杜愛霞，馮曉青

(中原工學院法學院，河南鄭州，450007；中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京，100088)

一、引言

2019年，視覺中國聲稱對全世界關注的“黑洞”圖片享有著作權，并要求公眾使用時必須獲得其許可。然而，該圖片的著作權人已通過Creative Commons (創(chuàng)作共用)的方式開放授權公眾使用，使該圖片進入了廣義范疇的公有領域。此外，類似機構還對海內外眾多其他處于公有領域的圖片主張并不存在的專有權，收取費用，并對使用者發(fā)起巨量侵權訴訟，且不接受使用者刪除圖片的處理結果，迫使沒有對抗能力的使用者不得不支付使用費或賠償金，相反，相關機構被證明為欺詐性主張版權后，往往只是下架相關作品，并不被追究侵權責任或賠償金。此類占公為私、跑馬圈地的行為引爆了社會對知識產(chǎn)權保護的討論，也引發(fā)了人們對于知識產(chǎn)權法中公有領域保護問題的關注。

關于什么是知識產(chǎn)權法中公有領域，我國立法中沒有明確的概念，國內外理論界對其內涵和外延的認識也存在較大分歧。Pamela Samuelson總結了多于13 種的公有領域概念[1]，Antony Taubman 也提出有100 個不同的公有領域概念來指稱不同管轄權、不同法律制度和不同進入方式的公有領域[2]?？梢?，學者根據(jù)公有領域所體現(xiàn)的希望、試圖解決的問題以及所依賴的愿景形成了不同的公有領域概念。這些概念相互補充，讓人們深刻而全面地認識和表達公有領域。為了實現(xiàn)概念的相對統(tǒng)一，知識產(chǎn)權法中公有領域可類型化為以下三種：第一種以知識信息的法律狀態(tài)為標準，認為公有領域是知識產(chǎn)權的效力所不及的知識領域與知識的某一方面，是知識產(chǎn)權的外部，或知識產(chǎn)權的對立面。這一類型的公有領域通常包括未納入知識產(chǎn)權法中的知識創(chuàng)造成果、保護期限已經(jīng)屆滿的知識創(chuàng)造成果以及權利人放棄知識產(chǎn)權的成果。此種類型可謂最狹義的概念。第二種以知識信息的使用效能為標準，認為公有領域是不受產(chǎn)權限制、合同限制、技術或物質限制的“可以自由使用的內容”，或是“一系列對知識信息的使用”，例如合理使用，無論這些內容是否被知識產(chǎn)權所保護。這一類型在第一種類型的基礎上擴大了公有領域的范疇。第三種以知識信息的可獲取性為標準，認為公有領域是可獲取的知識領域。在該類型范疇下，可以獲取的知識信息、付費就可以自由使用的知識、公平無歧視的情況下獲得的許可，由于沒有人為的控制都屬于公有領域的范疇。相比第二種類型，該類型對公有領域范圍進行了進一步的擴張，可謂最廣義的概念。本文取第二種概念范疇。

公有領域是人類共同文化和知識遺產(chǎn)的一部分，是實現(xiàn)個人自由、個人發(fā)展必不可少的資源，是創(chuàng)新的基礎，是自由、創(chuàng)造力的重要支柱。數(shù)字技術的發(fā)展、信息的商業(yè)化喚醒了公有領域資源的價值[3]，同時也使得公有領域已經(jīng)、正在、仍將處在極大的風險之中。一方面，知識產(chǎn)權立法通過擴張專有權的方式蠶食和壓縮公有領域，不斷延長知識產(chǎn)權保護期限，擴張知識產(chǎn)權保護客體范圍，拓展排他性權能。另一方面，由于公有領域包含了豐富的高價值資源，更由于其被看作是無產(chǎn)權的資源，無人看管和保護它，導致個人或組織通過欺詐性的專有權聲明、技術措施、合同限制條款等方式掠奪和侵害公有領域，并以此牟利。這種被稱為第二次圈地運動[4]的情況導致龐大的公有領域日益萎縮，公眾的使用行為也動輒得咎，頻繁的訴訟產(chǎn)生的寒蟬效應使公眾逐漸不敢自由地使用公有領域資源，壓縮了公眾自由、免費或低成本獲取和使用公有領域的權利，消減了公有領域的社會價值。

雖然公有領域對個人和社會的發(fā)展極其重要，但社會更多關注盜版、剽竊、非法下載、未經(jīng)授權使用等侵害知識產(chǎn)權的行為，常常忽視出版商、制作人、藝術家、發(fā)明人或著作權集體管理組織等主體主張擁有超越法律實際賦予的權利，忽視其對公有領域的蠶食和侵害?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權法律文本未提及“公有領域”概念，更沒有明確其遭受侵害時的救濟措施。學者針對公有領域被侵蝕的現(xiàn)象，多從知識產(chǎn)權政策角度分析，提出應通過立法和司法約束過度保護知識產(chǎn)權而削弱公有領域[5]。偶有學者關注到對公有領域的問題，提出該行為應承擔民事責任、刑事責任、競爭法方面的責任[6]，但未就其中的民事責任性質、方式、舉證責任、損害賠償以及懲罰性賠償問題等作進一步探討，亦未探究國外相關立法狀況。基于此，筆者擬通過對侵害公有領域行為的類型化分析，指出其可能存在的損害后果，明確公眾基于公有領域的權利，探討侵害公有領域行為的違法性、侵權行為性質、責任方式等問題，以切實保護公有領域。

二、侵害知識產(chǎn)權法中公有領域的行為類型

侵害知識產(chǎn)權法中公有領域的行為具有多樣性。以行為人是否曾經(jīng)擁有專有權、是否限制公眾的使用為參考，大致可以分為以下三種類型。

(一)對權利到期后進入公有領域的資源繼續(xù)主張專有權

知識產(chǎn)權制度將智力成果的專有權賦予創(chuàng)造者，使其在一定期限、一定范圍內享有商業(yè)性使用的壟斷利益，一旦權利保護期限屆滿，相關知識信息進入公有領域，為公眾自由使用。但是，曾經(jīng)擁有專有權的某些主體故意或過失地對進入公有領域的資源繼續(xù)主張專有權。這類行為表現(xiàn)為以下幾類。

