1）自動(dòng)化級(jí)別定義中的注意義務(wù)

SAE 在其對(duì)自動(dòng)化水平的描述中說明了每種情況下駕駛?cè)说男袨橐?。如等?jí)3 車輛規(guī)定，由自動(dòng)駕駛系統(tǒng)負(fù)責(zé)車輛控制并進(jìn)行環(huán)境監(jiān)控，但駕駛?cè)吮仨氹S時(shí)待命，以便遭遇緊急狀況時(shí)能及時(shí)地回復(fù)系統(tǒng)提示的接管要求?！?2〕See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, https://saemobilus.sae.org/download/?saetkn=7Ab97uLiFw&method=downloadDocument&contentType=pdf&prodCode=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021.那么，是否可以根據(jù)自動(dòng)駕駛汽車等級(jí)分類以評(píng)估刑事責(zé)任范圍內(nèi)的注意義務(wù)？

從這些分級(jí)定義中推導(dǎo)出注意義務(wù)是存在問題的，〔23〕See E. Hilgendorf, in: E. Hilgendorf/S. H?titzsch/L. S. Lutz, Rechtliche Aspekte automatisierter Fahrzeuge, 2015, S. 15, 26.注意義務(wù)是判斷是否成立過失犯罪的決定性因素，其規(guī)定主體不能由汽車工業(yè)協(xié)會(huì)、汽車工程師協(xié)會(huì)等不同機(jī)構(gòu)擔(dān)任，而應(yīng)來自刑法規(guī)范，其本質(zhì)上是能力維持規(guī)范?！?4〕參見于佳佳：《過失犯中注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第6 期，第83-106 頁。不排除存在國家相關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會(huì)作出不同的定義解釋，以致無法統(tǒng)一注意義務(wù)。因此，自動(dòng)駕駛的“注意義務(wù)規(guī)則”必須由立法和司法部門制定以確保法律規(guī)定的確定性。同時(shí)，由于半自動(dòng)駕駛汽車事故的特殊性，具體案件的注意義務(wù)可以借助最高法院的指導(dǎo)判例作出示范。

（2）半自動(dòng)駕駛車輛在交通法規(guī)中的注意義務(wù)

違反《道路交通安全法》中的規(guī)定并不必然意味著違反交通肇事罪意義上的注意義務(wù)，其具體標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)估必須始終建立在具體事實(shí)上。因此很難將具有危險(xiǎn)性的行為積極明確地表達(dá)出來，過失的實(shí)行行為在交通事故的案例中多表述為“結(jié)果回避義務(wù)違反行為”。像交通事故這樣，在確定了具體的行為標(biāo)準(zhǔn)的情形中，將該標(biāo)準(zhǔn)作為確定過失犯處罰范圍的“工具”來利用是合理的。〔25〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第185 頁?？梢姡^失的實(shí)行行為具有指示性，即違反注意義務(wù)的行為可以此為依據(jù)。因此，可以將特別交通運(yùn)輸管理法規(guī)作為注意義務(wù)來源之一。例如，根據(jù)《道路交通安全法》第22 條〔26〕《道路交通安全法》第22 條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛；飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，或者患有妨礙安全駕駛機(jī)動(dòng)車的疾病，或者過度疲勞影響安全駕駛的，不得駕駛機(jī)動(dòng)車；任何人不得強(qiáng)迫、指使、縱容駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)和機(jī)動(dòng)車安全駕駛要求駕駛機(jī)動(dòng)車?！币篑{駛?cè)藨?yīng)當(dāng)遵守道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，按照操作規(guī)范安全駕駛、文明駕駛。這意味著駕駛?cè)嗽诘缆飞鲜褂密囕v時(shí)始終保持謹(jǐn)慎和仔細(xì)考慮。

由于我國尚未有針對(duì)自動(dòng)駕駛汽車的相關(guān)法律規(guī)定，在此方面可參考較先進(jìn)的德國，其制定的《公路交通運(yùn)輸法》（StVG）也可能產(chǎn)生注意義務(wù)。其中新增加條款明確規(guī)定駕駛?cè)司哂芯X和接管義務(wù)，如果未盡相應(yīng)義務(wù)需要承擔(dān)過失責(zé)任。此外，根據(jù)第1b 條第2 款，可以得出目前階段半自動(dòng)汽車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，主要包括違規(guī)操作、接管不當(dāng)、未及時(shí)接管、未認(rèn)識(shí)到接管必要等?！?7〕Vgl. Stra?enverkehrsgesetz （StVG）, URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stvg/BJNR004370909.html, abgerufen 1. April 2022.鑒于目前處于半自動(dòng)駕駛汽車投入使用早期，考慮到自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的復(fù)雜性，預(yù)計(jì)駕駛?cè)藢⒈灰筮M(jìn)行高度的控制和監(jiān)督，因?yàn)樵摷夹g(shù)尚未經(jīng)過大量實(shí)踐測試，可能會(huì)出現(xiàn)未料到的瑕疵。

3.車輛行駛前的注意義務(wù)違反行為

《道路交通安全法》第21 條規(guī)定，駕駛?cè)诵旭偳?，?yīng)當(dāng)對(duì)機(jī)動(dòng)車的安全技術(shù)性能進(jìn)行認(rèn)真檢查；不得駕駛安全設(shè)施不全或者機(jī)件不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等具有安全隱患的機(jī)動(dòng)車。根據(jù)結(jié)果原因的支配理論，駕駛?cè)俗鳛楸ＷC人角色，支配的半自動(dòng)駕駛汽車是他負(fù)有監(jiān)督管理義務(wù)的危險(xiǎn)源。〔28〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第89-93 頁。對(duì)危險(xiǎn)源的支配在過失犯中成為結(jié)果回避義務(wù)的主要根據(jù)。因此，作為半自動(dòng)駕駛汽車的保證人，理所應(yīng)當(dāng)實(shí)施合理的危險(xiǎn)回避措施。使用車輛前，也應(yīng)對(duì)受其監(jiān)督管理的自動(dòng)駕駛汽車狀況負(fù)責(zé)，使用自動(dòng)駕駛汽車的保證人作為義務(wù)包括定期維護(hù)和檢查汽車；駕駛前充分熟悉駕駛手冊中規(guī)定的系統(tǒng)運(yùn)作規(guī)則與方法。在等級(jí)3 自動(dòng)化車輛中，特定道路環(huán)境下監(jiān)測不再需要駕駛?cè)素?fù)責(zé)，而是通過特定技術(shù)，由車輛上的傳感器和攝像機(jī)進(jìn)行。除了對(duì)傳統(tǒng)車輛部件進(jìn)行定期維護(hù)外，還需要定期檢查和更新自動(dòng)駕駛軟件。假設(shè)駕駛?cè)藳]有安裝制造商開發(fā)的軟件更新包，且可以證明缺失的更新與導(dǎo)致事故的自動(dòng)駕駛車輛不當(dāng)操作之間存在因果關(guān)系，則可以認(rèn)為駕駛?cè)诉`反了注意義務(wù)。然而，不能要求不具備專業(yè)知識(shí)的普通人識(shí)別安裝在車輛中的每一個(gè)技術(shù)功能，因此其底線不應(yīng)超過普通駕駛?cè)藢?duì)于車輛控制的要求。自動(dòng)駕駛系統(tǒng)在車輛啟動(dòng)時(shí)具有在一定限度內(nèi)檢查傳感器的功能，并報(bào)告發(fā)現(xiàn)的故障?！?9〕參見《特斯拉MODEL S 車主手冊》，載特斯拉中國網(wǎng)，https://www.tesla.cn/ownersmanual/models/zh_cn_us/，2022 年4 月20 日訪問。此外，當(dāng)軟件出現(xiàn)問題時(shí)，系統(tǒng)會(huì)發(fā)出錯(cuò)誤警告信息。如果駕駛?cè)嗽陂_始行駛時(shí)忽略車輛的這種涉及安全功能的警告消息，則應(yīng)當(dāng)肯定違反注意義務(wù)。

