趙懷瑾

南京信息工程大學法政學院，江蘇 南京 210044

數(shù)字化、信息化是當前世界發(fā)展的趨勢，它正在從根本上重塑我們的經(jīng)濟與社會。在這一轉(zhuǎn)型過程中，數(shù)據(jù)是流淌在數(shù)字經(jīng)濟軀體中的血液，個人數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)類型中最重要的一種，蘊含巨量的財產(chǎn)利益。許多現(xiàn)有的商業(yè)模式的合法性都取決于恰當?shù)啬芊袷褂脗€人數(shù)據(jù)，例如，“大數(shù)據(jù)殺熟”或“精準推送”等商業(yè)概念都是在獲取大量個人信息的基礎上實現(xiàn)的。

一、個人信息財產(chǎn)利益概念的厘定

個人信息財產(chǎn)利益是指基于個人信息而產(chǎn)生的財產(chǎn)利益，個人信息財產(chǎn)利益的生成是信息社會發(fā)展的客觀結(jié)果，是人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)“雙向滲透”的結(jié)果，是人格利益和財產(chǎn)利益交織融合的過程。無形的人格特征具有財產(chǎn)利益，在原理上亦接近于以知識產(chǎn)權(quán)為代表的無形財產(chǎn)權(quán)。［1］人格權(quán)財產(chǎn)利益生成的實質(zhì)反映的是人格權(quán)的財產(chǎn)化，也被稱為人格要素的商品化。從目前的技術條件來看，個人信息財產(chǎn)利益的主要功能是標識利益，即個人在社會交往中的可識別性。我國《個人信息保護法》第四條著重強調(diào)個人信息的識別性或者可識別性，不包括匿名化處理后的信息。

個人信息的財產(chǎn)利益表現(xiàn)為使用價值和交換價值。個人信息財產(chǎn)利益以個人信息主體對其個人信息的自行使用和被他人使用而享有的物質(zhì)利益為內(nèi)容。個人信息的標識利益已被大規(guī)模商業(yè)開發(fā)。一個人的個性特征，例如一個人的名字、聲音或外表，經(jīng)常被用于廣告或推銷中，以增加商品和服務的吸引力和可銷售性。這種做法并不新鮮，至少可以追溯到19世紀初。自從隨著工業(yè)革命的到來和消費品的日益增多，廣告商和銷售商尋求新的方法來吸引消費大眾的注意力，并使他們的產(chǎn)品和服務與競爭對手的產(chǎn)品和服務區(qū)別開來。最早在19世紀末20世紀初，法國女演員莎拉?伯恩哈特、德國齊柏林伯爵和美國發(fā)明家愛迪生等知名人士的名字和形象分別被用來為香水、雪茄和醫(yī)藥產(chǎn)品做廣告。商品制造商和服務供應商發(fā)現(xiàn)，利用個人信息在某種程度上對他們有利。除了流行歌星和運動員等更為常見的現(xiàn)代例子外，具有較高職業(yè)地位的人、公職人員和政治家往往是理想的將產(chǎn)品或服務與之聯(lián)系在一起的人。盡管這些人通常不會通過發(fā)放許可證或簽訂代言交易來積極維護自己的形象，但他們?nèi)匀豢赡軗碛兴^的“認可價值”。類似積極性個人信息財產(chǎn)利益的價值在市場中得以確定與實現(xiàn)，普通的個人信息可以通過各種方式被用于廣告和商業(yè)營銷。