其一，權利到期后仍然主張專有權。例如，歌曲《生日快樂》的旋律早在1949年就進入公有領域，為人類共享，此外，也沒有可信的和足夠的證據(jù)證明歌詞存在有效的版權。然而，華納音樂及其附屬公司(以下簡稱“華納”)認為該歌詞的版權到2030年才會到期，并每年向眾多使用或表演《生日快樂》的組織或個人索取約200萬美元的許可使用費。直到2015年9月，法院裁判歌曲《生日快樂》是屬于全世界人民共同享有的財產(chǎn)，最終，華納向原告及此前錯誤地支付了版稅的其他用戶返還總計1 400 萬美元的許可費①。處于公有領域的世界公認的第一流行歌曲尚存在被主張私有的狀況，其他不那么引人矚目的作品更有可能遭受此種超期壟斷。

其二，利用商標法來避免曾經(jīng)享有專有權的智力成果進入公有領域或限制公眾的使用。例如，著作權人將作品名稱或有關形象注冊為商標，通過對商標的保護方式，達到權利期滿后仍然限制他人使用作品的目的。例如，“彼得兔系列”叢書的作家姓名、作品角色名稱和形象被注冊為商標②，“功夫熊貓KUNG FU PANDA”“馴龍高手”的名稱也被注冊為商標[7]，以此阻止他人對公有領域作品的翻譯和發(fā)行行為。

其三，利用反不正當競爭法來避免曾經(jīng)享有專有權的智力成果進入公有領域或限制公眾的使用，將本質上屬于公有領域的作品名稱作為知名商品特有名稱給予保護。例如，文聯(lián)出版社組織人員對進入公有領域的傅雷書信進行重新選擇和編排，使用了與傅敏編著的《傅雷家書》相同的名稱。傅敏認為《傅雷家書》是知名商品的特有名稱，文聯(lián)出版社未經(jīng)許可的使用行為構成不正當競爭③。這種將作品的名稱作為知名商品特有名稱的做法將獲得比著作權更長的保護期限。此外，部分外觀設計專利到期后，權利人為了繼續(xù)享有市場壟斷地位，將外觀設計作為反不正當競爭法保護的知名商品特有包裝、裝潢來進行保護。

(二)欺詐性地對從未享有專有權的公有領域資源主張專有權

有些主體通過虛假署名、黏附版權聲明，以及取得著作權登記的方式宣告對公有領域內某些資源擁有專有權并排除他人對相關資源進行自由、免費的使用。例如，盡管版權受到時間和原創(chuàng)作者的限制，一些出版商在發(fā)行已進入公有領域的作品時，通常會附上版權聲明，部分重印的經(jīng)典名著就附有“本書所有文字、插圖、版式之版權歸出版者所有，任何翻印必追究法律責任”[8]；還有網(wǎng)絡閱讀平臺稱“作品由作家(明)吳承恩授權制作發(fā)行”“曹雪芹邀請購買付費章節(jié)”等類似聲明[9]。再如，前述視覺中國聲稱其獲得了“黑洞”照片的授權，要求公眾下載的小樣圖片僅能用于個人學習、研究或欣賞等合理使用，否則需要聯(lián)系網(wǎng)站獲得授權并支付許可費。這種情況在其他國家也并非罕見，錯誤的版權聲明早就出現(xiàn)在當代印刷的莎士比亞劇本、貝多芬的鋼琴樂譜、賀卡版的莫奈的睡蓮畫，甚至于美國的憲法手冊上[10]。這些聲明或版權登記都欺詐性地對屬于公有領域的作品主張專有權，構成對公有領域的侵害，剝奪了公眾自由獲取和使用這些資源的權利。

(三)雖不主張專有權但限制公眾對公有領域資源的使用

還有一些圈占公有領域資源的行為雖不主張對相關資源享有專有權，但卻利用其技術優(yōu)勢、物權優(yōu)勢、資本優(yōu)勢等限制公眾對公有領域資源的獲取或使用。

1.利用技術措施形成的限制

這種侵占公有領域資源的行為是通過對公有領域資源附加包括接觸措施和控制措施在內的技術措施，限制公眾的獲取或使用。例如，某網(wǎng)絡文庫通過技術手段，將網(wǎng)絡中處于公有領域的、創(chuàng)造者身份不明的、其他人放棄專有權的智力成果，通過黏附技術措施，要求公眾付費解除封鎖措施后才能使用；某些大型影視平臺通過技術限制的方式，使公眾只可以免費觀看有限時間的屬于公有領域的影視作品，繼續(xù)收看則需要付費或購買會員權限；某些電子書籍閱讀平臺對處于公有領域的作品收取與專有權作品相同的費用；某些音樂平臺對公眾下載處于公有領域的歌曲收取費用；等等。技術措施的應用，尤其在著作權集中管理權控制在個別組織手中并存在壟斷的情形下，使該種組織超越了作者或者傳播者的地位，有力地控制著對公有領域作品的接觸和使用。另外，由于技術措施不會因作品進入公共領域而自動消失，對該作品的訪問限制將會長期有效。這些技術措施，無論是作為集成合同和技術保護的數(shù)字版權管理系統(tǒng)的一部分，還是作為“獨立的”版權保護或訪問控制機制，都將成為潛在的強大的信息“封閉”手段，這種現(xiàn)實的排他性成為一層額外的法律保護，限制公眾對資源的獲取和訪問[11]。