4.駕駛時(shí)可能發(fā)生的違反注意義務(wù)行為

（1）忽略接管請(qǐng)求/未在請(qǐng)求后接管控制

在行駛過程中，如果駕駛?cè)瞬患皶r(shí)回復(fù)接管請(qǐng)求，則考慮是否屬于過失行為。假設(shè)案例1：駕駛?cè)嗽诟咚俟飞鲜褂玫燃?jí)3 的自動(dòng)駕駛汽車。由于天氣突然變化（霧/降雪/冰雹），傳感器無法充分檢測周圍環(huán)境，繼而系統(tǒng)提示接管控制權(quán)。駕駛?cè)私邮盏浇庸苷?qǐng)求卻忽略它。由于駕駛?cè)藳]有接管，車輛停在車道中間，造成追尾事故及人身傷害。

假設(shè)案例2：與最初的情況一樣，系統(tǒng)要求接管。駕駛?cè)艘驗(yàn)樾牟辉谘桑瑳]有注意到系統(tǒng)的消息，繼而發(fā)生人身傷害的交通事故。

在最初的情況下，駕駛?cè)诉`反了德國道路交通法第1b 條第2 款規(guī)定的接管義務(wù)，〔30〕Vgl. Stra?enverkehrsgesetz （StVG）, URL: https://www.gesetze-im-internet.de/stvg/BJNR004370909.html, abgerufen 5. April 2022.如果自動(dòng)駕駛系統(tǒng)提出接管要求，則駕駛?cè)擞辛x務(wù)重新接管車輛控制。在這種情況下，駕駛?cè)酥饔^是有意識(shí)的過失（過于自信的過失），甚至是故意的。在案例2 中，駕駛?cè)顺鲇跓o意識(shí)的過失（疏忽大意的過失）沒有注意到接管要求。然而，過失的有無意識(shí)并不影響對(duì)過失犯罪的處罰，只要駕駛?cè)擞心芰刂谱詣?dòng)駕駛車輛，就有責(zé)任監(jiān)管負(fù)責(zé)該車輛?！?1〕Vgl. Valerius, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 9, 15.由于在等級(jí)3 自動(dòng)駕駛車輛中，允許駕駛?cè)嗽谔囟{駛模式下脫離駕駛活動(dòng)，因此重新接管之前必須有足夠長的“定向階段”（Orientierungsphase），以便駕駛?cè)擞谐渥愕臅r(shí)間作出應(yīng)急判斷。

（2）在系統(tǒng)出現(xiàn)明顯故障時(shí)沒有及時(shí)接管（übersteuerung）

如果自動(dòng)駕駛系統(tǒng)頻繁出現(xiàn)錯(cuò)誤，駕駛?cè)瞬桓深A(yù)控制系統(tǒng)的行為是否被認(rèn)定為過失。假設(shè)案例3：駕駛?cè)嗽诟咚俟飞鲜褂冒胱詣?dòng)駕駛車輛。由于信息傳輸錯(cuò)誤，系統(tǒng)多次超過最大限速，但駕駛?cè)瞬桓深A(yù)控制，造成交通事故。

反對(duì)成立過失的觀點(diǎn)認(rèn)為，駕駛?cè)嗽谠试S的應(yīng)用程序范圍內(nèi)正確使用該系統(tǒng)，并且應(yīng)該能夠以一種輕松于傳統(tǒng)駕駛的方式利用自動(dòng)駕駛的優(yōu)勢，而不必經(jīng)常檢查系統(tǒng)狀態(tài)并“保持警惕”，否則，駕駛?cè)藢⑾萑搿翱刂评Ь场?，一方面可以免除駕駛?cè)蝿?wù)，另一方面必須不斷監(jiān)控系統(tǒng)對(duì)駕駛?cè)蝿?wù)的完成情況，并在必要時(shí)采取糾正措施，這不免有些矛盾。這只能說明自動(dòng)駕駛汽車對(duì)駕駛?cè)说谋憷麥p少，而不能以此推斷出可以減輕駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)。事實(shí)上，無論自動(dòng)化程度如何，相關(guān)機(jī)構(gòu)都可能在較長的一段時(shí)間內(nèi)對(duì)駕駛?cè)颂岢鲚^高的監(jiān)視和控制要求，特別是在可能導(dǎo)致人身傷害的情況下。因此，無論駕駛?cè)艘庾R(shí)到自動(dòng)駕駛系統(tǒng)出現(xiàn)故障而沒有加以干預(yù)，還是出于疏忽大意的過失而沒有注意到系統(tǒng)故障，都可能被認(rèn)為存在過失行為。申言之，駕駛?cè)嗽谑褂醚埠娇刂葡到y(tǒng)時(shí)仍然受到監(jiān)視和控制義務(wù)的約束，駕駛?cè)瞬荒芡ㄟ^警告系統(tǒng)故障來為自己阻卻責(zé)任。〔32〕Vgl. OLG Hamm, VRS 2006, 65, 66.將其強(qiáng)制規(guī)定為駕駛?cè)俗⒁饬x務(wù)的理由是，半自駕車在道路交通中出現(xiàn)故障具有較大的潛在危害，并且可能導(dǎo)致嚴(yán)重的交通事故。根據(jù)信賴原則，只有在較長時(shí)間內(nèi)，所有半自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的使用沒有導(dǎo)致嚴(yán)重事故的發(fā)生，才能減少對(duì)駕駛?cè)说淖⒁饬x務(wù)要求。〔33〕Vgl. E. Hilgendorf, in: E. Hilgendorf/S. H?titzsch/L. S. Lutz, Rechtliche Aspekte automatisierter Fahrzeuge, 2015, S. 15, 27.

（三）駕駛?cè)俗⒁饬x務(wù)的限縮

1.系統(tǒng)與駕駛?cè)酥g的信賴原則

過失犯中注意義務(wù)受到信賴原則的限制，經(jīng)常應(yīng)用于交通過失案件，這一原則對(duì)于維持道路交通高速化、效率化至關(guān)重要。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，任何遵守義務(wù)的交通參與者都可以相信其他參與者也同樣會(huì)遵守交通義務(wù)。〔34〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第185 頁。同時(shí)，出于對(duì)交通安全的考慮，駕駛?cè)吮仨殹胺烙缘伛{駛”，〔35〕張軍：《淺談防御性駕駛對(duì)預(yù)防道路交通事故的作用及運(yùn)用》，載《中國安全生產(chǎn)科學(xué)技術(shù)》2010 年第8 期，第98-100 頁。在不違反信賴原則的前提下，采取比應(yīng)有的謹(jǐn)慎更多的謹(jǐn)慎心態(tài)駕駛汽車。信賴原則主要適用于交通參與者之間的行為。體現(xiàn)在駕駛?cè)藢⒃絹碓蕉嗟匦刨囎詣?dòng)駕駛系統(tǒng)，在汽車行駛時(shí)從事其他活動(dòng)。自動(dòng)駕駛技術(shù)所承諾的增加駕駛舒適度，以及允許駕駛?cè)耍ㄓ袟l件的）離開駕駛，對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)的“信任”都是必不可少的。

