●肖 軍

2020 年年底，《中歐全面投資協(xié)定》（CAI）原則達成，〔1〕目前僅有歐盟委員會公布了協(xié)定的英文版（參見歐盟委員會網(wǎng)站：https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2237，2022 年2 月8 日訪問），該協(xié)定未來可能會因技術性修訂而變更條款標題和編號。協(xié)定文本在市場開放承諾、公平競爭、〔2〕參見劉彬、魏薇：《中歐投資協(xié)定“涵蓋實體”條款研究——簡析中國加入CPTPP 的相關挑戰(zhàn)》，載《武大國際法評論》2021 年第6 期，第129 頁。可持續(xù)發(fā)展規(guī)則方面已凸顯“全面性和先進性等特點”?！?〕石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第80 頁。這是我國締結的首個為可持續(xù)發(fā)展議題設立專門章節(jié)〔4〕CAI 可持續(xù)發(fā)展章英文版用的是“section”一詞，但其篇幅與通常FTA 中的章（chapter）相當，其內(nèi)容也與歐盟FTA 的可持續(xù)發(fā)展章類似，因此本文仍稱其為“章”。的國際投資條約（IIA），也是我國目前所簽條約中對可持續(xù)投資問題最為關注的條約?！?〕參見石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第93 頁。該章將可持續(xù)發(fā)展的三大支柱即經(jīng)濟、社會和環(huán)境融于一體，其中專門的勞工條款首次為締約方設立了有約束力的義務，以可持續(xù)發(fā)展理念增強勞工條款的正當性，以分歧處理機制的強制性和高透明度提供程序支持，借此產(chǎn)生道義壓力使條款獲得可執(zhí)行性?；诖朔N可執(zhí)行性，在未來勞工條款實施過程中，具體條約義務內(nèi)容上可能出現(xiàn)的法律爭點需要提前作出研究。

一、促進可持續(xù)發(fā)展：CAI 對勞工條款的正當性詮釋

CAI 受到了學界的廣泛關注。有學者闡釋了該協(xié)定的總體特征與價值，如CAI “在諸多方面代表了我國現(xiàn)階段高水平開放承諾和商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式”，〔6〕石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第80 頁?！安粌H表明中國有意愿接受新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，進一步開放市場并約束監(jiān)管權，而且有能力在協(xié)定談判中為本國發(fā)展保留適當?shù)恼呖臻g與監(jiān)管余地?！薄?〕葉斌：《〈中歐全面投資協(xié)定〉與監(jiān)管權：戰(zhàn)略機遇及外部風險》，載《國際法研究》2021 年第6 期，第3 頁?！皡f(xié)定文本所體現(xiàn)的平衡、全面和高標準反映了國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構和中國擴大對外開放的最新方向?！薄?〕鄒磊、王優(yōu)酉：《中歐投資協(xié)定：規(guī)則、影響與挑戰(zhàn)》，載《國際貿(mào)易》2021 年第4 期，第67 頁。有學者對其中的新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則進行了詳細討論（如國有企業(yè)規(guī)則），〔9〕參見劉彬、魏?。骸吨袣W投資協(xié)定“涵蓋實體”條款研究——兼析中國加入CPTPP 的相關挑戰(zhàn)》，載《武大國際法評論》2021 年第6 期，第116 頁；沈偉、方荔：《從接受到“接合”：國有企業(yè)國際規(guī)制的中國話語轉變》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2022 年第1 期，第34 頁。但對勞工規(guī)則尚無專論，僅在梳理協(xié)定文本時肯定了規(guī)則的重要性，如將對我國勞動立法及后續(xù)條約談判產(chǎn)生重要影響，〔10〕參見石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第95 頁。為提高勞工權益以及可持續(xù)發(fā)展帶來新的契機等?！?1〕參見葉斌：《〈中歐全面投資協(xié)定〉與監(jiān)管權：戰(zhàn)略機遇及外部風險》，載《國際法研究》2021 年第6 期，第3 頁。

對于勞工條款的可執(zhí)行性，學者研究了CAI 之前國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中勞工條款的發(fā)展狀況，〔12〕參見邊永民：《國際貿(mào)易與勞工保護的關系》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2006 年第11 期，第66-69 頁。如關注了美國和歐盟FTA 中勞工條款的總體特征，尤其分析了美式FTA“基于制裁模式”（sanctions-based approach）與歐盟FTA“促進模式”（promotional approach）的區(qū)別，肯定了前者的可執(zhí)行性，〔13〕參見李西霞：《論CPTPP 有執(zhí)行力勞工標準及中國的應對措施》，載《中國勞動關系學院學報》 2021 年第4 期，第42-44 頁。認為后者缺乏執(zhí)行力；〔14〕參見李西霞：《〈美墨加協(xié)定〉勞工標準的發(fā)展動向及潛在影響》，載《法學》2020 年第1 期，第190 頁?；蛘呖隙藲W盟FTA 勞工條款的制度性供給，對其執(zhí)行力不予置評，〔15〕參見王立武、張保芬：《歐盟自由貿(mào)易協(xié)定勞動條款的制度性供給及借鑒》，載《政法論叢》2016 年第1 期，第37 頁。或者強調其“執(zhí)行手段的非強制性”。〔16〕賈海龍：《歐盟對外經(jīng)貿(mào)條約中的勞工條款：歷史、現(xiàn)狀以及塑造因素》，載《社會科學家》2021 年第1 期，第114 頁?？梢姡鞣绞欠窠邮芫哂蟹杉s束力和可執(zhí)行的勞工條款，需要得到對此類條款正當性證明的支持。

在CAI 之前，世界貿(mào)易組織（WTO）框架下發(fā)達國家與發(fā)展中國家對于勞工規(guī)則的立場一直存在分歧。發(fā)展中國家一直抵制在WTO 將勞工權利保護與國際貿(mào)易掛鉤，擔心這種做法會被用于貿(mào)易保護主義目的，侵蝕其低勞動力成本的比較優(yōu)勢。〔17〕參見邊永民：《國際貿(mào)易與勞工保護的關系》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2006 年第11 期，第66 頁。這也是我國對勞工規(guī)則一直持謹慎態(tài)度的原因之一。參見何芳、鄧瑞平：《當代國際投資條約中的新型條款與我國未來取向》，載《河北法學》2016 年第3 期，第83 頁。1996 年，WTO 新加坡部長級會議宣言明確宣布：“拒絕將勞工標準用于保護主義目的，并且同意國家尤其是低工資的發(fā)展中國家的比較優(yōu)勢不應受到質疑。”〔18〕WTO, Singapore Ministerial Declaration, adopted on 13 December 1996, https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min96_e/wtodec_e.htm, para. 4, last visit on 8 Feb. 2020.1998 年，國際勞工組織（ILO）《關于工作中基本原則和權利宣言》（以下簡稱“1998 年宣言”）也作了相同的表達。對發(fā)達國家而言，無論其動機如何，提高勞工標準對其是有利的，但在WTO 框架下受阻后，便開始在FTA 中大力推進勞工條款。申言之，若一國刻意降低勞工標準，不在經(jīng)濟發(fā)展水平允許的情況下改善勞工待遇，以換取國際貿(mào)易的競爭優(yōu)勢，則超過了“自然”稟賦的范圍；〔19〕參見邊永民：《國際貿(mào)易與勞工保護的關系》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2006 年第11 期，第66 頁。若一國經(jīng)濟發(fā)展水平不斷提升，卻拒絕相應提高勞工權利保護水平，便可能遭受合法性質疑。所以，在發(fā)達國家施壓的背景下，發(fā)展中國家逐漸開始根據(jù)自身經(jīng)濟狀況在FTA 中接受勞工條款，以此換取FTA下的貿(mào)易和投資利益，這種利益博弈使勞工條款越來越多地出現(xiàn)在（尤其是發(fā)達國家參與的）FTA 中，其理由及正當性基礎同樣可用來解釋CAI 勞工條款。

