董正愛， 鄭淑裕

(重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044)

在目前行政立法供給有限的背景之下，行政機(jī)關(guān)往往以制定規(guī)范性文件的形式保障政府行政管理工作的順利開展。以國家新聞出版廣電總局(現(xiàn)為國家廣播電視總局)2014年發(fā)布的“封殺令”(1)《關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》，下文簡稱“封殺令”。為例，其出臺旨在通過對“劣跡”藝人工作資格的限制、參演作品的限播，降低“劣跡”藝人吸毒、嫖娼等違法行為可能對公眾，特別是未成年人的負(fù)面影響，這使得“封殺”行為得到了輿論的支持。但另一方面，“封殺令”的法律性質(zhì)在學(xué)界引發(fā)爭議：公權(quán)力機(jī)關(guān)為抽象的公共利益而限制或剝奪個人的從業(yè)可能及聲譽(yù)權(quán)益，這不僅是公權(quán)力對個體私益的僭越，也與我國的憲法精神相悖。

自“封殺令”頒布以來，因其受到調(diào)整的藝人規(guī)模不斷擴(kuò)大，2020年11月國家廣播電視總局還針對網(wǎng)絡(luò)直播等相關(guān)活動印發(fā)文件(2)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》。以進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)對劣跡藝人的約束。相較于行政機(jī)關(guān)的積極回應(yīng)，相關(guān)學(xué)術(shù)探討尚且不多，對“封殺令”的性質(zhì)及其內(nèi)容也只能從有限的領(lǐng)域提供研究的路徑，其中褚宸舸教授(2015)從合憲性角度出發(fā)，探討封殺令對藝人就業(yè)權(quán)的限制[1]；陳凱明教授(2017)以“封殺令”為例，探討公權(quán)力在行使中可能存在的問題，并分析了“封殺令”存在合法性缺失與合理性不足的問題[2]，張應(yīng)鵬(2017)在文章中提出對于“封殺令”這類侵犯相對人合法權(quán)益的規(guī)范性文件，應(yīng)從監(jiān)管機(jī)制入手在行政機(jī)關(guān)的事前審查階段構(gòu)建一套合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。

上述討論盡管結(jié)合了行政法及其基本原則進(jìn)行分析，但并未將規(guī)范性文件置于司法審查制度的框架之下，相關(guān)審查制度的研究論文中，也僅著眼于規(guī)范解釋與制度建構(gòu)，未能從具體素材中分析我國審查制度的特征及內(nèi)在行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)聯(lián)性。本文從劣跡藝人管制所依從的規(guī)范性文件入手，分析規(guī)范性文件在審查管理過程中所存在的缺失，進(jìn)而分析規(guī)范性文件既有審查的局限：如何保障規(guī)范性文件能夠被識別進(jìn)入司法審查程序；如何保障受到影響的行政相對人能夠?qū)σ?guī)范性文件提出異議；倘若司法無法從事后保障規(guī)范性文件的合法性，是否能保障行政自我審查的有效行使。

一、“封殺令”文件及行為性質(zhì)的行政法分析

國家新聞出版廣電總局辦公廳于2014年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)有關(guān)廣播電視節(jié)目、影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》，其目的在于通過規(guī)范廣播電視播出機(jī)構(gòu)來限制吸毒、嫖娼藝人及其作品的傳播，以避免在青少年成長過程中可能產(chǎn)生的不利影響。但廣電總局依此文件對藝人的違法犯罪行為做出行政處罰尚無合法的法律依據(jù)，僅僅是輿論引導(dǎo)下的道德審判，當(dāng)規(guī)范性文件本身難言“規(guī)范性”，又何談實(shí)現(xiàn)其所預(yù)設(shè)的法律效果。

(一)“封殺令”的性質(zhì)探究

“封殺令”其文種為通知，頒布的時間點(diǎn)具有其特定的背景和目的，是在個別編劇、演員等廣播影視從業(yè)人員頻繁因吸毒、嫖娼受到公安機(jī)關(guān)查處的情況下，由廣電總局辦公廳所發(fā)布的一項(xiàng)緊急公文。廣電總局作為人民政府及其工作部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，無獨(dú)立法律地位，無權(quán)對外行使職權(quán)，因而“封殺令”僅作為具有內(nèi)部效力的法律文件而非抽象行政行為。但規(guī)范性文件內(nèi)容中所列舉的“不得邀請和炒作吸毒、嫖娼等違法犯罪行為者；不得傳播其參與的節(jié)目”又使規(guī)范性文件的適用對劣跡藝人及其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了直接的利害影響，這一外部化的特點(diǎn)正是行政行為的表現(xiàn)形式。