縱觀社會(huì)進(jìn)程，每項(xiàng)技術(shù)都會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，即使在人類駕駛的情況下，也不會(huì)因?yàn)榇嬖陬A(yù)想到的錯(cuò)誤而排除信賴原則。由于人類駕駛?cè)藭?huì)受身體、情緒等眾多因素的影響，可以說人工智能（自動(dòng)駕駛系統(tǒng)）的錯(cuò)誤率遠(yuǎn)低于人類駕駛?cè)?。因此，將信賴原則應(yīng)用于部分自動(dòng)駕駛車輛的行為是合理的。

2.結(jié)果預(yù)見可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

如果駕駛?cè)诵袨椴痪哂薪Y(jié)果預(yù)見可能性，則不能認(rèn)定其違反注意義務(wù)。不得不承認(rèn)，自動(dòng)駕駛功能的使用影響著結(jié)果預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)，簡而言之，自動(dòng)化程度越高，駕駛?cè)司驮诫y預(yù)測行為結(jié)果和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。雖然理論上在行駛動(dòng)作完全基于事先編程的高度自動(dòng)化車輛中所有編程動(dòng)作都是可預(yù)測的，但這只能用于解釋程序員及制造商的其他員工對(duì)于半自駕汽車作出決定的可預(yù)測性?？紤]到道路交通場景的多樣性，一般駕駛?cè)思词雇ㄟ^車主手冊了解相關(guān)信息和功能分析，也無法充分了解系統(tǒng)在特定行車環(huán)境下的具體情況。

若要科以駕駛?cè)诉^失犯罪，則不可避免地需要討論駕駛?cè)耸欠裥枰唧w地預(yù)見事故因果流程及結(jié)果，抑或僅僅抽象地預(yù)測到即可。如果要求預(yù)見具體因果流程和傷亡結(jié)果，那么只有極少數(shù)情況才能肯定結(jié)果預(yù)見可能性，這將完全阻卻駕駛?cè)说倪^失責(zé)任。因此，為保護(hù)其他交通參與者法益，應(yīng)當(dāng)考慮放寬因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在處理風(fēng)險(xiǎn)難以評(píng)估的技術(shù)時(shí)，不能“濫用”結(jié)果預(yù)見可能性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以阻卻刑事處罰，從而使民眾處于弱勢地位。對(duì)結(jié)果預(yù)見可能性對(duì)象的擴(kuò)大解釋似乎是可取的，隨著自動(dòng)駕駛系統(tǒng)接管控制，可以抽象地預(yù)測到系統(tǒng)遲早會(huì)造成人身傷亡的結(jié)果。因果關(guān)系的預(yù)見可能性對(duì)于過失責(zé)任而言也不重要，從與故意相關(guān)的法定符合說立場出發(fā)，為了肯定過失，也不需要對(duì)實(shí)際上的具體因果流程的認(rèn)識(shí)與預(yù)見可能性。〔36〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第251-252 頁。一般認(rèn)為，如果認(rèn)識(shí)到因果關(guān)系中的中間項(xiàng)，即因果流程的基本（重要）部分，那么對(duì)最終結(jié)果也就具有預(yù)見可能性。〔37〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第194-195 頁。反之，如果是完全超出一般生活經(jīng)驗(yàn)的非典型因果關(guān)系，則因果流程是不可預(yù)見的?！?8〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第332 頁。

（四）容許的風(fēng)險(xiǎn)性替代舉止

僅違反應(yīng)有的注意義務(wù)不足以該當(dāng)過失犯罪的構(gòu)成要件，仍需考慮兩個(gè)問題：（1）在假設(shè)的因果關(guān)系〔39〕Vgl. Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., 2005, § 11, Rn. 71ff. 轉(zhuǎn)引自孫運(yùn)梁：《不作為犯中客觀歸責(zé)理論的適用》，載《清華法學(xué)》2016 年第7 期，第148-161 頁。意義上危害結(jié)果是否能夠通過駕駛?cè)俗袷刂?jǐn)慎義務(wù)得以避免？（2）所造成的危害結(jié)果是否歸屬于違反注意義務(wù)行為本身？〔40〕參見［德］ 漢斯?海因里希?耶塞克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017 年版，第775頁以下。

要回答第一個(gè)問題，必須首先使用條件說來檢驗(yàn)因果關(guān)系。假設(shè)沒有駕駛?cè)说男袨榛蛘唏{駛?cè)藢?shí)施了合法行為，是否仍然不能避免危害結(jié)果發(fā)生。換言之，駕駛?cè)撕虾踔?jǐn)慎地實(shí)施了替代性舉止，結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，則這個(gè)結(jié)果便因其不可避免性而無法歸屬給駕駛?cè)?，這種所謂的違反注意義務(wù)將被否定，即不具備必要的“義務(wù)違反性的關(guān)聯(lián)”（Pflichtwidrigkeitszusammenhang）。申言之，駕駛?cè)耸欠駪?yīng)當(dāng)對(duì)所有車輛危害行為負(fù)責(zé)。如果在駕駛半自駕汽車時(shí)導(dǎo)致他人受傷，那么駕駛?cè)藢⒚黠@地被視為與傳統(tǒng)車輛一樣具有刑事責(zé)任。但是，如果駕駛?cè)税凑罩圃焐痰囊?guī)定使用該系統(tǒng)，并遵守了所有監(jiān)督和控制義務(wù)，駕駛?cè)司蛻?yīng)被認(rèn)定為盡到注意義務(wù)。在這種情況下，如果將駕駛?cè)藛?dòng)該自駕系統(tǒng)的行為作為違反注意義務(wù)的判斷起點(diǎn)，相當(dāng)于禁止使用自動(dòng)駕駛車輛。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，只有存在結(jié)果回避可能性，或者說，只有當(dāng)行為人具有對(duì)結(jié)果的操縱可能性時(shí)，才可能實(shí)行客觀歸責(zé)?！?1〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2 版），清華大學(xué)出版社2007 年版，第128 頁。若實(shí)施合法行為仍不能避免結(jié)果，則結(jié)果并非禁止風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)?！?2〕參見莊勁：《客觀歸責(zé)理論的危機(jī)與突圍——風(fēng)險(xiǎn)變形、合法替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2015 年第5 期，第75-93 頁。例如，若駕駛?cè)艘驗(yàn)闆]有安裝軟件更新，違反了維護(hù)車輛的義務(wù)；發(fā)現(xiàn)即使使用最新軟件的系統(tǒng)也會(huì)導(dǎo)致事故，則不存在違反注意義務(wù)的情況。另外，如果通過駕駛?cè)藦?qiáng)制安裝更新軟件確實(shí)避免了事故，那么在自駕系統(tǒng)最終作出導(dǎo)致事故的決定并控制車輛的情況下，客觀歸責(zé)可能會(huì)受到質(zhì)疑。