就發(fā)展中國家的總體立場而言，利益交換可能是其接受FTA 中勞工條款的核心考量。中國是最大的發(fā)展中國家，經(jīng)濟總量即國內(nèi)生產(chǎn)總值已位居世界第二，〔20〕參見《經(jīng)濟總量114.4 萬億元、超世界人均GDP 水平……2021 年中國經(jīng)濟亮點！》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2022-01/17/content_5668815.htm，2022 年7 月5 日訪問。國際貿(mào)易和國際投資流量多年位居世界前茅?！?1〕參見《入世20 年，對外貿(mào)易量質齊升成就中國經(jīng)濟大國地位》，載新浪網(wǎng)，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-12-08/doc-ikyamrmy7653003.shtml，2022 年7 月5 日訪問；《我國對外投資流量躍居全球第二》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2016-09/23/content_5111009.htm，2022 年7 月5 日訪問。在CAI 談判中，經(jīng)濟體量相當?shù)膬煞秸勁袑嵙ο嗖顭o幾，CAI 包括了準入前國民待遇這樣的投資自由化義務，雙方為實現(xiàn)利益平衡可選擇與調整的事項范圍比較廣泛，所以將勞工條款作為利益交換籌碼的必要性相應降低。根據(jù)習近平總書記2018 年8 月24 日在中央全面依法治國委員會第一次會議上的講話，“我們要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領者”，〔22〕習近平：《加強黨對全面依法治國的領導》，載《前線》2019 年第3 期，第6 頁。因此，推動和引領國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則重構可能是中國接受CAI 勞工條款的更主要考量因素之一。而將勞工條款置于可持續(xù)發(fā)展章，以可持續(xù)發(fā)展為勞工條款提供正當性詮解，也是我國選擇接受有約束力勞工條款的重要原因。

自1987 年世界環(huán)境與發(fā)展委員會報告《我們共同的未來》首次提出“可持續(xù)發(fā)展”概念以來，〔23〕See United Nations, Report of the World Commission on Environment and Development: Our Common Future, https://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/5987our-common-future.pdf, para 27, last visit on 8 Feb. 2022.可持續(xù)發(fā)展理念已被國際社會普遍接受。近年來，可持續(xù)發(fā)展?jié)u已成為IIA 的核心關切。隨著國際投資仲裁案件數(shù)量的激增，“公私?jīng)_突”走上了國際投資法發(fā)展的前臺，〔24〕參見單文華、張生：《從“南北矛盾”到“公私?jīng)_突”：卡爾沃主義的復蘇與國際投資法的新視野》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2008 年第4 期，第1 頁。重新平衡投資保護與東道國公共利益成了新一代IIA 的核心理念。〔25〕參見劉京蓮：《從“利益交換”到“利益平衡”——中國雙邊投資條約締約理念的發(fā)展》，載《東南學術》 2014 年第3 期，第152 頁?？沙掷m(xù)發(fā)展成為IIA 重建平衡的改革指引，〔26〕See UNCTAD, International Investment Reform Accelerator, UNCTAD/DIAE/PCB/INF/2020/8, 12 Nov. 2020, https://unctad.org/webflyer/international-investment-agreements-reform-accelerator, p. 2, last visit on 8 Feb. 2022.以及新的IIA 實踐目標，〔27〕參見曾華群：《共同發(fā)展：中國與“一帶一路”國家間投資條約實踐的創(chuàng)新》，載《國際經(jīng)濟法學刊》 2019 年第1 期，第7-8 頁?！皩崿F(xiàn)投資者、東道國、投資母國的權利和義務的平衡，通過平衡來實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標”成了改革的方向?！?8〕蔣小紅：《試論國際投資法的新發(fā)展——以國際投資條約如何促進可持續(xù)發(fā)展為視角》，載《河北法學》2019 年第3 期，第42 頁。IIA 中可持續(xù)發(fā)展議題經(jīng)歷了從“外部性到內(nèi)生性的轉變”，〔29〕王曄瓊：《國際投資協(xié)定中的可持續(xù)發(fā)展議題：從外部性到內(nèi)生性的轉變》，載《武大國際法評論》 2021 年第5 期，第117 頁。因此，CAI 對可持續(xù)投資問題的關注是順應IIA 發(fā)展趨勢的必然結果。各方對可持續(xù)發(fā)展包括經(jīng)濟發(fā)展、環(huán)境保護和社會發(fā)展三個維度〔30〕See United Nations General Assembly, Resolution adopted by the General Assembly on 27 July 2012: The future we want, p. 2.已有共識，不僅CAI 可持續(xù)發(fā)展章第1.1.2 條，我國締結的其他FTA也多次重申了這一點?！?1〕參見2008 年簽署的中國—新西蘭FTA、2013 年中國—冰島FTA、中國—瑞士FTA、2015 年中國—韓國FTA。2020 年簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）在序言中則提及可持續(xù)發(fā)展的“三大支柱”。對于環(huán)境維度，自2010 年起，有約束力的環(huán)境規(guī)則在我國IIA 中已不鮮見，如2012 年中國、日本、韓國簽署的《投資協(xié)定》第23 條規(guī)定，締約方不得放棄或減損環(huán)境措施來鼓勵投資；部分FTAs 含有環(huán)境章節(jié)，其中明確規(guī)定了締約方不得放寬環(huán)境標準以“鼓勵貿(mào)易或投資”?！?2〕參見中國—瑞士FTA 第12.2 條、中國—韓國FTA 第16.5 條、2017 年中國—格魯吉亞FTA 第9.2 條、2017 年中國—智利FTA 升級議定書第71 條、2018 年經(jīng)過升級談判之后的中國—新加坡FTA 第17.4 條。只不過CAI 之前我國IIAs 沒有構建單獨的勞工條款，〔33〕參見王立武、張保芬：《歐盟自由貿(mào)易協(xié)定勞動條款的制度性供給及借鑒》，載《政法論叢》2016 年第1 期，第43 頁。僅有幾個FTAs 簡單表達了締約雙方加強勞動問題上的溝通與合作的意愿，〔34〕參見2005 年簽署的中國—智利FTA 第108 條、中國—新西蘭FTA 第177 條、中國—冰島FTA 第96 條、中國—瑞士FTA第13.5 條。均不具法律約束力。在此背景下，CAI 可持續(xù)發(fā)展章納入與環(huán)境規(guī)則相似的勞工條款，使其遵循該章下相同的基本原則，適用同樣的分歧處理機制，不再區(qū)別對待可持續(xù)發(fā)展的環(huán)境和社會兩個維度，有助于人們認同勞工條款的合法性，且契合IIA 的可持續(xù)發(fā)展趨勢。

但需說明的是，第一，置于可持續(xù)發(fā)展章并非勞工條款的必要條件?？沙掷m(xù)發(fā)展專章是歐盟FTA的“標配”，〔35〕首次出現(xiàn)于歐盟—韓國FTA 第13 章，其后有歐盟—加拿大《全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》（CETA）第22 章（以及第23 章“貿(mào)易與勞工”、第24 章“貿(mào)易與環(huán)境”）、歐盟—日本《經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》 第16 章、歐盟—新加坡FTA 第12 章、歐盟—越南FTA 第13 章。歐盟—墨西哥FTA 和歐盟—南方共同市場FTA 也包含此類章節(jié)，但尚未確定章節(jié)編號。也是其獨特之處。美國主導的FTA 通常是為環(huán)境和勞工問題分別單設一章，我國已申請加入的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）便是采取此種做法，表明了勞工專章形式的可接受性。只是對于首次接受有約束力的勞工條款的我國而言，CAI 可持續(xù)發(fā)展章下勞工條款與環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展之間的清晰關聯(lián)可能提供了更強的正當性支持。第二，勞工條款的正當性并不等于排除一國選擇推進勞工保護優(yōu)先領域的權利?？沙掷m(xù)發(fā)展章第3.2.5 條便體現(xiàn)了這一點，即為符合締約方優(yōu)先發(fā)展需要的資源分配所作出的善意決定，不構成對“未執(zhí)行條款”〔36〕關于該條款的內(nèi)容，詳見下文。的違反。這一常見于美國FTA〔37〕參見美國—韓國FTA 第19.3.1、20.3.1 條，CAFTA-DR—US 第16.2.1、17.2.1 條。深受美國實踐影響的CPTPP 第19.5.2、20.3.5 條也包括了這一規(guī)定。而在歐盟FTA 中鮮見的規(guī)定，不排除是在我國推動下納入CAI 的。當然，除依個案情形判斷是否符合“資源分配”“善意”等要求外，該條僅能排除對“未執(zhí)行條款”的違反。但是，締約方作出的特定選擇是否與勞工條款下其他實體義務相符，仍是一個可能的爭議問題。