2.利用物權形成的限制

在某些情況下，物權與公有領域資源的獲取和使用存在矛盾。當只有物權人擁有該處于公有領域的作品載體，沒有其他副本存在的情況下，該載體的所有者(例如博物館、收藏家)基于經(jīng)濟上或心理上的原因，行使自己合法的財產(chǎn)權利，并控制該作品副本的產(chǎn)生或獲取時，公有領域資源將被物權人控制，公眾獲取和使用該資源的權利受到限制甚至被剝奪。例如，檔案館聲稱對其收藏的物品擁有絕對版權，歷史報紙縮微版本的商販聲稱對其內容享有版權，博物館禁止參觀的公眾攝像、錄像、制作3D 影像等[10]。這樣，物權人限制了公眾對公有領域資源的訪問和重復利用。

3.利用合同形成的限制

一些組織機構憑借強大的資本，對公有領域資源進行收集、整理、數(shù)字化、存檔等工作，據(jù)此認為其雖不具有知識產(chǎn)權法上的某種專有權，但由于其投入的資本和付出的勞動而享有某種權利，并要求合同相對方接受其所聲明的權利內容及對使用的限制。這種權利的權能甚至超越了知識產(chǎn)權的權能，并具有知識產(chǎn)權法不能限制的長期性。例如，谷歌books 網(wǎng)站的使用指南提示人們只能基于非商業(yè)性的目的使用作品。

總的來說，隨著信息商品化的發(fā)展，新技術、新商業(yè)模式可以捕獲到以前無主、無保護的資源，就像在數(shù)字土地中掠奪一樣，過去可以免費使用的資源正在不斷地被私有化、被監(jiān)管、被加密和被限制。

三、侵害知識產(chǎn)權法中公有領域行為的危害

知識產(chǎn)權法中的公有領域承載著豐富的公共利益，而侵害公有領域的行為從多方面損害了公共利益。

(一)限縮了公有領域的真實規(guī)模

在故意或者過失的情況下，錯誤地對公有領域資源主張專有權利，圈占了公有領域，使公有領域遭受兩種形式的限縮。一種是積極限縮。主體通過技術方法，大批量地對處于公有領域的資源附加版權聲明或標識，將其納為私有，或通過合同、監(jiān)管、技術加密和技術限制等措施實現(xiàn)私有。這種情況導致公有領域被圈占而萎縮。另一種是消極限縮。對權利到期后進入公有領域的資源繼續(xù)主張專有權或不取消技術保護措施，導致公有領域資源應當擴大而沒有擴大。另外，侵害公有領域的行為將那些放棄專有權并致力于公有領域發(fā)展的創(chuàng)造者的成果納為私有，嚴重削弱了創(chuàng)造者向公眾分享作品的積極性，也使本應擴張的公有領域沒有擴張，導致公有領域消極地縮小。

(二)提高了使用公有領域的成本

公有領域是公眾共同擁有的資源，任何人可以不經(jīng)過授權，免費自由地使用。個別主體宣稱對公有領域的某些資源擁有專有權的行為，其實質是脅迫公眾為那些本應免費使用的成果支付許可費。如果公有領域內的資源被監(jiān)管、加密和限制，將導致公眾付出更多的精力和時間繞過監(jiān)管、加密或技術措施，去搜尋可以自由使用的替代性資源。如果不能獲取替代性資源，將不得不通過付費的方式獲取資源，這自然增加了公眾使用公有領域資源的成本。一些機構通過律師函、質詢函或訴訟等形式對假想“侵權人”施加壓力，由于公眾大多不清楚其對公有領域資源所享有的權利，或難以判斷成果是否屬于公有領域，或沒有足夠的精力、時間和資金應對此種威脅，通常傾向于接受對方提出的和解條件，從而使公眾因使用少量的公有領域資源而不得不接受不合理的和解方案。

(三)形成了使用公有領域的寒蟬效應

公有領域資源體量龐大，內容分散且與在保護期限內的資源混雜共存，權屬狀態(tài)復雜難辨。有版權標識的作品可能屬于公有領域，沒有版權標識的作品卻不一定屬于公有領域。另外，由于知識產(chǎn)權制度本身的復雜性及區(qū)域差異性，確定公有領域的邊界是一項超越絕大多數(shù)人能力的任務。如果作品附著有欺詐性的版權聲明，相關主體又借此發(fā)動釣魚維權及大規(guī)模的侵權訴訟，往往會產(chǎn)生一種寒蟬效應。對某些單純的使用者來說，公有領域資源傳播的最大約束來自訴訟的威脅，即使有99%的可能性確定相關作品處于公有領域，由于擔心剩余1%的可能性會讓其陷入訴訟危機和財務危機之中，往往會選擇付費使用，或放棄使用[12]。這種寒蟬效應甚至使公眾認為網(wǎng)絡上的所有作品都受著作權保護，即使沒有個人或機構主張專有權，為了減少不必要的麻煩，會假設其受著作權保護，而不輕易使用。這種情況嚴重減弱了公有領域的社會價值。

四、侵害知識產(chǎn)權法中公有領域行為的原因

隨著信息商品化的發(fā)展，侵害公有領域的行為在數(shù)量上經(jīng)歷著從少到多的變化，在形式上經(jīng)歷著從單一到多樣的變化，在危害上經(jīng)歷著由弱到強的變化，在行為心理上經(jīng)歷著從謹慎到放肆的變化，這種侵害公有領域的現(xiàn)象愈演愈烈的原因表現(xiàn)為以下幾方面。

(一)我國知識產(chǎn)權法學界針對公有領域的理論研究不足

美國在20世紀60年代就開始對公有領域進行理論研究，目的是對抗知識產(chǎn)權的擴張，呼吁抵制對公有領域的不當侵占。21世紀初，美國學者們對于該理論的研究和討論尤其熱烈，成果豐富。在歐洲，倡議者建立了公共財產(chǎn)項目(communia project)，并組織了大量人員從事數(shù)字信息時代公有領域問題的研究，發(fā)布了關于公有領域及其保護的綱領性文件——《公有領域宣言》，建立了捍衛(wèi)公有領域的愿景，提出了保護公共利益的具體政策建議。比較而言，我國對公有領域的理論研究不但起步晚，而且重視程度不夠。理論界把研究重點放在了專有權的保護方面，針對作者及其作品構建了著作權保護的理論基礎，針對傳播者及其演繹作品構建了鄰接權理論基礎，卻忽視了作者和傳播者之外的龐大而弱小的主體——公眾，沒有針對公眾及公有領域資源構建相關權利理論基礎。除了專門研究公有領域的零星論文之外，知識產(chǎn)權教材及有關著作少有提及公有領域，在使用過程中也不對公有領域進行解釋、分析。理論界對公有領域這一知識產(chǎn)權制度中的基本術語的討論甚少，更談不上概念上的統(tǒng)一。再者，少量的關于公有領域的研究多將其視為不受知識產(chǎn)權保護的資源。這種定性導致公有領域成為人人可以開墾和圈占的無主資源，沒有人去管理和守護它。這種理論研究的薄弱狀況使其不能阻擋立法進程中專有權的擴張，不能引導立法和司法積極地培育和保護公有領域。