二、《民法典· 合同編》保護個人信息財產(chǎn)利益的可行性分析

合同具有相對性，但合同并不必然會影響事實上的個人數(shù)據(jù)流通。有些當事人只愿意在雙方達成了合同意義上合意的情況下分享數(shù)據(jù)內(nèi)容，但有些當事人卻沒有類似的顧慮。當涉及從用戶設備進行數(shù)據(jù)收集時，合同的存在通常并不影響設備生產(chǎn)者對使用者的數(shù)據(jù)收集。以智能汽車為例，智能汽車向汽車制造商傳輸了大量數(shù)據(jù)，其中就包括建立駕駛員面像和偏好的數(shù)據(jù)。汽車生產(chǎn)商與汽車所有者之間存在的合同并沒有對數(shù)據(jù)的收集和傳遞產(chǎn)生實質(zhì)性影響。但用戶只要注冊了賬戶，其可能被收集的數(shù)據(jù)在質(zhì)量和范圍方面就會有決定性差異，如用戶通過賬戶登錄，其將更易被識別（服務商可以通過用戶名、電子郵件地址或電話號碼識別用戶，而不是通過設備號碼、IP地址或cookie等手段識別），從不同設備和服務中收集的用戶數(shù)據(jù)也更容易被合并處理。

（一）《民法典》可以有效保護個人信息權(quán)利

《民法典· 合同編》從根本上反映了對權(quán)利的隱式和顯式假設。因此，它可以作為保護個人信息權(quán)利的起點。合同是規(guī)范私人行為者之間關系的標準形式。合同基于協(xié)議，自由意志的推定和私人自治的保護就處于《民法典· 合同編》的中心。與權(quán)利有關的關鍵問題是，什么時候一方的強勢地位會非法限制另一方的自由。因此，《民法典· 合同編》已經(jīng)在實際上尚未訂立合同之前就保護了自由意志的形成和執(zhí)行。當事方必須具有訂立合同的能力，并應受保護，不受基于意思保留、錯誤表示、欺詐、脅迫的約束。原則上，合同約定內(nèi)容與個人信息交換表現(xiàn)價值的差異相關。但是，如果一方利用議價過程中的程序缺陷損害另一方的利益，則《民法典· 合同編》會使過多的收益或不公平的利益條款無效，進而保護個人信息權(quán)利。

《民法典· 合同編》還規(guī)定了對未經(jīng)單獨協(xié)商的隱私政策條款（即格式條款）的司法控制。如果此類條款違背了誠實信用或公平交易制度，則強制性規(guī)定宣布它們無效。格式合同的司法控制針對的是當事人之間尚未協(xié)商的條款。這種類型的合同監(jiān)管是由合同訂立的社會關系中的單純形式觸發(fā)的，它是基于信息優(yōu)勢的隱含假設和單方面權(quán)利的行使。標準條款的使用者事先限制了另一方的選擇范圍，標準條款的司法控制一般條款既考慮了案件的具體事實，又兼顧了因果關系。與單一交易即長期合同相反，長期合同可以建立永久的權(quán)利關系，因為它們需要更長的使用交換時間。在簽訂合同時，未來的發(fā)展尚無法完全預見，因此是不完整的。對此，《民法典· 合同編》提供了各種保障措施，它們在以高依賴性為特征的關系（例如個人信息處理法律關系）中尤其有效。

（二）“知情同意”可視作要約承諾

同意在法律性質(zhì)上屬于意思表示，因此對同意規(guī)則的規(guī)范構(gòu)造可以從意思表示的方法（包括明示、默示，原則上不包括沉默）和實質(zhì)要求（包括意思自治、知情同意和弱者保護）加以展開。［2］與個人數(shù)據(jù)使用有關的行為的合法性基于知情同意。因此，個人信息處理行為的有效性必須符合《民法典· 合同編》規(guī)定的一般原則。數(shù)字內(nèi)容的提供（例如在社交網(wǎng)絡，搜索引擎或地圖服務中）在很大程度上不是為了錢，而是為了訪問個人數(shù)據(jù)。實際上，只有這種同意才能創(chuàng)造額外的價值，這使得數(shù)據(jù)處理可以超越數(shù)據(jù)保護法律已經(jīng)合法化的范圍。因此，只有將“額外的同意”與義務結(jié)合在一起才可以滿足《個人信息保護法》對個人信息處理者的要求。