二、CAI 勞工條款的可執(zhí)行性：與IIA 相契合

（一）分歧處理機制為勞工條款的可執(zhí)行性提供程序支持

有約束力的條約規(guī)則需要相應的條約實施機制加以保障。本文討論的勞工條款的可執(zhí)行性指的是國際法上的執(zhí)行力，與一國為執(zhí)行條約而制定的國內(nèi)法的執(zhí)行力是兩個不同的法律問題。一國可以為履行條約中的勸勉性義務而自愿制定國內(nèi)法的強制性規(guī)范，我們不能因此認為該勸勉性條款本身便具有可執(zhí)行性。發(fā)達國家之所以希望在WTO 框架下將貿(mào)易與勞工問題掛鉤，就是因為WTO 有一個強有力的爭端解決機制，利用該機制下授權中止減讓或其他義務（報復），可借助貿(mào)易制裁保障勞工規(guī)則的執(zhí)行?！?8〕嚴格來說，報復和制裁是有區(qū)別的，但在本文的語境下，它們指的都是WTO 下中止減讓或其他義務，或者FTA 下的類似機制，不再予以區(qū)分。如前所述，在FTA 中，美國用貿(mào)易制裁來促進勞工條款的可執(zhí)行性，但歐盟對勞工條款義務的履行采取的是不訴諸貿(mào)易制裁措施，〔39〕參見李西霞：《歐盟自由貿(mào)易協(xié)定中的勞工標準及其啟示》，載《法學》2017 年第1 期，第107 頁。這是否意味著CAI 的勞工條款缺乏可執(zhí)行性？要回答此問題，需先分析可持續(xù)發(fā)展章中的分歧處理機制。

在可持續(xù)發(fā)展章中，明確排除了國家間爭端解決機制對本章的適用（第4.1.1 條），而是單獨規(guī)定了自己的分歧處理機制，并有意避開了“爭端解決”字樣。但是，除了專家組報告不具有法律約束力外，這個分歧處理機制實質上與WTO 爭端解決機制的專家組程序極為類似。其一，被申請人無法阻止專家組程序的啟動。如果締約雙方就本章任何事項（any matter covered under this Section）產(chǎn)生分歧且協(xié)商不成后，那么締約一方即可向另一方提交設立專家組的書面請求。該請求被提交之時，便視為專家組設立（第4.3.2條）。易言之，專家組的設立及程序啟動是自動的，無須再得到被申請人的個案同意。其二，專家組擁有較全面的職能，因本章任何事項產(chǎn)生的分歧均可提交專家組審理。專家組成員應具有獨立性，應對爭議事項作出客觀評估，依習慣國際法解釋本章規(guī)定，有權決定本章未作規(guī)定之程序問題，有權尋求外部專家意見，僅無權直接指示締約方采取何種行動?！?0〕在WTO 爭端解決機制下，除了極少數(shù)情形外，專家組也只能“建議”WTO 成員方，使其措施符合WTO 規(guī)則。其三，從前置的磋商程序到專家組報告的作出，分歧處理機制都設定了全面且明確的時限要求，締約方尤其是被申請人難以單方面拖延程序的進行。

正如學者所言，“CAI 分歧處理機制具有明顯的制度化特點”“程序具有一定強制性，與CAI 規(guī)定的國家間爭端解決機制并無實質性差異?！薄?1〕石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第95 頁。當然，其所言的“并無實質性差異”指的是在程序的強制性特征方面。在CAI 的國家間爭端解決機制下，專家組裁決具有約束力，提出申訴的締約方有權采取包括中止履行義務（報復或制裁）在內(nèi)的救濟措施，這是其與分歧處理機制的實質差別，也是后者得以獨立存在的根本原因。另外，也不可低估分歧處理機制的作用以及對勞工條款實體義務履行所形成的壓力。一旦締約一方啟動該機制并提出申訴，被訴締約方便很難否定專家組的管轄權，無法單方面阻止程序的進行與專家組報告的作出。對于被訴措施是否符合相關條約的規(guī)定，專家組有權獨立作出判斷，盡管該判斷不具有約束力，但會形成相應的道義壓力。對此，歐盟委員會明確表示將更加積極和迅速地啟動此類爭端（分歧）解決機制?！?2〕See Non paper of the Commission services, Feedback and way forward on improving the implementation and enforcement of Trade and Sustainable Development chapters in EU Free Trade Agreements, 26.02.2018, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/february/tradoc_156618.pdf, p. 8, last visit on 8 Feb. 2022.

此外，CAI“分歧處理機制”還規(guī)定了高標準的透明度要求，使締約方的（被訴）行為、相關事實（除保密信息外）、所持立場及最終解決分歧的措施都將被公之于世，進一步助推了機制形成的壓力。除了專家組設立、專家組報告、締約方根據(jù)報告所采取的措施原則上應予公開外，第4.5、4.6 條還專門就程序透明度和法庭之友意見書作出了規(guī)定。據(jù)此，除了保密信息外，應當公布磋商或設立專家組請求；締約一方可公布其書狀；專家組聽證會原則上應向公眾開放，除非締約方?jīng)Q定部分或全部閉門舉行；締約方的自然人或法人可向專家組提交法庭之友意見書，除非締約方在設立專家組之日起5 日內(nèi)另作決定。由于有權拒絕公開聽證或法庭之友意見書的決定主體是復數(shù)（Parties），這意味著僅僅締約一方的反對意見還不夠。鑒于歐盟利用該機制的態(tài)度積極，幾可肯定其不會支持締約另一方的反對意見，分歧處理機制的透明程度已顯著高于我國簽署的其他FTA 中的國家間爭端解決機制。〔43〕例如，《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）第29 章沒有規(guī)定聽證會公開和法庭之友意見書；我國與毛里求斯、格魯吉亞、澳大利亞等國簽署的雙邊FTA 的爭端解決章更是明確規(guī)定“聽證會應以閉門會議的形式進行”。

因此，盡管排除了國家間爭端解決機制及其報復措施對勞工條款的適用，但CAI 通過其程序的強制性和高透明度為勞工條款的可執(zhí)行性提供了程序支持，即使與制裁脫鉤，勞工條款也具備可執(zhí)行性。

（二）貿(mào)易制裁的作用機理：與IIA 之不適用

由于不存在一個制定國際法的統(tǒng)一機關，也無統(tǒng)一實施國際法的世界性政府，國際法的實施主要依靠各國的自覺行動，〔44〕參見陳寒楓、周衛(wèi)國、蔣豪：《國際條約與國內(nèi)法的關系及中國實踐》，載《政法論壇》2000 年第2 期，第118 頁。其可能是基于利益的考量，也可能是在某種壓力下而采取。在最終依靠國家自覺行動這一點上，道義壓力或貿(mào)易制裁并無本質區(qū)別。因此，討論勞工條款的可執(zhí)行性，實際上考察的應該是此種利益或壓力的作用與影響。