(二)我國知識產(chǎn)權法保護公有領域的規(guī)范不足

“黑洞”照片事件發(fā)生后，天津網(wǎng)信辦依據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》的規(guī)定對有關網(wǎng)站作出30 萬元的從重處罰，但并未就已經(jīng)取得的版權費進行處理，也未涉及其他法律責任。導致這種結果的原因，在于我國知識產(chǎn)權立法的不足。

第一，知識產(chǎn)權法律文本中沒有公有領域概念。一直以來，人們通過概念認識客觀事物并揭示與其相關的真理。在立法過程中，雖然立法者心中存在公有領域概念及對其進行保護的理念，但知識產(chǎn)權法律文本不提供明確的概念，公眾就不能從法律規(guī)范中抽象出“公有領域”概念，并形成與公有領域有關的思想和行動。這樣，侵權人就缺乏對公有領域的敬畏和保護之心，其他公眾也不清楚自己基于公有領域應享有何種權利。

第二，知識產(chǎn)權法律文本沒有明確公有領域資源的權利主體——公眾。這樣，在知識產(chǎn)權制度中，公有領域缺乏積極保護它的主體，成為無人管理的孤兒，公眾的權利也缺乏依附的客體，較少被關照，基本上處于被動狀態(tài)，僅作為成果的接受者而存在[13]，或作為義務主體而存在。由于法律沒有建立起公眾對公有領域的明確的權利，以至于在司法實踐中，多是被訴侵權人作為抗辯理由提出保護“公有領域”的主張，少有自然人或者組織針對侵害公有領域資源的行為提起訴訟。

第三，知識產(chǎn)權法律文本沒有明確侵害公有領域行為的非法性，更沒有明確侵害公有領域行為的法律責任。其結果是，在社會生活中，部分主體有恃無恐地圈占公有領域，且被發(fā)現(xiàn)的概率極小，即使被發(fā)現(xiàn)也不需要承擔對其構成威懾力的責任。例如，視覺中國只是被依據(jù)《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第六十八條的規(guī)定罰款30萬元，而對處于公有領域的《生日快樂》歌錯誤地收取許可費的華納公司卻退賠了相關公眾約1 400 萬美元的費用。再者，在訴訟過程中，這種立法狀況使法官缺乏直接可以援引的法律條文，不能有理有據(jù)地對當事人提出的公有領域抗辯理由進行評判，加之法學理論不是司法裁判依據(jù)，法官必須采取迂回的辦法，依據(jù)其他條款來回應訴訟參與方關于公有領域的主張[14]。

第四，知識產(chǎn)權法律文本沒有明確保護公有領域的行政機關及其職責。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權規(guī)范明確知識產(chǎn)權管理機構有義務查處侵害專有權的行為，但沒有明確其具有保護公有領域的職責。因此，沒有作為公共利益代表的行政機構承擔起對公有領域資源進行收集、鑒別、登記、編目、黏附公有領域標識，為公眾提供有效獲取和使用指引的職責，并因公有領域遭遇的侵害給予行政處罰或者提起訴訟。在國外，有很多社會公益組織為了促進公有領域資源的傳播和利用，積極地從事以上活動，例如歐洲有近40 個傳播公有領域資源的組織機構[15]。還有專門的組織通過訴訟、談判等方式使被侵占的公有領域資源重回自由狀態(tài)，例如美國的“公共專利基金會”(PUBPAT)長期監(jiān)督大企業(yè)擁有的專利是否存在問題，是否侵害了公有領域，并積極地提起對問題專利的挑戰(zhàn)。我國缺少這樣的社會組織，迫切需要行政機關擔負起這一職責。

第五，知識產(chǎn)權法律文本缺乏對公有領域資源復制品版權狀況的有效指引，沒有明確從復印、掃描、攝影到3D 成像等方式產(chǎn)生的復制品中，哪些可能產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權。這為新技術生產(chǎn)的復制品主張膨脹性的版權聲明留下了充足的空間。立法也沒有就處于公有領域的重要文化遺產(chǎn)的有形載體所有者的義務作出明確規(guī)定，沒有指引其在行使物權的基礎上滿足公眾對該文化資源的復制要求，以至于使物權具有了排除他人獲取和使用公有領域資源的權能[16]。

總之，由于知識產(chǎn)權制度缺乏公有領域概念及相關的制度設計，其中的公共利益的內涵和外延不確定，使“不得損害公共利益”的條款只具有宣示性，不能發(fā)揮應有的功能，最多通過知識產(chǎn)權的限制規(guī)范、例外規(guī)定、合理使用制度來體現(xiàn)某種程度的公共利益。然而，合理使用針對的僅是受專有權保護的客體，沒有涉及更為廣泛的不受專有權保護的公有領域資源。這樣，知識產(chǎn)權法保護的公共利益既缺乏主體，又缺乏載體，無法得到有效保障。