雖然如上所述，自駕系統(tǒng)的決定不應(yīng)被視為刑法意義上的行為，但它是編程行為、網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，并是從用戶操作的不當(dāng)行為中學(xué)習(xí)的結(jié)果。因此，有必要考慮這是否會(huì)中斷傳統(tǒng)的歸責(zé)關(guān)系。例如，如果駕駛?cè)嗽谛旭傔^程中沒有謹(jǐn)慎駕駛，其自動(dòng)化車輛出現(xiàn)明顯故障，仍不采取行動(dòng)干預(yù)，導(dǎo)致發(fā)生事故，則考慮歸責(zé)過程可能會(huì)被打斷?！?3〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第240-241 頁。從盡到注意義務(wù)的駕駛?cè)说慕嵌葋砜?，其車輛自身的不當(dāng)行為可能是一種非典型的因果關(guān)系?！?4〕Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 43. Auflage Heidelberg 2013, Rn. 196.如果結(jié)果的發(fā)生超出了所屬社會(huì)生活領(lǐng)域中的經(jīng)驗(yàn)，以致沒有必要合理地預(yù)期它，那么就可以被認(rèn)為是一個(gè)非典型的因果關(guān)系?！?5〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第83-84 頁。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為駕駛?cè)吮仨毞裾J(rèn)駕駛?cè)怂斐晌ｋU(xiǎn)的行為是實(shí)現(xiàn)“禁止風(fēng)險(xiǎn)”的行為。原則上，過失犯罪中的非典型因果流程已經(jīng)從結(jié)果預(yù)見可能性的角度進(jìn)行了審查，不應(yīng)認(rèn)為盡到注意義務(wù)的駕駛?cè)藢?duì)危險(xiǎn)結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。此外，也有學(xué)者對(duì)非典型因果流程的假設(shè)提出反對(duì)意見，在自動(dòng)駕駛中，人類也將繼續(xù)通過啟動(dòng)系統(tǒng)來啟動(dòng)車輛，因此作為啟動(dòng)因果流程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，人類應(yīng)對(duì)其自動(dòng)化車輛的所有不當(dāng)行為負(fù)責(zé)?！?6〕Vgl. Beck, in: Oppermann/Stender - Vorwachs, Autonomes Fahren, 2020, Kap. 3. 7, Rn. 38.

長期以來，道路交通事故一直被認(rèn)為是社會(huì)中不可避免的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將自動(dòng)駕駛汽車造成的傷害結(jié)果歸因于其駕駛?cè)诵袨榈囊蚬鞒獭＝Y(jié)果的發(fā)生是一種“自然”事件，不受人為控制，其中只顯現(xiàn)出一般的公共交通風(fēng)險(xiǎn)?！?7〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 587.人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的接受程度是不斷變化的，隨著自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展與完善，社會(huì)將把更多的相關(guān)危險(xiǎn)歸因于一般社會(huì)生活風(fēng)險(xiǎn)。但就目前而言，預(yù)計(jì)在短暫時(shí)間內(nèi)不會(huì)有任何突破。

四、制造商的刑事責(zé)任疑義

半自動(dòng)駕駛技術(shù)引發(fā)的違法犯罪行為類型的顯著變化，導(dǎo)致法律需要針對(duì)新的危害行為類型，重新劃分行政責(zé)任、民事責(zé)任及刑事責(zé)任的界限，這一點(diǎn)在明確制造商所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方面尤為明顯。有學(xué)者認(rèn)為，為盡可能鼓勵(lì)自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展與完善，應(yīng)盡可能減少刑法規(guī)制措施的運(yùn)用，以民事責(zé)任分配作為化解事故矛盾、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主要方式。〔48〕參見付玉明：《自動(dòng)駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第135-152 頁。根據(jù)自動(dòng)駕駛汽車的特性，其所具有的缺陷應(yīng)當(dāng)被視為自動(dòng)駕駛車輛自身的產(chǎn)品缺陷，并非制造商所提供的滿足特定消費(fèi)者需求的“服務(wù)”，應(yīng)當(dāng)由產(chǎn)品質(zhì)量法予以調(diào)整和規(guī)范。〔49〕參見王樂兵：《自動(dòng)駕駛汽車的缺陷及其產(chǎn)品責(zé)任》，載《清華法學(xué)》2020 年第2 期，第93-112 頁。倘若因自動(dòng)駕駛汽車在生產(chǎn)、制造的過程中出現(xiàn)產(chǎn)品缺陷而使不安全的自動(dòng)駕駛汽車投放于道路，并對(duì)駕駛?cè)?、乘客或路人造成損害，制造商則需負(fù)擔(dān)民事賠償責(zé)任。因而有不少學(xué)者對(duì)于自動(dòng)駕駛汽車生產(chǎn)商、制造商是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任持否定態(tài)度?！?0〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第186 頁。

然而，對(duì)于產(chǎn)品“缺陷”的認(rèn)定，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46 條采用了“不合理危險(xiǎn)”和“不符合國家、行業(yè)法定標(biāo)準(zhǔn)”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)存在適用方面的矛盾，以及無法自洽產(chǎn)品同時(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)和效用這一現(xiàn)狀。并且，當(dāng)高度自動(dòng)化車輛內(nèi)已無駕駛?cè)伺渲茫鹿试蛞嗝鞔_指向產(chǎn)品制造上的瑕疵問題，卻因欲找尋何人的過失行為造成半自駕汽車引發(fā)他人傷亡的結(jié)果存在困難，反而使制造商無須承擔(dān)刑事責(zé)任，僅負(fù)民事?lián)p害賠償責(zé)任，如此將無益于自動(dòng)駕駛技術(shù)的安全發(fā)展。截至目前，雖然只有少量事故是由于車輛的重大技術(shù)缺陷造成的，但自動(dòng)駕駛技術(shù)的出現(xiàn)可能會(huì)大大改變這種情況。自駕系統(tǒng)及車輛不再僅僅是駕駛?cè)说谋粍?dòng)工具，而是在一段時(shí)間內(nèi)獨(dú)立地參與道路交通。無法對(duì)自駕系統(tǒng)追責(zé)，致使制造商對(duì)危險(xiǎn)產(chǎn)品的制造和投放市場的責(zé)任變得越來越重要。

與民法不同的是，產(chǎn)品責(zé)任在刑法中以具有主觀過錯(cuò)為條件。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者將沒有完全消除對(duì)人身安全隱患的車輛強(qiáng)行推入市場或者沒召回其存在技術(shù)缺陷的車輛的行為，應(yīng)根據(jù)我國《刑法》第146 條的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪或第140 條的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任。〔51〕參見付玉明：《自動(dòng)駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第135-152 頁。然而，我國刑法中現(xiàn)有的產(chǎn)品犯罪是否能契合所有半自駕汽車產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致道路交通損害的情況是值得商榷的。先不論上述兩項(xiàng)罪名的行為模式是否適用于自動(dòng)駕駛汽車產(chǎn)品犯罪，兩罪的犯罪形態(tài)均為故意，而自動(dòng)駕駛汽車的設(shè)計(jì)者、制造者的責(zé)任形式既有可能為故意也可能為過失?！缎谭ā返?50 條明確規(guī)定了單位犯本節(jié)第140 條至第148 條規(guī)定之罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人，依照各條的規(guī)定處罰。因此，對(duì)以單位為主體，故意犯罪的生產(chǎn)者、銷售者歸責(zé)并無障礙。然而，囿于目前半自駕技術(shù)發(fā)展水平，制造商并非故意制造有缺陷的產(chǎn)品，而是因技術(shù)不成熟、經(jīng)驗(yàn)不足導(dǎo)致的過失情況居多，過失犯罪顯然無法適用《刑法》第140條或第146 條。根據(jù)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，可以對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害社會(huì)行為的人依法追究刑事責(zé)任。