對美式FTA 中勞工條款的“基于制裁”模式而言，因缺乏直接的制裁實踐，貿(mào)易制裁對于締約方履行條約義務的影響可通過WTO 爭端解決機制下報復的理論與實踐加以說明。首先，報復發(fā)揮作用的基礎是存在可報復的對象，即被報復方原本依據(jù)WTO 規(guī)則可以享有的出口利益。而各WTO 成員方之間通常有著相互的貿(mào)易往來，尤其是小國的出口利益更大程度上依賴于大國市場。其次，從本質上說，報復有違WTO 的宗旨和目標，往往會造成兩敗俱傷，對其他成員方亦無好處。為了闡明報復的正當性，WTO 裁決一再強調，貿(mào)易報復的目的在于誘導敗訴方執(zhí)行裁決。而貿(mào)易報復依靠的是勝訴方自身的力量，需要解釋此種“誘導”作用產(chǎn)生的機理。〔45〕參見賀小勇：《WTO 裁決執(zhí)行與否的法律機理》，載《法學》2015 年第3 期，第119-120 頁。利益集團理論提供了一個較好的解釋：國家采取貿(mào)易保護措施，以滿足利益集團對國內(nèi)施加影響的要求；通過建立國內(nèi)其他利益集團（如受到報復措施影響的出口商）以抵制保護主義團體，為取消貿(mào)易保護措施而進行游說，報復因此改變了權利的平衡，達到鼓勵或誘導成員方遵守義務的目的。〔46〕參見杜玉瓊：《WTO 貿(mào)易報復機制的實施——以利益集團理論為視角》，載《現(xiàn)代法學》2012 年第1 期，第164 頁。因此，報復的實際效果最終取決于報復方的實力，即其國內(nèi)市場所帶來的貿(mào)易利益足以促使被報復方的出口利益集團采取有效的行動。基于這兩點原因，WTO 框架下的報復是有效的，但僅在大國對小國或者兩國實力相當?shù)那樾蜗虏庞行Вl(fā)展中國家在報復機制的利用上處于不利地位。依據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計與實踐，“‘貿(mào)易報復’在一定程度上確實能夠起到促使敗訴方執(zhí)行WTO 裁決的作用。”〔47〕賀小勇：《WTO 裁決執(zhí)行與否的法律機理》，載《法學》2015 年第3 期，第120 頁。

然而，專門的國際投資條約從未將制裁或報復作為條約的實施機制予以規(guī)定，因為這與國際貿(mào)易不同，國際投資的流動常常是單向的，即從實力強大的資本輸出國流向實力相對較弱的資本輸入國。大多數(shù)國際投資條約是資本輸出國和輸入國之間締結的，若締約一方對另一方違反條約義務的行為采取制裁措施，即對違反方中止履行條約下的義務，會在法理和實踐上存在困難。從法理上看，貿(mào)易制裁針對的是未來的貿(mào)易機會，而傳統(tǒng)國際投資條約旨在保護已經(jīng)作出的投資，締約方并不承擔準入前義務，由于不是條約保護的對象，未來投資的機會自然無法成為條約下可能的制裁對象；如果將制裁的對象延伸至已經(jīng)作出的投資，采取制裁措施的締約方很可能違反條約下的投資待遇義務，需要承擔賠償責任，以至于得不償失。即使晚近部分投資條約納入了準入前國民待遇義務，但均與負面清單相配合，締約方對清單外投資機會的義務承諾通常符合本國利益需求，以其作為制裁對象更有可能不利于本國的總體利益。而外國投資者的資本并未直接遭受損失，采取行動促使其母國改變政策的動力不足，難以產(chǎn)生前述利益集團理論所闡明的效果。從實踐的角度看，在勞工問題上通常是發(fā)達國家（作為資本輸出國）要求發(fā)展中國家（作為資本輸入國）提高勞動保護水平，在后者違反勞工條款義務的情形下，因為缺乏來自該國的投資，資本輸出國作為實施制裁的一方很難找到實際的制裁對象?；谏鲜隼碛?，制裁不是促進國際投資條約下勞工條款執(zhí)行的適宜機制。

應該注意的是，盡管含有投資章節(jié)的FTA 通常被視為IIA 的一種，但以CPTPP 為例考察美式FTA 可以發(fā)現(xiàn)，當締約一方將有關勞工條款的爭端訴諸FTA 的爭端解決機制，勝訴后援用其中止利益（Suspension of Benefits）規(guī)則（CPTPP 第28.20 條）時，根據(jù)CPTPP 第28.3.1（c）條對“利益”的規(guī)定，勝訴方能中止的被訴方享有之利益也不包括該條約的投資章節(jié)?！?8〕根據(jù)CPTPP 第28.3.1（c）條對“利益”的規(guī)定。因此，在“基于制裁”的美式FTA中，制裁的對象并不涵蓋投資章節(jié)下的利益，制裁機制不適用于投資章節(jié)。

綜上，CAI 勞工條款義務的履行不訴諸制裁，而是借助于道義壓力。盡管與CPTPP 等美式FTA的運行機理有別，難以進行實例對比，但有理由認為，CAI 分歧處理機制對勞工條款可執(zhí)行性的支持并不弱于貿(mào)易制裁措施。尤其對IIA 而言，制裁不是促進IIA 下勞工條款執(zhí)行的適宜機制。在IIA 注重可持續(xù)發(fā)展投資的趨勢下，若未來IIA 更多地納入可執(zhí)行的勞工條款，CAI 無疑是更適當?shù)姆侗尽?/p>

三、與現(xiàn)有國內(nèi)法相關的義務：執(zhí)行中可能的法律爭點

CAI 的分歧處理機制為勞工條款的可執(zhí)行性提供了程序支持，但它不能讓一項軟義務條款獲得與硬義務條款一樣的執(zhí)行力，勞工條款下有約束力的實體義務是其可執(zhí)行性的實質性基礎。同時，締約方之間的利益博弈常常會導致類似條款在不同條約中呈現(xiàn)出細微差異，賦予締約方各異的靈活性空間，這往往也是實踐中引發(fā)爭議的關鍵。評估相關條款的可執(zhí)行性需要深入分析未來因條款適用而產(chǎn)生爭議時可能的法律爭點。

CAI 可持續(xù)發(fā)展章第三節(jié)規(guī)定了在勞工議題上締約方承擔的實體義務，其中的對話與合作（第3.3 條）、促進體面工作投資（第3.5 條）條款的實施具有較大的裁量余地，引發(fā)爭議的可能性較小。而與現(xiàn)行國內(nèi)法相關的義務與基于ILO 公約的義務值得關注。前者是歐盟和美國FTA 勞工條款都規(guī)定的一項義務，更具有普遍性；后者是歐盟和美國FTA 勞工條款的不同之處，而且CAI 的規(guī)定與其他歐盟FTA 也有差異，可能引發(fā)特殊的法律爭議，有必要分別予以討論。

針對環(huán)境和勞工議題，CAI 分別在第2.2、3.2 條規(guī)定了與國內(nèi)法相關的義務，包括兩項硬義務和一項“盡最大努力”的軟義務。后者是“應努力”（shall strive to）提高環(huán)境和勞工保護水平，更值得關注的是兩項硬義務條款，可概括為“不減損條款”和“未執(zhí)行條款”。前者指的是締約方不得以放棄或貶損其環(huán)境和勞動法律來鼓勵投資（第2.2.3、3.2.3 條）；后者則要求締約方不得通過持續(xù)或不間斷的作為或有意的不作為，未能有效執(zhí)行其環(huán)境和勞動法律來鼓勵投資（第2.2.4、3.2.4 條）。本文重點分析作為勞工條款的第3.2 條，鑒于CAI 對環(huán)境和勞工問題規(guī)定了相同義務，采用的用語也幾乎相同，在解釋第3.2 條時可將第2.2 條視為上下文，反之亦然。同時，慮及我國已有IIA 中僅有過環(huán)境方面的類似規(guī)定，本文在解析第3.2 條時將我國其他IIA 中同類型的環(huán)境條款也納入比較范圍。