五、侵害知識產(chǎn)權法中公有領域行為的民事責任構建

“黑洞”照片事件、“國旗、國徽”照片事件之后，一直存在卻不為社會關注的侵害公有領域的行為進入人們的視野。然而，如果不通過立法的方式明確這種行為的性質并對其進行有效約束，那么在旋風式的道德譴責之后，問題依然存在，并會愈演愈烈。因為通過試探性的行為后，相關主體發(fā)現(xiàn)這樣的行為既無刑事責任風險，更無民事責任風險，區(qū)區(qū)的行政處罰無關痛癢。為此，立法要基于公有領域理論，重視公有領域的價值及其蘊含的對知識產(chǎn)權制度的要求，并努力保障公有領域的成長壯大。

(一)在知識產(chǎn)權法中明確提出公有領域概念

在拯救公有領域之前必須先“發(fā)明”它，重視它。在知識產(chǎn)權法中明確提出公有領域概念具有現(xiàn)實必要性及可行性。

第一，形成關于公有領域的修辭和政治表達。長期以來，我國關于知識產(chǎn)權的宣傳一邊倒地教導公民尊重他人的私權，卻忽視了對公有領域知識產(chǎn)權保護的宣傳。這種宣傳的偏頗，使公眾不清楚自己在無形物之上存在的積極的類似財產(chǎn)的權利。如果知識產(chǎn)權法律文本沒有明確的公有領域概念，普通公眾更沒有渠道知曉無形物領域也存在類似公共道路、河流和自然資源一樣的權利和利益。另外，要實現(xiàn)知識產(chǎn)權制度體系的利益平衡目標，僅僅在理論上存在公有領域概念是不夠的，還需要給予公有領域一個適當?shù)姆晌恢茫⒔o予法律上的解釋[17]。這樣，通過對公有領域的描寫、表達和敘述，達到“修辭”和“政治”表達的目的[18?19]。

第二，響應世界知識產(chǎn)權組織發(fā)展公有領域的倡議。2004年，巴西、阿根廷等發(fā)展中國家提出了《世界知識產(chǎn)權組織發(fā)展議程》，建議世界知識產(chǎn)權組織重新審視自身的任務，從傳統(tǒng)上的強調促進和擴大知識產(chǎn)權轉向更注重發(fā)展。2007年，世界知識產(chǎn)權組織大會將“維護公有領域并支持規(guī)范制定過程，以促進公有領域的強健發(fā)展”納入該組織的發(fā)展議程中，并使“公有領域”成為規(guī)則制定程序中需要考慮的一部分，注意在規(guī)則制定程序中深化對豐富的可獲取的公有領域內涵和價值的分析，考慮如何去培育公有領域，致力于建立一個強健的公有領域，制定指導方針幫助成員國確定其地域范圍內屬于公有領域的對象[20]。為此，世界知識產(chǎn)權組織進行了一系列與公有領域有關的活動，于2009年下達了《專利與公有領域》《知識產(chǎn)權與公有領域》的專題研究項目，其中的研究成果《版權及有關權利和公共領域范圍研究報告》[21]旨在提高成員國對公有領域主題的認識，向會員國提供援助，并為評估一個“豐富和可獲得的”公有領域的價值提供了必要的信息。世界知識產(chǎn)權組織還于2015年委托了《運用公有領域信息促進經(jīng)濟發(fā)展項目》，目的是幫助、促進發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家獲取、識別并利用屬于或已流入這些國家管轄范圍內的公有領域[22]。作為發(fā)展中國家，我國也應當積極回應世界知識產(chǎn)權組織提出的公有領域建設要求，保護公有領域并發(fā)揮其促進經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的作用。

第三，國際法及國外立法為我國立法提供了經(jīng)驗。《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(Berne Convention) (1886年) 最早將法國著作權法中的“Domaine Public”變換為“Public Domain”并引入條約[23]。《世界版權公約》(Universal Copyright Concention)(1952年)第七條也直接使用了“公有領域”概念，規(guī)定“公約不適用于本公約在簽署國生效時在該國已經(jīng)屬于永久的公有領域的作品”。國際公約雖然沒有明確公有領域資源的法律屬性、保護措施等規(guī)則，但為國內立法提供了一個法律概念和基本的框架，國內立法應當在此基礎上豐富和完善相關規(guī)范。

美國、俄羅斯、意大利、埃及、阿爾及利亞、巴西、智利、哥斯達黎加、肯尼亞和盧旺達等國家在國際法的基礎上促進了“公有領域”概念在法律上的表達，或在其著作權有關的法律文本中增加了公有領域的明確定義，或直接予以引用[24]。1909年，《美國版權法》就開始使用“公有領域”概念，規(guī)定可以延長版權保護期限的作品不包括已經(jīng)處于公有領域的作品，任何人不能對處于公有領域的原始文本主張版權；對處于公有領域的作品進行編輯、刪減、改編、重組、戲劇性改編、翻譯后形成的作品視為新作品，只要符合版權法的要求，可以獲得版權保護，但不能與先前權利相沖突，不得排除他人對原始作品的使用(Copyright Act of 1909,§6,35 Stat.1077)?，F(xiàn)行《美國版權法》文本(包括修訂本)仍然反復強調公有領域(public domain)概念，前后共出現(xiàn)了7次。其中，第一章104A(h)(6)(C)條款明確了公有領域的外延。此外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》有關著作權規(guī)范部分至少有6 個條款涉及公有領域[25](443)。其第1318、1327 條及1331 條分別規(guī)定表演專有權、唱片專有權、廣播電視節(jié)目播放專有權到期后，所涉及的作品進入公有領域，并轉為公共財產(chǎn)?！栋＜爸R產(chǎn)權法》著作權部分第138條第(8)款也專門就“公有領域”含義進行了界定，并認為“被排除在保護范圍之外的作品，或者法律所授予的財產(chǎn)權保護期限已經(jīng)屆滿的作品，應當落入公有領域”[25](35)。此外，《巴西著作權法》第14 條[25](10)、現(xiàn)行《法國知識產(chǎn)權法典》第L.123-8 條和第L.123-9 條[25](76)、《意大利著作權法》第85 條第4 附條第1 款[25](308)也有提及公有領域概念?？梢钥闯?，越來越多的國家不僅把公有領域作為理論上的概念，而且將其上升為法律概念，并逐漸豐富相關規(guī)范。我國立法也應順應時代潮流，在知識產(chǎn)權法中明確公有領域概念及相關規(guī)范。