依行政法的一般性理論，凡是針對特定相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行政作用，此行政權(quán)的運(yùn)用歸為具體行政行為；與具體行政行為相對的概念是抽象行政行為，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)，針對不特定對象所做的行政作用[3]。結(jié)合“封殺令”的內(nèi)容而言，其規(guī)范對象起初是限于有吸毒、嫖娼等違法行為的編劇、導(dǎo)演、演員等廣播影視從業(yè)人員，但就“封殺令”生效后的適用效果來看，其相對人的適用范圍有逐步擴(kuò)大的趨勢，學(xué)術(shù)不端、偷稅漏稅也成為其規(guī)范影響的對象；且在反復(fù)適用的過程中，不僅僅約束“封殺令”生效前的各類劣跡藝人，對于其后被證實(shí)具有違法犯罪行為的藝人同樣具有普遍性的約束效力，因而屬于規(guī)范性文件范疇。

作為行政執(zhí)法所直接適用的規(guī)范性文件，其內(nèi)容必然涉及對行政相對人權(quán)利的剝奪限制以及法律義務(wù)的強(qiáng)制履行，因而有必要對其適用對象及效力范圍加以明確，規(guī)范性文件審查的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)即制定的合法性，除制發(fā)主體及程序外，還應(yīng)對其內(nèi)容做出“規(guī)范性”的分析。

(二)“封殺行為”中公益與私益之辯

行政法律關(guān)系作為行政職能實(shí)現(xiàn)過程中受其影響的各類社會關(guān)系，由三要素組成：主體、客體與內(nèi)容[4]。具體到行政法律關(guān)系中，其權(quán)力主體恒定，是也只可能是行政主體，這是行政法律關(guān)系判定的基本特征。但對行政相對人的認(rèn)定需要明確，廣電總局的調(diào)整對象并非直接針對實(shí)施違法犯罪行為的劣跡藝人，而是要求各級廣播電視播出機(jī)構(gòu)、各級有線電視網(wǎng)絡(luò)公司、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)機(jī)構(gòu)和各電影院線等廣電總局的下屬機(jī)構(gòu)和其他廣播影視節(jié)目傳播的組織終止與劣跡藝人開展相關(guān)影視活動、暫停播放其作品與影視節(jié)目，而受直接影響的劣跡藝人實(shí)為受到間接約束的第三人。

廣電總局作為行政主體對行政相對人及利害關(guān)系人的管理和發(fā)布命令的行為，其目的在于塑造一個風(fēng)清氣正的社會環(huán)境以及德藝雙馨的公眾楷模，這是對公共利益維護(hù)的深切考量。作為行政法律關(guān)系的客體，對公共利益的維護(hù)具有其必然性，面對社會、環(huán)境等福祉，對劣跡藝人行為的規(guī)范具有普惠大眾的正面意義，個人利益的實(shí)現(xiàn)往往建立在公共利益得到最大化滿足的前提之下，這成為“封殺令”正當(dāng)性的最佳辯護(hù)理由。行政事務(wù)與社會利益的復(fù)雜化使我們更傾向于仰賴政府的力量以解決社會經(jīng)濟(jì)和對福利的保障問題，這使得我們的政府日漸龐大，在享有國家強(qiáng)制力的同時，掌控著對社會資源的排他性支配力量[5]。對行政權(quán)擴(kuò)張的忌憚可以追溯至孟德斯鳩：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條千古不易的真理，這種濫用一直到權(quán)力受到限制為止”[6]。當(dāng)他人權(quán)利受到侵犯時，應(yīng)警覺于行政權(quán)的擴(kuò)張范圍，倘若假借公共利益之名而對個人權(quán)利底線進(jìn)行踐踏，這是現(xiàn)代國家行政法所不予認(rèn)可的。