“不減損條款”和“未執(zhí)行條款”從不同角度共同要求締約方不得降低其國內(nèi)法上的環(huán)境和勞動保護水平。需說明的是，如果國內(nèi)法所規(guī)定的保護水平降低到締約方已批準國際公約規(guī)定的要求之下，便直接構成對下文所述之有效實施公約義務的違反，無須考慮其對貿(mào)易和投資的影響。但如果尚不違反公約義務，那么根據(jù)CAI 的規(guī)定，要證明違反“不減損條款”或“未執(zhí)行條款”，還需滿足一項關聯(lián)性要求，即此種減損或未有效執(zhí)行是“為鼓勵”投資。這是該兩項規(guī)則的關鍵要素，與不要求進行關聯(lián)性測試的有效實施公約義務有明顯差別。從用語的通常含義看，“為鼓勵”指的是締約方影響投資的意圖，不需要證明實際產(chǎn)生了效果，可簡稱為“鼓勵”測試。與之相對應，有些FTA 中的“不減損條款”或“未執(zhí)行條款”使用的用語是“以影響到貿(mào)易或投資的方式”，可簡稱為“影響”測試，其所表達的關聯(lián)性要求則需要證明實際產(chǎn)生了影響貿(mào)易或投資的效果，并且是發(fā)生在締約方之間的貿(mào)易或投資?？疾熘袊W盟和美國簽署的部分FTA 可以發(fā)現(xiàn)，它們在勞工和/或環(huán)境議題上的“不減損條款”和“未執(zhí)行條款”包含不同的關聯(lián)性要求（參見表1）。

從表1 可以看出，我國FTA 中“不減損條款”和“未執(zhí)行條款”相對較少，但其關聯(lián)性要求具有規(guī)律性：前者使用“鼓勵”，后者使用“影響”測試。歐盟和美國簽訂的FTA 數(shù)量較多，限于篇幅，表1僅列舉部分條約。除了少數(shù)條約外，歐盟FTA 總體上傾向于在兩個條款中規(guī)定同一關聯(lián)性測試，但具體哪一種在不同條約之間存在差異。某項FTA 為何采用特定測試，也從未得到明確解釋，從條約的締結時間或者締約另一方的發(fā)展水平（鑒于發(fā)達國家和發(fā)展中國家在環(huán)境和勞工問題上的立場差異），也無法確定歐盟FTA 規(guī)定特定關聯(lián)性要求的規(guī)律。美國FTA 傾向于在“不減損條款”中使用“鼓勵”，在“未執(zhí)行條款”中使用“影響”，但也有少數(shù)FTA 只規(guī)定了“影響”測試。換個角度看，中、歐、美三方都分別與韓國和新加坡簽訂了FTA，考察這六項條約，也無法確定某種規(guī)律性。因此，從上述條約實踐難以找出選擇某種關聯(lián)性要求的明確邏輯：如果基于我國FTA 和大部分美國FTA 希冀證明，在“不減損條款”與“鼓勵”測試、“未執(zhí)行條款”與“影響”測試之間各有邏輯存在并且形成固定組合，那么歐盟FTA 和少數(shù)美國FTA 會構成反證；而在兩個條款使用同一關聯(lián)性要求的歐盟和美國FTA之中，也無法找到規(guī)律。

對上述無規(guī)律性有一種可能的解釋，即各國在締約時并未重視“鼓勵”與“影響”兩種關聯(lián)性要求的差異，或者認為它們無實質性區(qū)別。主要借鑒美國條約實踐的CPTPP或許是這方面的證明：其“未執(zhí)行條款”（第19.5、20.3.4 條）均規(guī)定了“影響”測試；勞工問題的“不減損條款”（第19.4 條）第一句規(guī)定，當事方承認降低保護水平以鼓勵貿(mào)易或投資是不適當?shù)?，第二句則要求締約方不得減損國內(nèi)法律以免影響締約方之間的貿(mào)易或投資；但在環(huán)境問題上的“不減損條款”（第20.3.6 條）中，第一句與第19.4 條第一句類似，第二句卻使用了“鼓勵”這一要求。此種“混搭”似乎表明締約方并不重視“鼓勵”與“影響”的差別。

然而，一旦發(fā)生爭議，條約用語無疑對締約方義務的確定具有決定性影響，因為依據(jù)《維也納條約法公約》（VCLT）第31 條之規(guī)定，條約解釋首先應依據(jù)條約本身的用語?！?2〕參見劉筍：《論國際投資仲裁中的先例援引及締約國的干預和引導》，載《法學評論》2021 年第3 期，第175 頁。“鼓勵”與“影響”兩個用語的通常含義顯然有別。從爭端解決實踐看，在“美國訴危地馬拉案”中，美國以《美國—多米尼加-中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》（CAFTA-DR—US）中的“未執(zhí)行條款”為依據(jù)提出訴請，結果被專家組駁回，主要理由便是美國未能證明危地馬拉的不作為對兩國貿(mào)易產(chǎn)生了實際影響。專家組認為，對貿(mào)易的影響必須改變競爭環(huán)境以使從事貿(mào)易的雇主獲得競爭優(yōu)勢；申訴方必須證明合理預期的勞動成本降低足以賦予某些競爭優(yōu)勢。〔53〕In the Matter of Guatemala – Issues Relating to the Obligations Under Article 16.2.1（a） of the CAFTA-DR, Final Report of the Panel, June 14, 2017, https://ustr.gov/issue-areas/labor/bilateral-and-regional-trade-agreements/guatemala-submission-under-cafta-dr, paras.190, 480, last visit on 8 Feb. 2022.該案表明，“影響”這一要求的解釋和適用對是否違反義務的判斷至關重要，也引發(fā)了學者的關注和討論?！?4〕See Charlie Lyons, False Hopes: Why a Renegotiated North American Free Trade Agreement Will Violate Conventions 87 and 98 of the International Labor Organization, 34 American University International Law Review 235 （2018）.鑒于此，《美墨加協(xié)定》（USMCA）為其采用“影響”測試的各條款，即勞動章第23.4 條（不減損條款）、第23.5 條（未執(zhí)行條款），環(huán)境章第24.4 條（未執(zhí)行條款），分別添加了兩個腳注：其一，若（1）所生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務在締約方之間有交易，或者在未履行本條款義務的締約方領土內(nèi)有投資；或（2）所生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務在一締約方領土內(nèi)與來自另一締約方的產(chǎn)品或服務相競爭，則構成“以影響締約方之間貿(mào)易或投資的方式”。簡言之，該腳注只要求存在國際貿(mào)易、投資或競爭的事實即可。其二，為達到爭端解決之目的，專家組應推定未執(zhí)行是以影響締約方之間貿(mào)易或投資的方式，除非被訴締約方證明并非如此。該腳注設定了一個可反駁的法律推定，將舉證責任轉移至被訴方，與前一腳注一起極大地便利了申訴方。上述實踐發(fā)展表明，“影響”的關聯(lián)性要求如何解釋和適用是爭端雙方辯駁的焦點問題，很大程度上決定了抗辯的成敗。相比之下，由于在“鼓勵”這一關聯(lián)性要求下，申訴方無須證明實際效果的發(fā)生，其證明對方違反義務的難度應低于“影響”測試，但高于USMCA 下舉證責任轉移的“影響”測試。無論如何，在“鼓勵”和“影響”兩種關聯(lián)性的要求下，爭端雙方完成舉證責任的難度是不一樣的。對締約方的義務履行而言，兩種要求存在實質性區(qū)別。相應地，關聯(lián)性要求的解釋將會是相關條款適用的關鍵法律爭點。