(二)明確知識產(chǎn)權法中公有領域內資源的屬性、權利特點及權利內容

雖然某些國家在知識產(chǎn)權法律文本中描述了公有領域的內容，但并未明確相應的規(guī)范性后果，至多提出公眾對公有領域的自由使用原則。實際上，公有領域不應該只是一個定義或一種聲明，更應當是一個增強文化民主、共享的保障機制。概念的提出只是保護公有領域的第一個步驟和階段，要實現(xiàn)公有領域健康和繁榮發(fā)展，必須通過立法構建以下具體機制。

1.明確知識產(chǎn)權法中公有領域資源為公共財產(chǎn)

傳統(tǒng)理論將公有領域定位為沒有主體和沒有權利的無主物，從而導致公有領域成為強者侵奪的狩獵場。

有關公有領域的理論及規(guī)范是確保公有領域成長并確保公眾可自由獲取和使用的基礎。為此，應當在公有領域上設立某種資格，以確保公有領域免于被圈占或者被侵占。法國將公有領域視同公共財產(chǎn)，即“不屬于任何人(私有)，且所有人可共同使用的物(有形物及無形物)”?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1282 條規(guī)定，“無論發(fā)表的，還是未發(fā)表的科學、文學或者藝術作品，其專有權保護期滿后，都轉變?yōu)楣藏敭a(chǎn)……”[25](443)，從而明確了公有領域資源的公共財產(chǎn)屬性。在美國司法實踐中，也多將公有領域內資源視為公眾所有的財產(chǎn)。這樣，具有公共財產(chǎn)資格的公有領域可以使其免于被重新壟斷，并確保其可為集體共同非排他性使用。

公有領域的公共財產(chǎn)屬性不同于我國《民法典》物權編規(guī)定的國家所有。公有領域如果等同于國家所有，公眾將喪失獲取和使用公有領域資源的自由，須通過行政審批的方式獲得授權才可以使用，這種情況還可能導致政府權力的濫用。因此，現(xiàn)有理論多支持公有領域資源為固有公共財產(chǎn)，并作為公地管理，使其歸一般無組織的公眾所有，而不是歸政府實體所有[26]。公有領域的公共財產(chǎn)屬性將激發(fā)公眾像保護公共資源、公共環(huán)境一樣保護公有領域。

公有領域對應的英文是public domain，這個概念最早出現(xiàn)在《法國民法典》，意指“根據(jù)自然性質屬于公眾使用的非收益性的財產(chǎn)，政府只有維護、管理、保存的警察權利，任何人對其均無私人所有權”[27]。公有領域和政府擁有的私產(chǎn)，共同構成了法國的公產(chǎn)。與政府擁有的私產(chǎn)不同的是，政府對公有領域擁有的只是信用上的所有權，而不是真正意義上可以自由支配、管理和處分的所有權。潘鳳湘、蔡守秋等致力于環(huán)境保護研究時反復強調借鑒國外的“公有共用物”制度保護公共資源、公共環(huán)境。他們認為，《法國環(huán)境法典》明確規(guī)定環(huán)境資源等公眾公用物是“全國人民的共同遺產(chǎn)”，國家對其的保護職責和管理權力都是出于履行環(huán)境保護義務[27]?？梢?，無論是從知識產(chǎn)權法中公有領域的詞源角度講，還是從具有高度相似性的公共環(huán)境資源的保護角度來講，公有領域都應當是公共財產(chǎn)。這種財產(chǎn)既不能為個人私有，也不能為政府私有，即使政府以“所有”的名義管理，也只能是負擔管理、保護的義務，保障公眾可以自由非排他性地使用。

鑒于我國以公有制為主體的經(jīng)濟制度，如果要在現(xiàn)行的產(chǎn)權制度中找到與公有領域相對應的制度，應當在國家所有權中尋找根據(jù)。我國國家所有權的客體對象體量龐大，類型繁雜，要實現(xiàn)對其的最高效管理，需要根據(jù)客體的經(jīng)濟功能和社會功能進行類型化分析，并設立有區(qū)別的制度和規(guī)范。那些諸如空氣、陽光、流水、草地、濕地、山川、自然環(huán)境等與公眾的基本生產(chǎn)、生活緊密相關的，類似于公眾共用物的資源，國家對其的權利內涵應不同于其他國有財產(chǎn)。國家對公眾共用物的權利受到該物公共用途的限制和公益目的的約束，不應以行使私權為目的，而應以維持其公共用途，實現(xiàn)公眾平等、自由、免費及可持續(xù)性地使用為目的，國家原則上不能從中獲利。此時，國家實質上是作為行政主體，對相關財產(chǎn)行使保護、管理和建設的職責，同時避免其以商品化的形式為具有特權或富裕的私人所有而剝奪公眾的使用權[28]。

2.明確知識產(chǎn)權法中公有領域資源的不可逆轉性

立法應當明確，知識產(chǎn)權法中公有領域這一公共財產(chǎn)具有不可剝奪性和不可逆轉性，即使是政府也不能剝奪公眾對公有領域的財產(chǎn)權利，不能將其逆轉為專有權對象。保護公有領域實質上是在保障公眾對知識信息的利用和再利用的權利。如果允許公有領域內的資源被某些個人或組織剝奪或者逆轉為專有權對象，公有領域將失去存在的意義和價值。因此，公有領域的資源必須始終留在公有領域，任何個人和組織不得對公有領域資源包括其技術復制品主張專有權，也不得限制公眾的使用，否則社會中的強者將重新建立對公有領域資源的專有控制?！栋臀髦鳈喾ā返?12 條規(guī)定就體現(xiàn)了這一原則：“依據(jù)1973年12月14日第5988 號法律第42 條第(2)款規(guī)定的保護期已屆滿而進入公有領域的作品，其著作權的保護期不得依據(jù)本法第41 條的規(guī)定而獲得延長。”[25](24)我國2020年第三次修訂的《著作權法》第65 條雖然體現(xiàn)了類似精神，但沒有使用“公有領域”概念，只能說明到期后的攝影作品不能適用延長保護期的新規(guī)定，不能體現(xiàn)公有領域的智力成果不可再次取得專有權的普遍原則。