在封殺過程中藝人進(jìn)行平等就業(yè)、藝術(shù)創(chuàng)作，影視作品制作方的期待利益都赤裸裸地暴露在權(quán)力約束的場域中?？梢姟胺鈿⒘睢钡拇嬖谶^程勢必伴隨公共利益與私人利益間的博弈，正如勒內(nèi)·達(dá)維所說：“把公共利益和私人利益放在同一天秤上是無法保持平衡的”，但公共利益也并非處在絕對優(yōu)先的地位。誠然，國家在出于對公共利益與其他價值的考量下會對公民的基本權(quán)利予以干預(yù)，但公共利益的認(rèn)定應(yīng)該建立在國家發(fā)展的不同時期，在法治健全且制度規(guī)范化極高的當(dāng)代，公共利益已不再需要以基本權(quán)利的讓步為代價進(jìn)行保護(hù)，對個人利益的損害也應(yīng)遵循行政法的基本原則。

二、行政規(guī)范性文件審查模式之局限

不同于行政法規(guī)與規(guī)章對制定主體的嚴(yán)格限制，諸如“封殺令”這類行政規(guī)范性文件的制定主體為行政機(jī)關(guān)與被授權(quán)組織，其雖無“法”的特征，但在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)一般將其作為具體行政行為的直接依據(jù)，在彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足等方面發(fā)揮著無可替代的積極作用[7]。其存在彌補(bǔ)了社會發(fā)展進(jìn)程中法律在行政管理角色上的缺失，同時其規(guī)范范圍的廣泛性也成為了行政主體行使公權(quán)力的依據(jù)。我國的行政體制也注定了行政規(guī)范性文件的不可替代性，從中央到地方的行政管理正是依靠行政規(guī)范性文件來傳達(dá)政令，并依本地區(qū)實(shí)際情況以及執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)對于上位法進(jìn)行細(xì)化，但管理的缺失也是其一大弊端。因此，如何規(guī)范限制行政規(guī)范性文件使其嚴(yán)格依照法律進(jìn)行就成為了法治政府建設(shè)的重要內(nèi)容。

(一)行政合法性審核制度的缺失

行政合法性原則要求行政權(quán)的行使必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸，對公民權(quán)利的限制必須保留由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行，回看“封殺令”的出臺，其確實(shí)發(fā)揮了規(guī)范藝人行為的效用，達(dá)到了以儆效尤的警示作用，營造了良好的從業(yè)氛圍，但我們也必須正視這一“封殺”行為缺乏法律規(guī)制。在我國，行政合法性原則作為行政法的重要原則之一是行政主體行使行政權(quán)力的基本遵循，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)與規(guī)章應(yīng)依據(jù)憲法、法律的基本精神，遵循法律優(yōu)先原則，與上位法相抵觸的部分，屬無效條款，應(yīng)予修正。

“封殺令”對劣跡藝人就業(yè)權(quán)的制約違反了我國《憲法》第四十二條的規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。這一規(guī)定的主要目的在于希望公民以自己的努力謀取財(cái)富，使人格與精神得到自由的發(fā)展，同時《勞動法》第三條也對勞動者做出承諾與保障，“勞動者享有平等就業(yè)、選擇職業(yè)、取得勞動報酬的權(quán)利”?？梢娢覈浞直Ｕ瞎衿降染蜆I(yè)、自主擇業(yè)的自由。而相比起有犯罪前科的公民在制裁措施之后還有平等就業(yè)的權(quán)利(3)《禁毒法》第五十二條規(guī)定：“戒毒人員在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面不受歧視?！?，“封殺令”對于劣跡藝人就業(yè)權(quán)的規(guī)定超越了法律調(diào)整的必要限度，也與我國人權(quán)保障的初衷背道而馳，使得人權(quán)的保障處于易受侵犯且需受制約的兩難矛盾狀態(tài)之中。

同時由于劣跡藝人的涉毒、涉黃行為也給影視出品方造成了毀滅性打擊。影視作品往往是由涉事藝人、團(tuán)隊(duì)及其他主體共同參與制作，“封殺令”所限制的也正是其演播權(quán)，這在一定程度上借以維護(hù)公共利益的名義損害了除藝人以外的其他眾多行政相對人的合法權(quán)益，是對公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。這類問題的出現(xiàn)，反映出規(guī)范性文件審查制度中合法性審核的缺失，規(guī)范性文件司法審查程序的啟動首先應(yīng)當(dāng)通過合法性審查，以排除其中可能存在的違法或明顯不合理的內(nèi)容[8]，而“封殺令”這類與憲法基本精神相違背的規(guī)范性文件的出臺，使行政管理職能的履行喪失了合法性依托。