因此，有必要在公司中找到違反注意義務(wù)并因此導(dǎo)致危害結(jié)果的個(gè)人。由于公司內(nèi)部分工很強(qiáng)，識(shí)別最終導(dǎo)致結(jié)果的行為人十分困難。管理層根據(jù)企業(yè)合規(guī)計(jì)劃規(guī)定分配任務(wù)，即如果所有員工都認(rèn)真履行職責(zé)，則過失責(zé)任可能被排除。由于明確分配工作任務(wù)，（理想情況下）應(yīng)該很容易甄別誰違反了個(gè)人職責(zé)?！?2〕Vgl. Schulz, Verantwortlichkeit bei autonom agierenden Systemen, S. 195.因此，下文亦欲提出過失共同責(zé)任成立的可行性。根據(jù)刑法對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的評(píng)估要分兩步進(jìn)行。在第一步中，審視并檢查制造商公司本身的行為是否涉及作為或不作為犯罪行為、是否違反了其客觀注意義務(wù)，以及是否造成了因果性法益侵害。在第二步中，詢問員工個(gè)人所造成的結(jié)果是否可以歸因于他在公司組織中所擔(dān)負(fù)的責(zé)任。若制造商違反交通運(yùn)輸管理法引發(fā)交通事故，則考慮重大事故責(zé)任罪，該罪屬于業(yè)務(wù)過失類犯罪，是業(yè)務(wù)上的過失致死、致傷犯罪。

（一）制造商過失犯罪中客觀注意義務(wù)內(nèi)容

1.一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于制造商的刑事責(zé)任，通常使用制造商在民事生產(chǎn)者責(zé)任背景下的注意義務(wù)。同時(shí)，需要考慮刑事上過失、因果關(guān)系、客觀歸責(zé)等要素?？梢钥闯?，在自動(dòng)駕駛汽車制造商中，設(shè)計(jì)、制造和警示義務(wù)與產(chǎn)品監(jiān)督和召回義務(wù)之間有根本區(qū)別。

根據(jù)國際汽車工程師學(xué)會(huì)描述的定義，可以認(rèn)為制造商所應(yīng)盡的一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)分為四類，分別是設(shè)計(jì)義務(wù)（Konstruktionspflicht）、制造義務(wù)（Fabrikationspflicht）、警示義務(wù)（Instruktionspflicht），以及產(chǎn)品監(jiān)督和故障排除義務(wù)（Produktbeobachtungs und Fehlerbeseitigungspflicht）?！?3〕Vgl. Gomille, JZ 2016, 76, 77 ff.; Sandherr, NZV 2019, 1, 3; Schrader, DAR 2016, 242, 243; Schuster, DAR 2019, 6, 8.

如果事故顯然是由于車輛故障造成的，則可以認(rèn)定制造商違反了應(yīng)有的注意義務(wù)?？紤]到軟件的復(fù)雜性和車輛中所有部件之間完美交互的必要性，也可以設(shè)想，在事故重建和數(shù)據(jù)存儲(chǔ)器評(píng)估的范圍內(nèi)，不能識(shí)別編程中的錯(cuò)誤。根據(jù)“德國皮革噴霧劑案”（Lederspray-Verfabren）和“木材保護(hù)劑案”（Holzechutzmittel-Verfabren）的判例法，通過反向排除，如果在對(duì)事故結(jié)果和指標(biāo)事實(shí)進(jìn)行總體評(píng)估后，排除所有其他可能的原因，至少可以確定車輛故障的共同原因，則即使沒有科學(xué)證據(jù)，也可以肯定因果關(guān)系。沒有必要科學(xué)地證明為什么車輛的狀況會(huì)造成損害?！?4〕Vgl. BGH, NJW 1990, 2560, 2562.為了確定產(chǎn)品缺陷，可以檢視駕駛?cè)耸欠衲軌蛲ㄟ^在道路上采取必要的謹(jǐn)慎措施來避免具體的致害結(jié)果。此外，事故可能基于系統(tǒng)和駕駛?cè)说牟划?dāng)行為。如果車輛出現(xiàn)故障，但沒有提出接管請(qǐng)求，并且駕駛?cè)艘庾R(shí)到系統(tǒng)明顯的錯(cuò)誤行為（如在流動(dòng)的交通中多次突然制動(dòng)而沒有明顯的原因）而不進(jìn)行干預(yù)，則會(huì)是這種情況。在這種情況下，制造商和駕駛?cè)硕歼`反了應(yīng)有的注意義務(wù)。

雖然在傳統(tǒng)產(chǎn)品中，設(shè)計(jì)或制造的缺陷只有在產(chǎn)品投放市場時(shí)才存在，并可能與違法相關(guān)聯(lián)，但在聯(lián)網(wǎng)車輛和空中升級(jí)（over the airupdate）中，自駕系統(tǒng)的算法不斷改進(jìn)，并且可能要求制造商根據(jù)已發(fā)生的危險(xiǎn)安裝更新。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為相關(guān)違法行為的認(rèn)定時(shí)間將轉(zhuǎn)移到損壞發(fā)生當(dāng)下。然而，對(duì)于制造商來說，在事故發(fā)生時(shí)，車輛沒有配備最安全的軟件或者產(chǎn)品設(shè)計(jì)存在缺陷，可能被認(rèn)定為過失。因此，需要判斷違反注意義務(wù)時(shí)，哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)是決定性的。如果認(rèn)定發(fā)生產(chǎn)品故障的時(shí)間是成立過失犯罪的時(shí)間點(diǎn)，那么將對(duì)制造商提出了過高的安全要求，若制造商在軟件開發(fā)方面落后于競爭對(duì)手，這個(gè)制造商將始終承擔(dān)責(zé)任。制造商無法預(yù)見自動(dòng)駕駛汽車可能出現(xiàn)的所有錯(cuò)誤，因此，其幾乎無法確保所有車輛始終配備最安全的軟件。

2.違反警示義務(wù)

從德國“康特根案”（Contergan-Verfabren）中可以得出，制造商的警示錯(cuò)誤也可能導(dǎo)致刑事后果。原則上，警示義務(wù)的內(nèi)容和范圍在一定程度上取決于風(fēng)險(xiǎn)和受威脅法益的大小，并且，制造商不能假定駕校已經(jīng)教授了使用復(fù)雜輔助系統(tǒng)的基本知識(shí)，并以此為前提履行警示義務(wù)。

然而，我們無法確定是否對(duì)風(fēng)險(xiǎn)充分警告就會(huì)阻止事故發(fā)生，以致無法輕易確定制造商違反警示義務(wù)的因果關(guān)系。在德國一項(xiàng)關(guān)于有缺陷的安全氣囊責(zé)任的決定中，德國聯(lián)邦最高法院確立了一個(gè)事實(shí)推定，即推定警告的接收人會(huì)觀察到對(duì)現(xiàn)有風(fēng)險(xiǎn)的明確和合理的指示，除非案件的具體情況證明相反事實(shí)。〔55〕Vgl. “Airbag” - Entscheidung des BGH, NJW 2009, 2952, 2956.由于駕駛?cè)嗽谳o助系統(tǒng)中接收警示比在安全氣囊的使用中發(fā)揮的作用更大，并且駕駛?cè)藥缀鯚o法影響側(cè)面安全氣囊的使用，該推定應(yīng)當(dāng)可以不受限制地適用。因此，在高度自動(dòng)化車輛中，駕駛?cè)说膽?yīng)用程序錯(cuò)誤會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，制造商可以通過系統(tǒng)相應(yīng)的警示預(yù)防。