3.明確公眾基于公有領域的自由獲取權、使用權及權利限制

公眾基于公有領域的權利是一種圍繞著“獲取”和“利用”而存在的權利束[29]，這些權利具有平等、自由、非排他性等特點，是自然權利和固有權利。其中的“自由”包括三個方面：不需要經(jīng)過任何個人和組織的同意或許可；不需要支付費用(或者僅支付信息收集、加工費用)；不得有法律、技術或合同的限制。這些權能需要法律給予明確，某些國家立法已經(jīng)邁出了明確公有領域權能的步伐，此外，立法還應當明確對公眾權利的限制。這種限制也包括兩個方面：一方面，使用公有領域者不能損害專有權人的身份權利，如署名權等，尤其是知識資源專有權人在專有權到期前特別貢獻給公有領域的情況下，可能會對有關自由使用附加某些限制，此時公眾就應當尊重這些限制。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1282條對公有領域的自由使用權給予了限制，規(guī)定任何人自由使用公有領域時有義務保護作者身份、作者署名和作品的完整性，在發(fā)表已進入公有領域的未曾發(fā)表的作品時，不得同作者以書面形式(遺囑、書信、日記)所明確表達的意志相矛盾[25](443)。另一方面的限制是“使用公有領域者不能限制他人以同樣方式的使用”。對此，我國應當在借鑒其他國家立法經(jīng)驗的基礎上明確規(guī)定：“公眾對公有領域具有平等、自由、非排他性的獲取和使用權，可以對公有領域作品以任何目的、任何方式的使用，但不能排除和限制他人的合法使用，不能損害作者對作品享有的人身權利?！?/p>

(三)明確侵害知識產(chǎn)權法中公有領域的行為為侵權行為

知識產(chǎn)權制度為權利人提供了廣泛和持久的專有權，公眾侵害專有權的行為被明確規(guī)定為侵權行為。相比之下，很多國家的知識產(chǎn)權立法、國際條約沒有明確侵害公有領域行為的違法性。但實際上，公有領域與公有自然資源、自然環(huán)境具有相同的性質，都是公眾賴以生存并承載重要公共利益的資源，二者只是存在形態(tài)不同。法律明確規(guī)定侵害自然資源、污染自然環(huán)境行為的非法性和應受法律制裁性以及相應的公益訴訟保護制度，卻忽視了對侵害無形的公有領域資源的行為的明確判斷。知識產(chǎn)權法要實現(xiàn)實質上的利益平衡，就要像保護專有權一樣保護公眾基于公有領域的權利，明確侵害公有領域行為的違法性，讓公眾權利從理論上的權利轉變?yōu)榉缮系臋嗬?，進而成為事實上的權利。

在此基礎上，還應進一步明確該行為的具體性質。我國知識產(chǎn)權立法雖明確專有權人行使權利的時候不能侵害公共利益，但針對的僅是依法享有專有權權利人的行為，不涉及根本不存在專有權而侵害公有領域資源的情形。在理論上，有學者將圈占公有領域的行為性質視為濫用權利[30]，忽視了行為人不是專有權人的事實狀態(tài)。在這方面，國外立法給我們提供了經(jīng)驗?！睹绹鏅喾ā穼ｉT就欺詐性的版權聲明作了規(guī)定，認為對公有領域資源聲稱擁有版權的欺詐性行為不但是非法的，而且是一種聯(lián)邦犯罪，可對此行為處以高達2 500 美元的罰金?！吨抢鳈喾ā肪凸蓄I域作品主張專有權的企圖規(guī)定了新的刑事罪名，“禁止任何人在明知的情況下，以非真正作者的名義復制、發(fā)行、提供或者向公眾傳播公有領域的作品；禁止任何人欺詐性地對屬于公有領域的作品請求經(jīng)濟權利”[11]。另外，歐洲學者撰寫的《公有領域宣言》也提出，為了維護公有領域的完整性和保護公有領域材料的用戶免受不準確和欺詐性的陳述，任何虛假地或誤導性地聲稱對公有領域材料享有排他性權利的行為必須被宣布為非法，必須受到法律的懲罰[31]。

為了保護公眾對公有領域資源享有的權利，我國知識產(chǎn)權法也應當明確規(guī)定：“禁止任何人以虛假的或欺詐性的聲明對公有領域材料主張排他性權利，禁止任何人通過技術保護措施、合同等方式排除或限制他人使用公有領域資源?！边@一有關公有領域保護的一般條款，可以建立起因侵害公有領域的請求權基礎，有利于積極地保護公有領域。

(四)明確侵害公有領域行為的民事責任方式和內容

無救濟則無權利。法律責任通過強制性地使義務人履行義務的方式來確保權利的實現(xiàn)。知識產(chǎn)權法中公有領域承載著重要的公共利益和私人利益，牽涉的主體范圍廣泛。侵害公有領域的行為造成的危害既有顯性危害，又有隱形危害，情況比較復雜。生態(tài)環(huán)境和自然資源侵權后果觸目驚心，公眾比較容易體驗和認識相關危害，而侵害無形物范疇的公有領域資源的后果常被公眾忽視，社會對其的認知程度較低。因此，討論是否對侵害公有領域的侵權行為課以侵權責任，課以什么樣的責任，需要比照與公有領域具有相似性的領域的責任立法以尋求經(jīng)驗。