(二)制定權(quán)限監(jiān)管制度的不足

合理行政原則要求行政主體的行政行為不僅要符合既有的法律規(guī)定，且在社會事務(wù)的處理中其自由裁量權(quán)的行使應(yīng)符合人民的樸素情感。在2004年所發(fā)布的《全面推進(jìn)依行政實(shí)施綱要》中，對行政機(jī)關(guān)的職能活動做出符合“比例原則”的要求，即“行政主體為實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的所采取的手段必須必要且適當(dāng)”“應(yīng)選擇對相對人或利害關(guān)系人的權(quán)益無損害或損害最小的方式”，即需要從動態(tài)的視角理解具體行政職責(zé)在不同層級行政機(jī)關(guān)間的分配[9]，而“封殺令”作為廣電總局降低劣跡藝人社會影響力的手段，其內(nèi)容的設(shè)定超越應(yīng)有權(quán)限。

規(guī)范性文件的制定權(quán)限可包含兩個維度，首先，管理的寬度未受約束，在適用對象上未做明顯的區(qū)分。對于藝人的威懾、規(guī)范并未考慮其心理和行為狀態(tài)，僅劃定一條紅線進(jìn)行約束，這種一把抓的調(diào)整手段，對于僅僅違反治安管理處罰法的藝人來說，違法的成本與行為之間嚴(yán)重不成比例，直接利害關(guān)系人對于這種處理結(jié)果難免心存質(zhì)疑。與此同時，一些道德問題的負(fù)面影響可能遠(yuǎn)高于違法犯罪行為所造成的社會影響，就社會危害性而言，吸毒嫖娼雖屬于違法行為，但其危害度比之刑事犯罪而言較低；而對于范冰冰偷稅事件，雖然還未達(dá)到刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)，但其事件對司法機(jī)關(guān)公信力所造成的負(fù)面影響也不亞于已受到“封殺令”處罰的劣跡藝人。既然藝人的違法行為損害行業(yè)形象、敗壞社會風(fēng)氣即應(yīng)受到封殺，那么任由那些“道德敗壞”藝人給社會造成不利影響而處罰程度并無分別，便違反了實(shí)質(zhì)公平[10]，公民的不信服感正源與此。

其次，管理的限度未予明確，“封殺令”對劣跡藝人“行業(yè)禁入”的處罰并未做出時限限制，僅通過國家強(qiáng)制力快速、簡單地阻止藝人在公眾熒幕上的出現(xiàn)，以至其在個案中實(shí)施期限的長短完全取決于廣電總局的主觀意愿，這一自由裁量權(quán)的肆意行使，使得市場主體所遭受的損失與“封殺令”所欲達(dá)成的目的間處于一種明顯不合理的關(guān)系，這與“最小侵害”的精神相背離，有違比例原則的要求。此類規(guī)定在內(nèi)容上滿足上位法的明確規(guī)定，符合機(jī)械性的合法性審查需要，但在具體執(zhí)行中卻切實(shí)影響了相對人的合法權(quán)益。在行政爭議中處于弱勢的行政相對人，面對規(guī)范性文件自我糾正程序所天然具有的局限性，需要外部力量防止行政監(jiān)管職能可能的濫用與擴(kuò)張，在個案中給予行政相對人有效的救濟(jì)。

(三)行政規(guī)制范圍的無序擴(kuò)張

行政規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)參與社會治理的有效途徑，功能各異的行政規(guī)范性文件為法律規(guī)制空白的領(lǐng)域提供了可操作性依據(jù)，但在處理公民事務(wù)中，他律性懲戒的設(shè)定不具有普適性，一味的法律約束并不能提高社會治理的有效性。陳新民教授在其著作中提出，一個法律規(guī)范的制定及修正往往曠日費(fèi)時，不易迅速調(diào)適社會之進(jìn)步……(其中)進(jìn)步迅速之事項(xiàng)例如科技性及財(cái)政、金融等專業(yè)性質(zhì)之事項(xiàng)，不如交由行政機(jī)關(guān)以行政立法來規(guī)范較為妥適[11]。行政法體系中有相應(yīng)的行政法典、行政執(zhí)法制度以及具體的行政行為，三者可將行政法治予以貫通，因而規(guī)范性文件僅作為整個法治體系的補(bǔ)充，如若上位行政法律規(guī)范或市場、社會可自我調(diào)節(jié)，則無須制定行政規(guī)范性文件。但遺憾的是，在對劣跡藝人的管理或是緊急情況的應(yīng)對中，盡管規(guī)范性文件的制定具有正當(dāng)性，但也反映出了行政萬能的傾向，在特定領(lǐng)域任由行政權(quán)逾越司法而干預(yù)公民財(cái)產(chǎn)或人身自由，這對行政法治的危害極大，也使行政權(quán)力處于失控的邊緣。