目前幾乎所有車輛都配備了數(shù)字顯示器，制造商應(yīng)在系統(tǒng)啟動(dòng)時(shí)警告駕駛?cè)瞬徽_使用自動(dòng)功能的危險(xiǎn)，并在系統(tǒng)投入使用之前通過按下按鍵確認(rèn)信息。為使駕駛?cè)顺浞质煜は到y(tǒng)的工作方式，除警告潛在危險(xiǎn)外，還需要對(duì)系統(tǒng)的使用提供明確的指示，其中包括系統(tǒng)限制和超馳程序。如果駕駛?cè)艘馔獾卦谙到y(tǒng)指示的范圍之外使用系統(tǒng)功能，系統(tǒng)必須發(fā)出明確警告。然而，隨著半自駕技術(shù)的日益復(fù)雜，對(duì)制造商要求過高的警示義務(wù)可能會(huì)使駕駛手冊中使用說明過于煩冗，反而導(dǎo)致駕駛?cè)艘床皇褂民{駛系統(tǒng)，要么不閱讀駕駛手冊?？傊?，危險(xiǎn)產(chǎn)品的制造商因此無法設(shè)計(jì)或起草“萬無一失”的隨附說明，因此社會(huì)也不能期望新興科技產(chǎn)品完全安全?？梢韵胍姡隈{駛執(zhí)照考試中，強(qiáng)制引入使用自駕系統(tǒng)的額外培訓(xùn)可能有助于減輕制造商的警示義務(wù)。

3.違反產(chǎn)品監(jiān)督和故障排除義務(wù)

在德國“皮革噴霧劑案”中，聯(lián)邦最高法院明確規(guī)定，制造商在將危險(xiǎn)產(chǎn)品投放市場時(shí)處于保證人的地位。該案中，產(chǎn)品的制造商事前無法預(yù)見皮革噴霧劑的危險(xiǎn)性，但判決仍然認(rèn)為制造商具有產(chǎn)品召回義務(wù)?！?6〕Vgl. BGHSt37, 106, 135.這同時(shí)表明了制造商具有監(jiān)督產(chǎn)品和及時(shí)消除產(chǎn)品安全隱患的義務(wù)。鑒于半自駕汽車的復(fù)雜性和不確定性，制造商的監(jiān)督義務(wù)尤其重要。雖然半自駕汽車通過廣泛的測試可以排除大部分設(shè)計(jì)、制造安全隱患，但只有通過在實(shí)際道路交通中“大量使用”半自駕汽車時(shí)，部分安全隱患才會(huì)顯現(xiàn)出來。即使事故原因無法明確查明，但可以認(rèn)定自動(dòng)駕駛汽車存在對(duì)人生命和肢體的危險(xiǎn)，制造商就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以避免危險(xiǎn)。其中包括，制造商有責(zé)任發(fā)出警告禁止駕駛?cè)诉M(jìn)一步使用有故障的系統(tǒng)，以及在技術(shù)允許的情況下通過遠(yuǎn)程訪問停用該系統(tǒng)并發(fā)出回調(diào)命令。如果違反以上注意義務(wù)，制造商將因未能監(jiān)督產(chǎn)品和及時(shí)排除安全隱患而受到懲罰。

半自駕汽車通常不是完全由制造商生產(chǎn)的，而是由各供應(yīng)商的許多單獨(dú)部件組裝而成。如果車輛使用的軟件是由一家特殊的IT 公司生產(chǎn)，這并不意味著制造商不必對(duì)這些第三方配件，即其他供應(yīng)商使用的部件（包括燈具、輪胎、車窗玻璃等）承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，制造商對(duì)整個(gè)產(chǎn)品從投入市場時(shí)就有質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)?！?7〕Vgl. Droste, CCZ, 2015, 105, 106. zitiert nach Ebers M. Autonomes Fahren: Produkt-Und Produzentenhaftung （Self-Driving Cars: Product Liability）, Autonomes Fahren-Rechtsfolgen, Rechtsprobleme, technische Grundlagen （2017）.

在時(shí)間方面，制造商必須在意識(shí)到危險(xiǎn)后立即采取行動(dòng)，并以后續(xù)警示的形式發(fā)出警告。根據(jù)使用手冊，制造商可以連續(xù)警告駕駛?cè)私故褂迷撓到y(tǒng)，甚至可以遠(yuǎn)程禁用該系統(tǒng)，從而確保車輛只能在傳統(tǒng)模式下通過人工控制使用，直到故障得到糾正。

與車輛出現(xiàn)硬件缺陷被制造商召回不同，軟件的編程錯(cuò)誤和安全漏洞必須通過更新來消除。制造商有義務(wù)提供軟件更新，而車主有義務(wù)為維護(hù)車輛安裝更新。如果制造商有義務(wù)進(jìn)行“空中更新”（over-the-air Updates），為避免車輛受到第三方的干擾，則要求系統(tǒng)在安全功能和其他功能之間進(jìn)行技術(shù)分離。鑒于網(wǎng)絡(luò)安全要求的不斷提高，將安裝更新軟件作為“售后義務(wù)”分配給制造商似乎是合理的?！?8〕Vgl. Hilgendorf, ZStW 2018, 674, 700 ff.確保所有車輛都使用最新的、最安全的軟件運(yùn)行，以符合我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”的要求。

（二）制造商注意義務(wù)的限縮

1.客觀的結(jié)果預(yù)見可能性

在設(shè)計(jì)和制造缺陷的情況下，可根據(jù)產(chǎn)品投放市場時(shí)的科學(xué)技術(shù)狀況進(jìn)行結(jié)果預(yù)見可能性評(píng)估?！?9〕Vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG, URL: https://gesetze-in-app.de/ProdHaftG/1, abgerufen 22. April 2022.進(jìn)而，我們需要討論，對(duì)于危險(xiǎn)結(jié)果的預(yù)見可能性必須是具體的，還是僅僅抽象的可預(yù)測的。若從具體的結(jié)果預(yù)見可能性出發(fā)，當(dāng)高度自動(dòng)化車輛發(fā)生故障時(shí)，制造商可以主張無法預(yù)見系統(tǒng)的具體反應(yīng)而阻卻責(zé)任。這將導(dǎo)致高度自動(dòng)化汽車的半自駕系統(tǒng)的“不可預(yù)測性”和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給駕駛?cè)??！?0〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 581.在大多數(shù)情況下，這將排除制造商因疏忽而導(dǎo)致的過失責(zé)任，并導(dǎo)致駕駛?cè)伺c系統(tǒng)之間的責(zé)任不當(dāng)擴(kuò)大?！?1〕同上注，第561-582 頁。也有學(xué)者認(rèn)為，如果制造商決定將一種新興產(chǎn)品投放市場，即使其產(chǎn)品后果與行為無法具體預(yù)測，他也必須考慮到“一切”?！?2〕Vgl. Beck, 86 Journal for Robotics and Autonomous Systems, 138, 139 （2016）.相反，從法律體系合理性角度出發(fā)，駕駛?cè)撕椭圃焐虒?duì)自動(dòng)駕駛汽車造成損害結(jié)果具有一般預(yù)見可能性就足夠了。〔63〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561, 582; Seher, in: Gless/Seelmann, Intelligente Agenten und das Recht, S. 45, 53.駕駛?cè)藢?duì)車輛的運(yùn)行背后的技術(shù)知之甚少，其潛在危險(xiǎn)通常應(yīng)當(dāng)由制造商作出一般性預(yù)測。因此，結(jié)果預(yù)見可能性標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)成為制造商過失責(zé)任的障礙。