在傳統(tǒng)的合同法律原則下，數(shù)據(jù)獲取并不一定與合同的存在相關聯(lián)。因為通常很難確定當事人之間是否存在創(chuàng)設一定法律效果的合意。鑒于當事人往往不考慮他們之間的關系是否產(chǎn)生具有約束力的效果，因此有必要訴諸客觀標準。在闡明這些之后，筆者認為在此種情況下尋找合同和純粹社會協(xié)議之間的分界線有助于法律在此情形下的適用。延伸傳統(tǒng)的合同概念或試圖確定二者之間這種難以捉摸的界限，這種數(shù)據(jù)獲取在當事人之間形成了一定的緊密關系，從而導致了特殊注意合同義務的產(chǎn)生。當我們考慮為數(shù)據(jù)時代創(chuàng)造新的合同規(guī)則時，不應該將自己局限于“知情同意”規(guī)則。相反，我們應該接受一種在個人意思表示下個人數(shù)據(jù)流動而產(chǎn)生的特殊合同關系的存在，數(shù)據(jù)時代的法律規(guī)則需要保護這種事實合同關系。

三、我國個人信息財產(chǎn)利益《民法典》保護的完善建議

數(shù)據(jù)時代下依賴數(shù)據(jù)的數(shù)字經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)的合同概念提出了挑戰(zhàn)。隨著技術的指數(shù)級增長，合同關系的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了顯著變化。假如一個人在其客廳安裝智能電視機，這意味著他不僅與賣家簽訂了銷售合同，而且與產(chǎn)品制造商、軟件生產(chǎn)商、應用程序和云服務提供商等都成立了各種持續(xù)的合同關系。但是只有一小部分個人信息所有者在簽訂這些合同時是有意為之。事實上，許多通過互聯(lián)網(wǎng)提供的服務看似具有無償?shù)奶攸c，卻往往伴隨著雙邊或多邊的數(shù)據(jù)交換，這使得原先界定清晰的合同概念變得相當模糊。在本節(jié)筆者對于個人信息中財產(chǎn)利益歸于《民法典》保護的法律策略與規(guī)則進行反思與改進。

（一）構(gòu)建許可合同的默示規(guī)則

在實質(zhì)性規(guī)則層面，應當完善許可使用制度，這是確定一方當事人能否實現(xiàn)個人信息財產(chǎn)利益交換合同目的的決定性因素。這就產(chǎn)生了一個問題，即示范許可或關于許可使用和內(nèi)容的非強制性規(guī)則是否以及在多大程度上是必要和充分的。此外，還必須考慮是否需要以及在多大程度上需要強制許可，以彌補《民法典》路徑可能存在的缺陷。特別是，只有強制許可才有可能充分制衡基于實際控制的數(shù)據(jù)使用獨占性。同樣，在基于數(shù)據(jù)“所有權(quán)”的制度中，強制許可也可以發(fā)揮重要作用。正如單純的事實控制一樣，在這種制度中，它們可以彌補權(quán)利的獨占性所帶來的缺陷。

面臨不斷擴張的數(shù)據(jù)交易，個人數(shù)據(jù)交易中許可合同的一般條款應當通過適用默示規(guī)則來完善。一方面，默示條款加以廣泛適用并作為修正合同的工具，實際是對意思自治原則所作的某種程度的否定。另一方面，依據(jù)合同目的、交易習慣等推定的事實上的默示條款，是對當事人真意的探尋和遵守，體現(xiàn)了意思自治原則的精神。在此意義上，默示條款又是意思自治原則與法院司法裁判行為相調(diào)和的中介。［3］顯而易見的是，隨著“自愿數(shù)據(jù)交易”領域快速發(fā)展，個人交易中許可方和被許可方之間就數(shù)據(jù)使用達成的許可合同是其中的必要組成部分。個人數(shù)據(jù)交易“挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律規(guī)定”顯示出法律規(guī)則在該領域的缺乏。例如在個人數(shù)據(jù)或是“自動簽約”問題中，缺乏對被“保密”的數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，以及將數(shù)據(jù)作為專有權(quán)許可等特定規(guī)則的準確定義。