就我國情況而言，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展程度的不斷提升，已經(jīng)不再依靠降低環(huán)境和勞動保護水平來吸引投資，即使實踐中出現(xiàn)個別未有效實施相關法律的問題，也有能力在國內(nèi)法框架下加以解決，不大可能達到“未執(zhí)行條款”所要求的“持續(xù)或不間斷的作為或有意的不作為”的門檻。如果發(fā)生爭議，這將主要是一個事實爭點，依個案情形判斷即可。“不減損條款”和“未執(zhí)行條款”中的關聯(lián)性要求是可能的法律爭點，在未來締約談判層面上，我國應當注意區(qū)分“為鼓勵投資”和“以影響到貿(mào)易或投資的方式”這兩種不同的關聯(lián)性要求。

四、基于ILO 公約的義務：CAI 特殊規(guī)定下產(chǎn)生的法律爭點

為了保護勞工權利，各國在ILO 框架下達成的多邊公約甚多。國際經(jīng)貿(mào)條約的主要宗旨和目標是調整締約方之間的經(jīng)貿(mào)關系，不應該也不適宜取代專門處理勞工議題的多邊公約，因此側重于敦促締約方實施相關多邊公約。CAI 的勞工條款規(guī)定了三類基于ILO 公約的義務：（1）“有效實施”締約方已批準的勞工公約（以下簡稱“有效實施公約義務”）；（2）批準國際勞工公約（以下簡稱“批準公約義務”）；（3）“尊重、促進和實現(xiàn)”與ILO 核心公約規(guī)定的基本權利相關的原則（以下簡稱“尊重基本原則義務”）。

（一）有效實施公約義務：成為法律爭點的可能性小

CAI 可持續(xù)發(fā)展章第3.4.2 條第一句規(guī)定了此項義務，要求締約方有效實施其已批準的勞工條約。根據(jù)條約必須遵守原則，國家有義務善意和有效地實施其所批準的條約，所以各國接受此項義務在理論上并無障礙。我國在此前簽署的FTA 的“貿(mào)易與環(huán)境”章節(jié)中已經(jīng)接受了類似義務，如中國—韓國FTA 第16.4.3 條、中國—格魯吉亞FTA 第9.3 條。

FTA 納入“有效實施公約義務”的作用在于，除了相關勞工或環(huán)境公約本身規(guī)定的實施機制外，其實施機制也可能有助于這些公約所規(guī)定義務的履行，而其具體方式與效果取決于FTA 的相關規(guī)定。因此，盡管從國際法法理角度而言，該義務只是條約必須遵守原則的重申，但CAI 首次將其適用延及勞工公約，依然是我國締約實踐的一個突破。不過，即使未來因該義務的履行產(chǎn)生爭議，本條款的解釋也應該不會成為爭點，爭辯將會圍繞事實認定與相關公約義務展開。

（二）批準公約義務：已消除的法律爭點

可持續(xù)發(fā)展章第3.4.2 條第二句規(guī)定：“各締約方應作出持續(xù)不斷努力，主動尋求批準ILO 核心公約第29 號和第105 號，如其仍未批準這些公約?！庇捎谒袣W盟成員國均批準了八項核心公約，〔55〕八項公約分別是：1930 年第29 號《強迫勞動公約》、1948 年第87 號《結社自由和保護組織權利公約》、1949 年第98 號《組織和集體談判權利公約》、1951 年第100 號《同酬公約》、1957 年第105 號《廢除強迫勞動公約》、1958 年第111 號《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》、1973 年第138 號《準予就業(yè)最低年齡公約》和1999 年第182 號《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》。其中，我國已批準第100 號、第111 號、第138 號和第182 號公約。該義務實際上僅針對我國。特別值得注意的是，在我國未批準的四項核心公約中，該條款僅提及第29號和第105 號公約。與此相比，歐盟—韓國FTA 和歐盟—越南FTA 均未作出類似限制，而是要求締約方努力批準其尚未加入的（所有）核心公約?！?6〕例如，韓國尚未加入第29 號、第87 號、第98 號和第105 號公約。由此可知，CAI 的批準公約義務將第87 號和第98號公約排除在外，是其的特殊規(guī)定。

關于此種批準公約義務，歐盟和韓國曾就其FTA 中的類似條款產(chǎn)生爭議，并訴諸專家組程序。盡管該專家組報告〔57〕See Panel of Experts Proceeding Constituted Under Article 13.15 of the EU-Korea Free Trade Agreement, Report of the Panel of Experts, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159358.pdf, last visit on 8 Feb. 2022 （hereafter Report of the Panel of Experts）.本身不具備法律約束力，更不會約束CAI 締約方，但是報告考慮和分析了歐韓雙方的法律主張，適用VCLT 中解釋條約的習慣國際法規(guī)則，論證了有關條款的解釋和適用。報告的說理對我們理解和分析CAI 相關條款無疑具有借鑒意義。

專家組報告首先確認了批準公約義務的約束力。盡管歐韓FTA 相關條款使用的是“will”一詞，但專家組認為，根據(jù)上下文，其在很大程度上與“shall”沒有差別，創(chuàng)設了一項有約束力的義務。鑒于CAI 第3.4.2 條第二句使用了“shall”一詞，無論是依照其通常含義還是借鑒專家組的說理，該批準公約義務無疑是有約束力的。歐韓爭端的更關鍵分歧在于如何理解“持續(xù)不斷努力”的要求。專家組認為，該用語既不允許締約方僅維持現(xiàn)狀或僅作出些許努力，也未要求締約方采取一切可能措施，因為“作出持續(xù)不斷努力”為一般性表達，并未規(guī)定努力的特定形式或內(nèi)容，而是賦予締約方選擇努力方式的裁量余地。而且，該條款也未設定具體時限或批準進度表，因此是一項“盡最大努力”義務?！?8〕Report of the Panel of Experts, paras. 277-280.概言之，該條款指向的是“努力而非結果”，〔59〕歐盟也是如此認為。See Report of the Panel of Experts, para. 280.但努力須達到一定程度。至于具體何種努力可符合該項義務的要求，將視個案情形而論，存在引發(fā)爭議的可能。

盡管CAI 尚未獲批準，但全國人大常委會已于2022 年4 月20 日決定批準第29 號和第105 號公約。由此，我國已事實上履行了CAI 第3.4.2 條第二句的義務，消除了原本可能存在的爭點。不過，關于該句的解釋和分析可對我國未來締約時是否納入類似條款提供借鑒。

CAI 第3.4.2 條第三句規(guī)定：“締約方亦將考慮批準其他被ILO 列出的‘現(xiàn)代化’公約。”這一句使用了“will also consider”的表述，與第二句的“shall”形成了鮮明對比，從通常含義和上下文來看，第三句中的“will”應該解釋為一種意愿，區(qū)別于第二句中義務的約束力。同時，CAI 用兩句不同的表述就第29 號、第105 號公約和“現(xiàn)代化”公約分別作出規(guī)定，也與歐韓FTA 將兩者相提并論的做法明顯不同，可進一步說明不宜將CAI 第3.4.2 條第三句和第二句的義務相提并論。因此，第三句規(guī)定的是一項軟義務，締約方僅維持現(xiàn)狀也沒有問題，未來不會就此產(chǎn)生爭議。