首先，比照公有自然資源領域的侵權責任立法。我國《民法典》第七章專門規(guī)定了環(huán)境污染和生態(tài)破壞的法律責任，明確了相關受害人的請求權基礎、侵權行為人的過錯推定責任、共同侵權人的責任劃分標準、造成嚴重污染后果的懲罰性賠償責任、侵權人的生態(tài)修復責任、侵權人損害賠償責任的范圍，以及國家規(guī)定的機關或者法律規(guī)定的組織為主體的公益訴訟制度。這些規(guī)定既對私人利益提供了保護，也對公共利益提供了保護，為公眾享用良好的自然資源提供法律保障。實際上，對公有領域資源的侵害是對文化生態(tài)的破壞，受害人是不特定的多數(shù)，我國可以借鑒有關破壞自然生態(tài)法律責任的規(guī)定來制約該行為。

其次，可以比照同樣是基于知識信息的知識產(chǎn)權侵權責任立法。受知識產(chǎn)權保護的資源和處于公有領域的資源具有相同的性質和特點，只是權利的主體不同，因此，侵害公有領域者的責任內容和方式可以借鑒侵犯知識產(chǎn)權的有關規(guī)定。例如，我國《著作權法》第52 條規(guī)定，侵權行為者應根據(jù)情況，承擔諸如停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

結合以上兩種領域的相關規(guī)范，關于侵害公有領域的民事責任應當區(qū)分不同情況給予不同的規(guī)定。在發(fā)現(xiàn)侵害公有領域的行為時，為了避免損害擴大，有權部門應及時頒發(fā)侵權禁令，要求侵權人停止侵害，或者將違規(guī)物品撤出市場。個人或者組織如果在公有領域資源上附著專有權標識，或者以技術措施、合同等方式主張專有權，限制或者妨礙公眾對公有領域資源的獲取和使用，應當要求其移除權利標識、移除技術措施，排除妨礙，還可以要求其發(fā)表公開聲明，撤回先前對版權的主張，或參與促進公有領域發(fā)展的活動。如果侵權行為人不當要求公眾支付使用費，應當承擔返還財產(chǎn)的責任。在前述關于《生日快樂》歌曲集體訴訟中，調解協(xié)議的結果是華納將退還集體訴訟成員曾經(jīng)支付的1 400 萬美元的許可費用。退賠的費用按照時間標準分為兩個層次，2009年6月13日之后支付許可費的索賠人可以獲得100%的退賠，共約625 萬美元；而自1949年9月4日至2009年6月13日支付的許可費，可以獲得15%的退賠③?？梢姡颠€損失是侵害公有領域行為責任的應有內容。

侵權行為如果妨礙公眾對公有領域資源的獲取和使用，并對公眾造成損害，就應當承擔賠償損失的責任。具體侵權數(shù)額的計算是比較復雜的。在公眾支付了許可費或者購買了處于公有領域的資源時，該實際損害比較明確。在公眾因欺詐性權利主張而放棄使用公有領域資源，或者由其他資源代替的情況下，實際損害比較模糊和復雜，此時需要根據(jù)相關資源的類別、特點、影響力大小、侵權方式及侵權后果等因素確定賠償額。如果仍然難以確定，則可以適用法定賠償，并包含主體為制止侵害公有領域的行為而支付的合理開支。此外，比照我國《民法典》第1235條的規(guī)定，造成環(huán)境生態(tài)損害的，可以請求侵權人承擔的損失范圍的規(guī)定，侵害公有領域的賠償額也應當包括文化生態(tài)受到損害至恢復期間因功能喪失而遭受的損失，文化生態(tài)損害調查、鑒定評估等費用，清除限制公有領域內容使用的技術措施費用，防止損害發(fā)生和擴大所支出的合理費用等。

我國《著作權法》針對故意侵權行為設置了懲罰性賠償責任，《民法典》針對故意破壞生態(tài)并造成嚴重后果的侵權行為設置了懲罰性賠償責任，我們認為，對故意侵害公有領域并造成嚴重后果的行為，也應課以懲罰性賠償責任。原因在于：第一，該種侵權行為具有故意性、欺詐性，應當受到懲罰性制裁。第二，侵害公有領域行為被發(fā)現(xiàn)的幾率較小，證明相關資源屬于公有領域也相當困難，需要通過懲罰性賠償加大對這種侵權行為的威懾力度。第三，侵害公有領域行為的社會危害性較大，造成的損害難以有效計量，需要用懲罰性賠償以彌補對公共利益造成的危害。

六、結語

知識產(chǎn)權法中公有領域保護制度之構建，有利于保護知識公域，正如需要國家安全戰(zhàn)略來保護家園，需要基本法保護自然生態(tài)環(huán)境一樣。圈占公有領域，將其私有化的行為相當于剝奪公眾賴以生存的基本資源。任何以增強創(chuàng)造力為導向的政策都應該尊重公眾在公有領域的身份和權利，并且應該滋養(yǎng)、保護和促進這種權利。為了保護知識文化公域，知識產(chǎn)權制度應當明確侵害公有領域行為的類型及其違法性，規(guī)定相應的民事責任、責任方式、責任內容，使公有領域獲得如同專有領域一樣的保障，為社會發(fā)展守住一個豐富和健康的公有領域。鑒于公有領域涉及重大的公共利益，可以建立專門的公有領域資源的監(jiān)督與管理規(guī)范，以便更加充分地保護公有領域，發(fā)揮其應有價值。此外，在配套措施方面，政府還應積極建設公有領域資源鑒別、收集、添加更新、傳播和共享的平臺，使公有領域成為實在的存在，明確聲明公眾可以免費、自由、安心地使用相關資源，從而提高公有領域資源的使用效率，發(fā)揮知識產(chǎn)權制度的基本作用。需要指出的是，侵害公有領域行為其實不限于本文探討的民事責任，針對嚴重的侵害公有領域行為，國外還存在著將其作為犯罪行為對待的立法規(guī)定。

注釋：

① Rupa Marya,et al v Warner/Chappell Music,Inc,et al,116 U.S.P.Q.2d 1563 (CD Cal 2015).

② 參見北京市第一中級人民法院(2003)中民初字6356 號判決書。

③ 參見安徽省高級人民法院 (2019)皖民終641 號民事判決書。

④ Rupa Marya,et al v Warner/Chappell Music,Inc,et al,116 U.S.P.Q.2d 1563 (CD Cal 2015).