2.半自動(dòng)駕駛技術(shù)是容許的風(fēng)險(xiǎn)？

容許的風(fēng)險(xiǎn)是指只要在社會(huì)生活中采取必要的注意措施，遵守謹(jǐn)慎規(guī)范，就可以容許執(zhí)行為了達(dá)成對(duì)社會(huì)有益目標(biāo)所必需的風(fēng)險(xiǎn)行為。〔64〕井田良『講義刑法學(xué)?総論（第2 版）』（有斐閣，2018 年）371 頁參照。在這種情況下，也有觀點(diǎn)認(rèn)為在一定程度上允許對(duì)生命進(jìn)行法益衡量?！?5〕Vgl. Hilgendorf, Autonomes Fahren in Dilemma, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Aunotome Systeme und neueMobilit?t, Ausgew?hlte Beitr?ge zur 3. und 4. Würzburger Tagung zum Technikrecht Nomos Robotik und Recht 11, 2017, S. 143.自動(dòng)駕駛汽車減少了事故的發(fā)生，并且即使在發(fā)生事故的情況下，理論上自駕系統(tǒng)也會(huì)立即作出比人類更合理的選擇使損害最小化，可以看出半自駕汽車產(chǎn)生的較高社會(huì)效益，符合容許的風(fēng)險(xiǎn)理論要求的背景條件。

需要討論的是，制造商由于違反注意義務(wù)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，是否可以認(rèn)定存在被容許的風(fēng)險(xiǎn)。假設(shè)制造商遵守了所有的相關(guān)法律和行業(yè)安全標(biāo)準(zhǔn)，但一款帶有故障軟件的半自駕車輛仍然被推向市場，盡管進(jìn)行了充分的測試，但負(fù)責(zé)人并未預(yù)見這一錯(cuò)誤。無法確保所有道路交通事件都可以預(yù)先通過程序模擬和控制。因此，在半自駕車輛推出的最初幾年，這類軟件錯(cuò)誤將會(huì)經(jīng)常發(fā)生。從2012 年發(fā)生的“阿沙芬堡案”中可以看出，駕駛?cè)嘶寄X中風(fēng)突然失去意識(shí)，導(dǎo)致案件因果關(guān)系的特殊性。但這恰恰表明，制造商無法預(yù)見每一種情況，車輛也無法配備所有可以想象到的危險(xiǎn)所應(yīng)對(duì)的安全措施?！?6〕參見［德］ Eric Hilgendorf：《自動(dòng)駕駛與刑法——以阿莎芬堡案為例》，林信銘譯，載《高大法學(xué)論叢》2019年第1期，第1-16頁。在此案件中，駕駛?cè)擞捎谌狈ψ⒁饬x務(wù)和明確可歸責(zé)的行為而阻卻犯罪，而自動(dòng)駕駛系統(tǒng)不能作為刑事主體承擔(dān)責(zé)任。因此，制造商是否制造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)并必須為此承擔(dān)刑事責(zé)任成為需要討論的問題。該案檢察長認(rèn)為，從社會(huì)相當(dāng)性原則即可得出，一個(gè)安全系統(tǒng)并無須足以充分利用每個(gè)技術(shù)上的可能性?！?7〕參見于改之：《社會(huì)相當(dāng)性理論的體系地位及其在我國的適用》，載《比較法研究》2007 年第5 期，第23-34 頁。然而，由于在此欠缺保護(hù)目的關(guān)聯(lián)，故僅未采取措施并不會(huì)導(dǎo)致義務(wù)的違反。事故的風(fēng)險(xiǎn)并不會(huì)透過駕駛支援系統(tǒng)被提高。駕駛支援系統(tǒng)最多只是宿命般地轉(zhuǎn)移事故地點(diǎn)?！?8〕參見班堡檢察長2012 年12 月13 日函：AZ 5 ZS 1016/12. S. 1, 轉(zhuǎn)引自［德］Eric Hilgendorf：《自動(dòng)駕駛與刑法——以阿莎芬堡案為例》，林信銘譯，載《高大法學(xué)論叢》2019 年第1 期，第1-16 頁。因此，科技永遠(yuǎn)不可能是絕對(duì)安全的，在法律上不應(yīng)要求制造商貫徹所有想象得到的安全防護(hù)可能性，而應(yīng)將制造商生產(chǎn)科技產(chǎn)品的注意義務(wù)限縮的重要標(biāo)準(zhǔn)明確化。

關(guān)于新興科技與現(xiàn)行法律規(guī)定的關(guān)系，我們認(rèn)為在確定容許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)適用“行業(yè)內(nèi)普遍接受的技術(shù)規(guī)則”，或者根據(jù)“最新技術(shù)”和“最新科學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)個(gè)人危險(xiǎn)，應(yīng)以普遍接受的技術(shù)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)。如果危險(xiǎn)涉及社會(huì)大眾的生命健康安全法益，則需要以“最新技術(shù)”作為安全水平標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕Vgl. Hoyer, ZStW 2009, 860, 868 f.一方面，有故障的自動(dòng)駕駛車輛對(duì)個(gè)人，即駕駛?cè)藰?gòu)成危險(xiǎn)；另一方面，除了駕駛?cè)说奈ｋU(xiǎn)外，還可能有不確定數(shù)量的其他交通參與者面臨危險(xiǎn)。因此，在確定自動(dòng)駕駛技術(shù)的被允許風(fēng)險(xiǎn)的范圍時(shí)，選擇更嚴(yán)格的“最新科學(xué)和技術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)似乎是可取的。

在車輛投入生產(chǎn)、進(jìn)入市場之前，需要經(jīng)過國家工信部等批準(zhǔn)和登記，然而，車輛登記當(dāng)局無法對(duì)駕駛系統(tǒng)進(jìn)行技術(shù)上有無缺陷的具體審查。因此，即使在車輛登記后，制造商的責(zé)任也不能排除。但若車輛已根據(jù)相關(guān)的法律和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)完成國家規(guī)定的注冊程序，制造商則能夠減輕其自身的注意義務(wù)。具體而言，如果與市場上同類型可用的技術(shù)方案相比，危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的概率降低，那么這就是一種降低風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)創(chuàng)新，原則上可被歸類為容許的風(fēng)險(xiǎn)?！?0〕Vgl. Jeschek/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 287 ff.大多數(shù)情況需要在增加風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)創(chuàng)新帶來的社會(huì)效益之間衡量。雖然從理論上看，自動(dòng)駕駛車輛將比傳統(tǒng)車輛安全得多，但我們不能由此就斷定自動(dòng)駕駛技術(shù)是一項(xiàng)降低風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)新。隨著自動(dòng)化程度的提高，人為錯(cuò)誤隨之減少，但也增加了新的風(fēng)險(xiǎn)。因此，容許的危險(xiǎn)的范圍應(yīng)在利益—風(fēng)險(xiǎn)權(quán)衡的框架內(nèi)，考慮風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的可能性和可能發(fā)生的損害結(jié)果的嚴(yán)重程度?！?1〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 722.