（三）尊重基本原則義務：未批準核心公約情形下的適用爭議

CAI 第3.4.1 條規(guī)定：“每一締約方應依據(jù)其作為ILO 成員所承擔的義務，及其在ILO《關于工作中基本原則和權利宣言》下所作的承諾，真誠地并根據(jù)ILO 章程要求，尊重、促進和實現(xiàn)關于ILO 核心公約下基本權利的原則?！鳖愃频囊?guī)定在歐盟—韓國FTA 第13.4.3 條和歐盟—越南FTA 第13.4.2條中也有，但它們均明確地列舉了四項基本權利——結社自由、廢除強迫勞動、廢除童工和消除歧視。CAI 未作出此種列舉，其間的差異是否具有特殊的法律意蘊？尤其是，是否可以解釋為不涵蓋其中某項權利？從第3.4.1 條用語的通常含義來看，其對“核心公約”沒有作出任何限制，應包括全部八項核心公約；相應地，其所規(guī)定的基本權利亦應都在該條涵蓋范圍之內(nèi)。如果是這樣的話，進一步的問題是，就我國締結CAI 時未批準的第29 號和第105 號公約中的廢除強迫勞動，甚至未承諾將“作出持續(xù)不斷努力”批準的第87 號和第98 號公約涉及的結社自由權利而言，尊重基本原則義務的實質內(nèi)容是什么？在我國已經(jīng)批準前兩項公約的情況下，該問題指向的對象則可以限定為結社自由權利。

與CAI 第3.4.1 條基本相同的規(guī)定也出現(xiàn)在歐盟—韓國FTA 第13.4.3 條第一句中，對該條款的解釋是前述歐韓爭端的又一焦點問題。在該案中，歐盟主張韓國有關工會組織的某些法律規(guī)定違反了此項“尊重基本原則義務”。韓國提出了多項抗辯，包括歐盟的指控實際上要求韓國遵守其未批準的第87 號和第98 號公約、1998 年宣言不具有法律約束力等。專家組報告最終駁回了韓國的抗辯，認為尊重基本原則義務是一項有約束力的硬義務，韓國應尊重結社自由原則，并支持了歐盟提出的多項申訴。

在爭端中韓國以FTA 第13.4.3 條的尊重基本原則義務使用“commit to”這樣的用語為由，否定有關義務的約束力，但被專家組駁回。在CAI 中，此項義務的用語明確采用的是“shall”，因而其法律約束力更加明確，難以辯駁。更重要的是，按照歐韓爭端專家組的說理，即使締約方未批準相關ILO核心公約，F(xiàn)TA 下的尊重基本原則義務也要求該締約方尊重、促進和實現(xiàn)結社自由原則。很顯然，由于尊重基本原則是與批準公約義務并行的獨立義務，即使我國未在CAI 下承諾“作出持續(xù)不斷努力”批準ILO 第87 號和第98 號公約，也可能需要“尊重、促進和實現(xiàn)”結社自由原則。易言之，我國可能要承擔一項未批準公約下的義務。初看起來，這一結論似乎不符合條約僅對接受的締約方有效（VCLT第11 條）、“條約未經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權利”（VCLT 第34 條）的國際法基本原則。但是，鑒于韓國在爭端中提出過類似的抗辯均被駁回，專家組如何解釋歐盟—韓國FTA 的類似規(guī)定便成為我們理解CAI 第3.4.1 條義務的重要參考。

根據(jù)歐韓爭端專家組報告，歐盟—韓國FTA 第13.4.3 條“根據(jù)ILO 成員身份所產(chǎn)生的義務”（專家組稱之為“章程義務”）意味著，締約方在該條款下承擔了尊重、促進和實現(xiàn)結社自由原則的義務；這是FTA 規(guī)定的義務，具有法律約束力，系由締約方重申其在ILO 章程下已承擔的義務并將其并入FTA 而產(chǎn)生，獨立于“章程義務”。從“章程義務”到FTA 義務的內(nèi)涵，專家組依循了如下推理邏輯：第一，只要國家成為ILO 成員，便承擔了遵守結社自由原則的義務，即使該國并未批準第87 號和第98 號公約，這是ILO 理事會結社自由委員會（CFA）確立的原則。〔60〕參見國際勞工組織：《結社自由：國際勞工組織理事會結社自由委員會的決定和原則摘要》，https://www.ilo.org/beijing/what-we-do/publications/WCMS_158513/lang--zh/index.htm，第5、10 段，2022 年2 月8 日訪問。這一立場得到學者論著的支持，盡管唯一有權解釋ILO 章程的國際法院尚未處理該問題。專家組指出，CFA 處理過一些針對韓國的申訴，涉及韓國未遵守結社自由原則的章程義務，韓國參加了這些程序并提交了抗辯，從未對CFA 的職能提出過異議。第二，這并不等于要求韓國承擔第87 號和第98 號公約的義務，因為批準兩個公約后，一國還需履行公約下本案并未涉及的若干實體和程序義務，如報告等。第三，專家組審查韓國法律，適用的是ILO 章程所表達的結社自由原則，不能因為該原則同樣反映在兩個核心公約中而妨礙專家組的審查。第四，歐韓雙方都認為1998 年宣言不具有法律約束力，但本案涉及的法律義務來源于FTA 第13.4.3 條，而不是該宣言。第五，根據(jù)CFA 的《決定匯編》（Compilation of Decisions），專家組認定，歐盟的主張依據(jù)的是其中CFA 認可的非歧視等幾項基本不存在爭議的原則，韓國對這些原則的實質內(nèi)容也未提出異議。因此，它們?yōu)閷＜医M審查相關韓國法律提供了清晰和詳細的法律標準?！?1〕See Report of the Panel of Experts, paras. 105-118.

結合CAI 第3.4.1 條的用語，應該承認的是，締約方所承擔的義務及其約束力源自CAI 的規(guī)定，而非1998 年宣言或締約方未批準的ILO 核心公約。易言之，1998 年宣言不具有法律約束力、締約方未加入某項核心公約，都不能成為否定CAI 第3.4.1 條下義務約束力的依據(jù)。再者，既然CAI 分別規(guī)定了有效實施（已批準的）公約、批準（未批準的）公約、尊重基本原則三項義務，若以未批準公約為由否定尊重基本原則義務的約束力，則等同于只需履行前兩項義務即可，第三項尊重基本原則義務即形同虛設，從而不符合有效解釋原則。因此，依據(jù)VCLT 第31 條的條約解釋規(guī)則，即使我國未批準相關核心公約，也應基于CAI 第3.4.1 條尊重結社自由原則。CAI 第3.4.1 條的效果是，在不背離“條約僅對接受的締約方有效”這一國際法基本原則的情形下，實質上要求FTA 締約方遵守其未批準的ILO核心公約的部分規(guī)定（盡管不是全部）。

綜上所述，CAI 中三項基于國際勞工公約的義務具有明確的邏輯聯(lián)系：其一，應有效實施已批準的公約；其二，如果存在尚未批準的公約，應努力批準（特定公約）；其三，在締約方批準核心公約前，也應尊重和實現(xiàn)其所體現(xiàn)的基本原則。由此形成了一個環(huán)環(huán)相扣的嚴密的義務鏈條。其中，第三項義務的條約解釋依據(jù)是：從文義解釋的視角，“shall”明確了該條款的約束力；“ILO 核心公約”未作任何明文排除，應包括所有八項公約；依據(jù)CFA 決定和學者論著，“作為ILO 成員所承擔的義務”意味著只要國家成為ILO 成員，便承擔了遵守結社自由原則的義務，即使該國并未批準第87 號和第98 號公約。此外，依據(jù)有效解釋原則，尊重基本原則與批準公約義務是并存的獨立義務，不能以未批準某項核心公約為由否定前者的約束力。