對比國外處置劣跡藝人的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，我國面臨此類道德問題的管理更多的是以一種低姿態(tài)進(jìn)行回應(yīng)：由市場出面，對涉事藝人進(jìn)行淘汰選擇，以此代替政府調(diào)控。試圖在行政法中，以設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)來提高整個社會道德文明水平的做法是不切實(shí)際的，體現(xiàn)在“封殺令”中，即以過度的道德約束將社會整體傾向于價值一元化?，F(xiàn)代行政法發(fā)展的重要趨向應(yīng)是多元主體共治，“與傳統(tǒng)的政府獨(dú)享監(jiān)管權(quán)模式所不同的是，新時代的監(jiān)管越來越強(qiáng)調(diào)協(xié)同性與集成性，這離不開政府之外社會組織、行業(yè)協(xié)會、第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)和市場主體的積極參與、支持和配合”[12]。因此在行政管理初期應(yīng)意識到行政權(quán)力可能產(chǎn)生的無序性，輔以司法監(jiān)督外，更應(yīng)對其規(guī)范領(lǐng)域進(jìn)行劃定，當(dāng)強(qiáng)制性公權(quán)力無法解決現(xiàn)有問題時，有必要考量以行業(yè)自律“延長”監(jiān)管[13]。

三、行政規(guī)范性文件審查制度的完善構(gòu)想

“封殺令”的制定是行政權(quán)擴(kuò)張背景下，以規(guī)范媒體環(huán)境的初衷，對行政相對人合法權(quán)益的侵犯，其發(fā)表不僅是規(guī)范性文件制定程序?qū)彶榄h(huán)節(jié)的缺失，更是立法、行政、司法權(quán)力的不平衡及司法監(jiān)督的缺席。為避免此后行政規(guī)范性文件出現(xiàn)此類合法性不足、合理性缺失的情形，應(yīng)從行政與司法兩個維度，對規(guī)范性文件的制發(fā)做出審查；從內(nèi)部行政自我審查入手，由外部司法審查給予瑕疵規(guī)范性文件以補(bǔ)救。

(一)行政與司法相結(jié)合的二元審查制度構(gòu)建

由于法院審查監(jiān)督的中立性與獨(dú)立性上存有質(zhì)疑，在反饋和公開機(jī)制上透明度不夠，備案審查往往借由內(nèi)部溝通協(xié)調(diào)完成，易使制度虛化。行政規(guī)范性文件審查制度的建立，不僅僅在于發(fā)揮其對行政相對人權(quán)利的保障作用，更是行政權(quán)與司法權(quán)的有機(jī)結(jié)合。人民對于服務(wù)型政府的需要，正不斷給政府增添新的任務(wù)，也給其行政權(quán)的擴(kuò)張?zhí)峁┝苏?dāng)性的基礎(chǔ)，面對行政權(quán)可能的濫用，將規(guī)范性文件納入審查范圍是司法權(quán)對其制約的體現(xiàn)。在司法審查制度比較完善的國家，“其法院可以直接對抽象的、有約束力的規(guī)定進(jìn)行審查……(甚至)可以直接撤銷具有普遍約束力的命令”[14]。但在我國受到法院專門知識及案件數(shù)量的限制，無法使審查范圍與審查強(qiáng)度保持正相關(guān)的態(tài)勢，對規(guī)范性文件的審查，司法手段所提供的監(jiān)督只是一種被動手段，在行政案件中法院保持謙抑性。

但為使規(guī)范性文件的審查兼具合法與合理性，就不得不要求行政機(jī)關(guān)對規(guī)范性文件先期履行監(jiān)管職責(zé)以彌補(bǔ)司法監(jiān)督的被動性，在司法提供最終監(jiān)督救濟(jì)的同時，給行政機(jī)關(guān)提供自我糾錯的機(jī)會[15]。在保障行政自主性與專業(yè)性的同時，有效利用司法資源，減少司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)是強(qiáng)化和完善我國規(guī)范性文件審查的關(guān)鍵，因此，構(gòu)建行政機(jī)關(guān)制定程序與司法機(jī)關(guān)審查規(guī)范相結(jié)合的二元制度，可為行政規(guī)范性文件的正當(dāng)性提供保障。