（二）預設格式合同條款

由于在個人信息使用合同中，企業(yè)一方的議價能力較強，個人信息所有者一般既不能影響合同內(nèi)容，也沒有任何選擇余地。因此，合同的內(nèi)容和條件通常由企業(yè)提供的格式條款規(guī)定。在這種情況下，預先制定的合同條款構(gòu)成了對經(jīng)濟權(quán)力的單方面使用，且沒有體現(xiàn)合同的公平性。這也是對個人信息所有者合同引入人格式條款司法控制的原因之一。相比之下，合同自由仍然是商業(yè)（即個人數(shù)據(jù)使用許可）合同中普遍存在的一般原則，但不是絕對原則。對弱勢方需要特別保護的某些案件和情況的規(guī)定，是否也應適用于個人信息所有者范圍以外的情況或不加任何限制。支持擴大特別保護范圍的一個理由是，有利于弱勢一方的特別保護性立法已經(jīng)以這樣的方式進行了擴展，并發(fā)揮了實際效用，以至于它不再是合同自由一般規(guī)則的一個例外。預設格式合同條款保護當事人（個人信息所有者作為較弱勢一方）原則也能通過《民法典· 合同編》的一般條款（誠實信用原則）發(fā)揮間接的橫向效應，解釋現(xiàn)有合同規(guī)則和制定新合同規(guī)則。

在形式性規(guī)則層面，應增設必備條款規(guī)則?！睹穹ǖ洹?合同編》中的默示規(guī)則連同對合同交易格式條款和條件的控制能夠處理涉及數(shù)據(jù)傳輸?shù)木唧w問題。制定默認的合同規(guī)則，闡明立法者如何在建立了合同關系的數(shù)據(jù)持有者與其他尋求獲取數(shù)據(jù)的合同主體之間實現(xiàn)權(quán)利義務的平衡，由于這些規(guī)則是默示規(guī)則，合同交易的雙方當事人可以修改甚至完會放棄這些規(guī)則以實現(xiàn)合同自由。然而，如果當事人修改甚至完全放棄這些默示規(guī)則。對合同交易格式條款與條件進行控制的規(guī)則將對之施加限制。對格式條款與條件的控制同樣要以一般條款為基礎。為了使這一通用條款更為具體，可以將默示合同規(guī)則作為基準。這一路徑可以與根據(jù)默示規(guī)則制定示范合同條款相結(jié)合，其優(yōu)勢在于可以將立法者在合同關系中對權(quán)利義務配置平衡的考量要素轉(zhuǎn)化成起草合同的實踐指引。此外，基于最佳行業(yè)實踐制定示范合同條款的方法可以視作一種行業(yè)自律。

四、結(jié)論

數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟的燃料。因此，企業(yè)應該能夠接受這種新商品所提供的在市場上取得競爭優(yōu)勢的可能性。數(shù)字經(jīng)濟的一個先決條件是，所有行業(yè)的公司都能酌情獲得能夠負擔的數(shù)據(jù)，從而在競爭激烈的市場中開發(fā)新的服務產(chǎn)品，這同樣會給個人信息所有者（包括私人和企業(yè)）帶來福祉。本文認為建立平衡個人數(shù)據(jù)交易各方利益的《民法典· 合同編》保護框架與行為規(guī)則是保護個人信息財產(chǎn)利益的最優(yōu)路徑?！睹穹ǖ洹?合同編》領域的注意力必須基于合同自由的語境重點投向已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒁褂玫南嚓P工具。在很大程度上，它們是市場競爭者通過合同自由的原則塑造其法律關系能力的外在體現(xiàn)。但是，同樣不容忽視的是，合同自由也是防止一方不當損害另一方或第三方的手段和工具。鑒于此，相關的討論不僅包括當事人如何設計其合同條款的建議與模式，亦應涵蓋旨在保護締約雙方實現(xiàn)合同自由的規(guī)則。在實質(zhì)性規(guī)則層面，應當完善許可使用制度，這是確定一方當事人能否實現(xiàn)個人信息財產(chǎn)利益交換合同目的的決定性因素。在形式性規(guī)則層面，應增設必備條款規(guī)則與默示規(guī)則。完善《民法典· 合同編》中的默示規(guī)則連同對合同交易格式條款和條件的控制，能夠更好地處理涉及數(shù)據(jù)傳輸?shù)木唧w問題。