（四）CAI 特殊規(guī)定下產(chǎn)生的法律爭議及可能的解決路徑

基于上述解釋，CAI 未來生效后勞工條款的實施過程中，我國可能面臨的爭端將主要來自基于ILO 公約的義務，尤其是在未批準特定核心公約情形下的“尊重基本原則義務”。究其原因：（1）我國學者的代表性觀點是，由于未批準的條約不對我國產(chǎn)生效力，核心公約確立的國際勞工標準，“只有在成員國依據(jù)其國內(nèi)法律程序批準公約后，才對該成員國產(chǎn)生效力”，而我國能否接受結社自由原則，“有賴于我國是否批準相關基本勞工公約”。〔62〕李西霞：《論CPTPP 有執(zhí)行力勞工標準及中國的應對措施》，載《中國勞動關系學院學報》2021 年第4 期，第43-45 頁?；诖朔N觀點，國內(nèi)學者關注的是核心公約的批準問題，分析CAI 時大多沒有充分重視該“尊重基本原則義務”，有的一筆帶過，〔63〕參見葉斌：《〈中歐全面投資協(xié)定〉與監(jiān)管權：戰(zhàn)略機遇及外部風險》，載《國際法研究》2021 年第6 期，第15 頁。有的則完全忽略。（2）CAI 的批準公約義務排除了第87 號和第98 號公約，可能導致更難以接受對該兩公約所體現(xiàn)基本原則的尊重義務。

承前所述，“尊重基本原則”是一項FTA 下的獨立義務，約束締約方的是FTA 規(guī)則，而非（該締約方未批準的）相關核心公約，這一立場應該難以推翻。相應地，締約方未批準相關核心公約，并不是能夠切中要害的抗辯。關鍵問題還是“尊重基本原則義務”的內(nèi)容本身。由于與其他歐盟FTA 的類似條款相比，CAI 有兩個特殊之處：一是其批準公約義務排除了第87 號和第98 號公約；二是其“尊重基本原則義務”條款未明確列舉相關基本原則，因此可能產(chǎn)生“基本原則”有哪些、“基本原則”要求什么等爭點。

關于“基本原則”有哪些，我國可以將CAI 規(guī)定的特殊性作為切入點。CAI 第3.4.1 條沒有列舉相關“基本原則”，盡管前文分析表明了從用語的通常含義角度看，應該解釋為同樣包括歐盟—韓國FTA 所列舉的諸項基本原則，但是否可以主張CAI 并未作列舉具有特殊含義、表達了締約雙方的特別意圖？這種特別意圖的認定是否還可通過上下文（尤其是CAI 的批準公約義務排除第87 號和第98號公約）得到支持？這還需我們提供締約情況資料加以證明。不可否認，做到這一點并不容易。首先，締約情況屬于條約解釋的補充資料，根據(jù)VCLT 第32 條的規(guī)定，該資料應用于證實由第31 條所得之意義，或者在依第31 條得出的解釋結果不明或顯屬荒謬或不合理時，才可以得到使用。而主張“基本原則”包括結社自由原則，應該不屬于荒謬或不合理的情形，我們只能嘗試證明存在解釋結果不明的可能。其次，如果資料記錄的是我國單方面的立場，可能不會被專家組采納。例如，在歐韓爭端中，韓國曾依據(jù)某項談判記錄主張可持續(xù)發(fā)展章不具有法律約束力，專家組予以拒絕并指出，韓國提交的是其單方面的而非締約雙方都同意的記錄，而且歐盟質疑記錄的準確性?！?4〕See Report of the Panel of Experts, paras. 49-52.在WTO 框架下的“韓國洗衣機案”中，美國曾提出，《反傾銷協(xié)議》的談判歷史表明，協(xié)議第2.4.2 條第二句允許使用歸零法。上訴機構首先適用VCLT 第31 條，裁定該句禁止歸零法，并沒有必要訴諸談判歷史，然后指出，即使考慮談判歷史，美國舉證的談判建議也僅僅反映部分而非全部締約方的立場，這部分締約方的立場不能證明協(xié)議的最終文本允許歸零法?！?5〕See United States – Anti-dumping and Countervailing Measures on Large Residential Washers From Korea, Report of the Appellate Body, WT/DS464/AB/R, paras. 5.167-169.類似地，上訴機構在“歐共體—雞肉塊案”中認為，一個WTO成員方單方面對關稅減讓承諾持有的意圖和目的不能成為解釋該承諾的依據(jù)，因為根據(jù)VCLT 第31、32 條的規(guī)定，應當關注締約方的共同意圖。〔66〕See European Communities – Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts, Report of the Appellate Body, WT/DS269/AB/R, para. 239.這些例子均表明，如果希望依據(jù)談判歷史證明CAI 第3.4.1 條未涵蓋某項基本原則，那么還需要證明歐盟在談判中以某種形式認同這一立場。

若將解釋相關CAI 規(guī)定的特殊性視為首先選擇的解決路徑，則進一步需要考慮的爭議解決方法應該基于相關基本原則內(nèi)涵的研究，這或許更重要也更具長期戰(zhàn)略意義。未來爭議的焦點將會是某項基本原則的具體內(nèi)容，即“基本原則”要求什么這一問題，因為在此點上裁量的空間或許更大。歐韓專家組的說理也表明，關于結社自由原則的具體內(nèi)容存在爭議。專家組作出裁定依據(jù)的是其認為“沒有爭議的”非歧視等幾項原則，而認定“沒有爭議”的理由是學者著述、CFA 的決定以及韓國未對此提出異議，最終專家組在歐盟提出的四項指控中僅支持了三項。

“尊重基本原則義務”中的“基本原則”實則是發(fā)達國家在1998 年宣言之后積極推行的核心勞工標準（core labour standards, CLS）。1998 年宣言的重要性在于其帶來了一場體系革命，盡管對其的評價不一。CLS 體系的特點是與有關核心公約的規(guī)定脫鉤，植根于一些未經(jīng)定義、內(nèi)涵模糊的原則?！?7〕See Philip Alston, ‘Core Labour Standards’ and the Transformation of the International Labour Rights Regime, 15 European Journal of International Law 457 （2004）, p. 457-458.由于我國未批準相關核心公約，強調1998 年宣言不具備法律約束力，質疑脫離相關公約義務而存在的CLS 的約束力，〔68〕參見孫冬鶴：《核心勞工標準的法律性質——從法律角度兼批“社會條款”》，載《黑龍江社會科學》 2009 年第4 期，第175-178 頁。學界對結社自由等原則的重視和研究尚顯不足。這種狀況亟待改變，否則未來因CAI 的“尊重基本原則義務”而出現(xiàn)爭端時，我國將處于不利地位。鑒于此，我們需要針對這些原則可能存在的爭議，梳理和研究不同的國家實踐〔69〕例如對CFA 職能的質疑。和學者論著，〔70〕See for example, Philip Alston, ‘Core Labour Standards’ and the Transformation of the International Labour Rights Regime,15 European Journal of International Law 457 （2004）; Francis Maupain, Revitalization Not Retreat: The Real Potential of the 1998ILO Declaration for the Universal Protection of Workers’ Rights, 16 European Journal of International Law 439 （2005）.形成相關的中國立場與實踐，避免在這些基本原則的解釋問題上陷入被動。

五、結語

CAI 規(guī)則具有全面性和先進性，契合我國以改革促開放的戰(zhàn)略，有利于解決我國與西方國家在經(jīng)濟全球化方面的矛盾?！?1〕參見石靜霞、陳曉霞：《〈中歐全面投資協(xié)定〉：我國商簽經(jīng)貿(mào)條約的新范式》，載《國際法研究》2021 年第5 期，第98 頁。未來善意履行CAI 勞工條款的義務是中歐雙方的長期利益所在。在CAI中，接受有約束力和可執(zhí)行的勞工條款彌補了我國締結的IIA 在此方面的缺失，對我國IIA 的發(fā)展具有重要意義。CAI 勞工條款總體上符合IIA 的可持續(xù)發(fā)展趨勢，其可執(zhí)行性比貿(mào)易制裁更契合IIA，具有未來成為IIA 納入勞工規(guī)則范本之可能。不過，對于其中部分規(guī)則與我國已有條約理念和實踐存在的差異可能導致締約方之間出現(xiàn)分歧，需要給予充分重視，可借此進一步加強對勞工權利保護的理論研究和實踐探索，提升國內(nèi)勞動法的保護水平。