(二)確立規(guī)范性文件自我審查前置程序

符合法定程序的行政行為具有實(shí)質(zhì)上的法律約束力，而作為其依據(jù)的行政規(guī)范性文件更需嚴(yán)守程序底線。行政機(jī)關(guān)在行政管理的過程中，要求其符合憲法、法律所賦予的職責(zé)權(quán)限，并在職權(quán)范圍內(nèi)制定規(guī)范性文件。隨著民主法治觀念逐漸深入人心，我們不僅僅要求行政規(guī)范性文件的制定符合合法性的要求，我們更是提出其應(yīng)滿足“正當(dāng)性”的要求。行政規(guī)范性文件關(guān)涉公民與國家的關(guān)系，是行政機(jī)關(guān)對公民權(quán)利義務(wù)分配的依據(jù)，其可接受程度的高低決定了公民對國家的認(rèn)同感。應(yīng)從兩個維度確立規(guī)范性文件自我審查前置的程序。

1.行政程序規(guī)則及其應(yīng)用簡化

在應(yīng)對緊急情況中出現(xiàn)的規(guī)范性文件亂象，正是規(guī)范性文件審查中的不完備之處，其井噴式增加以及行政萬能傾向?qū)唧w行政行為及執(zhí)法行為的正當(dāng)性構(gòu)成威脅。規(guī)范性文件是一個社會法治規(guī)范化建構(gòu)的基石，其制定程序的規(guī)范化對行政權(quán)行使過程中所追求的正當(dāng)性價值起著決定性的作用，依靠司法審查的事后監(jiān)督，可能已產(chǎn)生了諸多錯誤或違法的執(zhí)法行為與具體行政行為。

出于對新興領(lǐng)域監(jiān)管的緊急性或突發(fā)事件應(yīng)對的考量，規(guī)范性文件從動議到頒布全過程可能僅需數(shù)天，這其中或是簡化了公眾參與的程序，或是簡化了專家論證的程序，甚至有的簡化了法定的聽證程序。行政法治所強(qiáng)調(diào)的程序意識盡管會使效率喪失，使行政治理與社會治理趨于繁復(fù)，但一味強(qiáng)調(diào)行政管理的主動性與靈活性的同時，對于公民的權(quán)益也是一種破壞[16]?；谑录话l(fā)性與緊急性，在無法保證一般性制定程序的規(guī)范履行下，環(huán)節(jié)的簡化應(yīng)更有賴于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對關(guān)鍵性內(nèi)容的評估，并非對制定速度快予以詬病，而是對關(guān)鍵環(huán)境的缺失進(jìn)行批判。

鑒于行政機(jī)關(guān)在規(guī)范文件的制定中難免因出于對自身利益的考量而忽視對公眾利益的保護(hù)，因此除司法審查這一外在監(jiān)督手段外，規(guī)范性文件的制定過程也應(yīng)融入公眾監(jiān)督。一味要求所有文件都履行聽證論證程序、向公眾征求意見，對行政效率原則也是一種違背。對此可以采用復(fù)合性審查模式[17]，在規(guī)范性文件制定階段進(jìn)行區(qū)分，倘若對公眾權(quán)利義務(wù)造成了影響，屬于行政創(chuàng)制性文件，則在制定程序中必須保障公眾參與，使行政相對人充分表達(dá)自身見解；而對于行政解釋性文件，關(guān)注的重點(diǎn)即在于合法性要件是否滿足，行政裁量權(quán)是否恰當(dāng)行使。

2.備案審查制度的落實(shí)

作為具有中國特色的憲法法律監(jiān)督制度，國家機(jī)關(guān)通過將其制定的規(guī)范性文件依法定期限和程序報送法定機(jī)關(guān)備案，糾正或撤銷與上位法抵觸或不適當(dāng)?shù)囊?guī)范性文件以維護(hù)法制統(tǒng)一[18]。其中涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行備案的行政規(guī)范性文件是由省級政府以外的各級人民政府的工作部門或法律法規(guī)授權(quán)的組織制定，依其省份的不同，審查的范圍也有所區(qū)別，是否進(jìn)行主動審查也各有差異。