對(duì)于具有缺陷的科技產(chǎn)品的刑事責(zé)任作必要的限縮不應(yīng)在保護(hù)目的考量的框架或客觀歸責(zé)的范圍內(nèi)，而應(yīng)該在與注意義務(wù)違反的關(guān)聯(lián)性審查下進(jìn)行。在這方面，制造商不能因?yàn)榘胱择{車輛造成的傷害是一種法律容許的風(fēng)險(xiǎn)而減輕注意義務(wù)。只有當(dāng)半自駕車輛普及成為道路交通的一個(gè)日常組成部分，制造商的注意義務(wù)才會(huì)減少?！?2〕Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561-587.如果必須將危險(xiǎn)分配給行為人以外的主體，則第三方行為的介入可能會(huì)中斷違反注意義務(wù)的關(guān)聯(lián)。由于系統(tǒng)無法介入干預(yù)，需要考慮駕駛?cè)耸欠窨梢灾袛噙@種義務(wù)違反性關(guān)聯(lián)。如果駕駛?cè)嗽诎l(fā)現(xiàn)高度自動(dòng)駕駛系統(tǒng)由于設(shè)計(jì)或制造錯(cuò)誤而出現(xiàn)技術(shù)故障之后不遵守接管請(qǐng)求，隨后發(fā)生事故并造成損害，此時(shí)，制造商可以指認(rèn)駕駛?cè)司哂泄餐^失。此外，制造商若在車上裝載了安全功能以識(shí)別故障并向駕駛?cè)税l(fā)出警告，這可能成為阻卻責(zé)任的事由。然而，即使在這種情況下，對(duì)制造商的歸責(zé)也不會(huì)中斷。因?yàn)樽匪莸阶畛?，制造商在客觀上違反了應(yīng)有的注意義務(wù)，即將一輛有缺陷的車輛推向市場。只要產(chǎn)品缺陷不在被允許的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，駕駛?cè)瞬桓深A(yù)或不接管有故障車輛的請(qǐng)求就不會(huì)阻卻制造商的刑事責(zé)任。

（三）解決路徑分析：共同過失犯罪

通過已發(fā)生的自動(dòng)駕駛汽車案的討論，不難發(fā)現(xiàn)多重過失行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系，難以清楚界定因果關(guān)系，而且有時(shí)損害結(jié)果的發(fā)生，并非是特定行為人的獨(dú)立過失行為所導(dǎo)致，而是不同過失行為綜合作用下造成的后果?！?3〕參見［日］甲斐克則：《過失?危險(xiǎn)的防止與（刑事）責(zé)任的承擔(dān)》，謝佳君、劉建利譯，載《刑事法評(píng)論》2018 年第2 期，第258-271 頁。故而，無法確定行為與結(jié)果間事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性時(shí)，應(yīng)依據(jù)存疑有利于被告的原則處理，抑或借由承認(rèn)目前極有爭議的過失共同正犯說來解決此難題。

如上文所述，就半自駕汽車研發(fā)制造上的瑕疵造成他人損害的情形，有可能牽涉兩個(gè)及兩個(gè)以上企業(yè)組織體的共同過失行為。另外，除了追究法人作為正犯的罪責(zé)外，其組織體內(nèi)部對(duì)于個(gè)別作出過失行為的成員具有選任或監(jiān)督方面的過失者，如對(duì)整體組織運(yùn)作具有控制支配能力，以及負(fù)責(zé)擬訂標(biāo)準(zhǔn)化流程以維系公司整體運(yùn)作的高階管理人員等，亦應(yīng)一并予以處罰，以此發(fā)揮刑法的預(yù)防作用。但企業(yè)組織體的運(yùn)作通常采取分層授權(quán)的方式，因而有可能是由于負(fù)責(zé)不同部門的高階管理人員共同未盡其監(jiān)督義務(wù)，從而導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車的設(shè)計(jì)與制造發(fā)生瑕疵的情形。

因此，本文認(rèn)為可以考慮承認(rèn)過失共同正犯的概念，以處理無法確定因果關(guān)系下多數(shù)人的過失行為共同對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)的問題。亦即，將個(gè)人的行為當(dāng)作共同的犯罪行為，即可確定結(jié)果的發(fā)生與共同行為間具有因果關(guān)系，使多數(shù)行為人均需對(duì)法益侵害的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

然而目前我國實(shí)務(wù)與學(xué)說多否定過失共同正犯的概念，認(rèn)為《刑法》第25 條共同犯罪的規(guī)定僅適用于故意犯罪，不能援引本條文規(guī)定作為令過失犯負(fù)共同責(zé)任的依據(jù)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為過失犯本來就無實(shí)現(xiàn)犯罪的主觀過錯(cuò)，自無共同犯罪決意可言，故就二人以上共同造成的過失犯罪，僅屬同時(shí)犯，而非過失的共同正犯。從而各過失犯只需就各自的過失行為負(fù)責(zé)，無須相互承擔(dān)彼此的刑責(zé)。而且根據(jù)多數(shù)學(xué)說與實(shí)務(wù)的見解，即使個(gè)別行為人的貢獻(xiàn)并不能造成法益損害的結(jié)果，但基于過失行為并非如同故意犯必須全面支配損害流程，反而是順應(yīng)因果流程發(fā)展而最終導(dǎo)致法益損害，故具有過失的個(gè)別行為人依然得以獨(dú)立負(fù)起既遂的責(zé)任。然而，在產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中發(fā)生疊加因果關(guān)系的情況時(shí)，若僅審查單獨(dú)正犯能否各自成立犯罪，即會(huì)面臨難以決定應(yīng)由哪些行為人就法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)的困境。如此將會(huì)造成個(gè)案中只要存在足以引發(fā)相同損害的第三人行為，個(gè)別行為人都可主張即使其已盡到注意義務(wù)，仍會(huì)有他人實(shí)施相同的法益侵害行為，故其欠缺結(jié)果回避可能性，就結(jié)果的發(fā)生無須負(fù)責(zé)。

至于如何判斷多數(shù)過失行為間具有相互連帶的社會(huì)共同性，可從客觀上觀察多數(shù)行為人是否存在自始形成的共同關(guān)系而有共同的行動(dòng)目的，致使這些人員的行動(dòng)效能可相互補(bǔ)充，并需在主觀上對(duì)于彼此的存在有認(rèn)識(shí)或至少有認(rèn)識(shí)可能性，并認(rèn)知到相互間會(huì)實(shí)施一個(gè)共同行為，如參與共同制造商品的認(rèn)識(shí)。

因此，在半自駕汽車發(fā)生的交通事故中，若同時(shí)存在產(chǎn)品有研發(fā)制造上的瑕疵、駕駛?cè)朔中鸟{駛和行人違規(guī)行為等情形，共同引發(fā)法益危害的結(jié)果，導(dǎo)致違規(guī)行人死亡時(shí)，將會(huì)因?yàn)榍啡泵鞔_的社會(huì)連帶關(guān)聯(lián)性，僅能回歸單獨(dú)正犯，判斷個(gè)別行為人的刑責(zé)?？v使這三種過失行為共同作用而形成疊加因果關(guān)系，但該疊加因果關(guān)系非行為人自始可預(yù)期，結(jié)果是源自偶發(fā)事件，研發(fā)制造者、駕駛?cè)撕托腥瞬⒉痪邆湫袆?dòng)上的共同目的，彼此間的行動(dòng)效能不會(huì)相互共享，故不會(huì)成立過失共同責(zé)任。

五、結(jié)語

雖然我國目前還沒有關(guān)于半自動(dòng)駕駛汽車的既定法律，但此類研究的核心關(guān)注點(diǎn)是為了推進(jìn)關(guān)于刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的討論、現(xiàn)有人工智能原則的分類及相關(guān)法律的調(diào)整。應(yīng)在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)意義重大的自動(dòng)車輛的引入與國家法律利益保護(hù)和法律確定性的任務(wù)之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?。自?dòng)駕駛技術(shù)的引入將如何發(fā)展并被社會(huì)接受還有待觀察?？傮w而言，該技術(shù)通過將駕駛?cè)蝿?wù)轉(zhuǎn)移到人工智能來提高安全性，將大大減少道路上因過失而犯罪的數(shù)量。