限于人力資源與能力的限制，目前對于規(guī)范性文件內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定無法保證“有備必審”，這使得“不恰當(dāng)、不合理、不公平”的規(guī)范性文件只有在實(shí)際運(yùn)行后，由公民、法人和其他組織提出審查申請才得以糾正，但這已對行政相對人的利益造成了實(shí)質(zhì)性的損害。而其后針對已審查規(guī)范性文件的糾錯機(jī)制也無法保證監(jiān)督功效的完整發(fā)揮，作為制定機(jī)關(guān)與備案機(jī)關(guān)間的緩沖程序，大部分省份所發(fā)布的備案審查情況通報僅具有宏觀意義上的指導(dǎo)作用，除落實(shí)國務(wù)院“放管服”改革內(nèi)容外，實(shí)質(zhì)應(yīng)修改或廢止的行政規(guī)范性文件，后續(xù)也無糾錯結(jié)果的公示[19]。

能夠發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部對法律規(guī)范監(jiān)督的制度在實(shí)踐中卻無法回應(yīng)法律控制的現(xiàn)實(shí)需求，這需要備案審查制度從一開始就將審查范圍有重點(diǎn)地?cái)U(kuò)大至全面審查，在保證前端制定程序合法性評估順利進(jìn)行的前提下，逐步實(shí)現(xiàn)對于規(guī)范性文件的“有備必審”。糾錯機(jī)制作為備案審查制度監(jiān)督職能是否能夠發(fā)揮的關(guān)鍵，受到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督中立性缺失的掣肘，除以更為嚴(yán)格的措施審查規(guī)范性文件制發(fā)的亂象，更應(yīng)對備案審查工作進(jìn)展情況進(jìn)行監(jiān)督，公示糾錯建議落實(shí)情況。

(三)規(guī)范性文件司法審查制度的應(yīng)然表達(dá)

行政規(guī)范性文件作為行政行為的重要依據(jù)，具有不可替代性。相較于上位法，其規(guī)定更為明確、可操作性強(qiáng)，出于對其弊端改善的考量，2018年的《行政訴訟法》司法解釋，除規(guī)范性文件的司法審查外，還包括備案審查與復(fù)議審查，這明確了審查體系中司法機(jī)關(guān)的任務(wù)：在對具體行政行為的審查中，判斷規(guī)范性文件的合法性[20]。這也對審查限度做出了限定，尊重行政權(quán)力的行使，在沒有不合法情形時需要承認(rèn)規(guī)范性文件的合法地位；在證明司法主張的優(yōu)越性時，應(yīng)提供充分的論證。

1.啟動主體應(yīng)增設(shè)第三人

依照現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十三條，可在行政訴訟中對于相關(guān)文件提出附帶審查的主體包括公民、法人、其他組織，但對于與被訴行政行為或受案件裁判結(jié)果影響的訴訟參加人是否具有訴訟主體資格，還未有定論。行政規(guī)范性文件能受到司法審查的前提是行政相對人在提起行政訴訟時認(rèn)為其依據(jù)不合法而順帶提出的附帶審查，這就產(chǎn)生了“封殺令”所帶來的問題：作為原告，利益直接受到行政行為影響但身份卻非行政相對人，無權(quán)提起行政訴訟因而無法主張自己的合法權(quán)益。

實(shí)踐中一些規(guī)范性文件往往從制定之初就已經(jīng)對相關(guān)人合法權(quán)益產(chǎn)生侵害，卻迫于無具體行政行為侵害具體利益而使合法權(quán)益無從救濟(jì)。基于司法審查制度設(shè)置的初衷即在于發(fā)揮司法及公眾對行政權(quán)的監(jiān)督作用，因而有必要賦予第三人以司法審查的啟動權(quán)。限于行政訴訟啟動主體的范圍，可以考慮在第三人進(jìn)入訴訟程序后賦予其提請審查的權(quán)利，更好地加強(qiáng)對相對人權(quán)益的保障[21]。

2.加強(qiáng)司法建議履行的實(shí)效性

依據(jù) 2018 年《行政訴訟法》司法解釋的規(guī)定，法院對于行政規(guī)范性文件的司法審查僅限于在個案范圍內(nèi)審查規(guī)范性文件是否能夠作為行政行為合法性的依據(jù)，而對規(guī)范性文件自身的效力問題則通過向制定機(jī)關(guān)提出司法建議。作為不具有強(qiáng)制力的法律文書，這也產(chǎn)生一類問題：即是否采納完全取決于行政機(jī)關(guān)的決定，這嚴(yán)重降低了司法權(quán)的制約和監(jiān)督功效，削弱了司法建議履行的實(shí)效性。

因此，可以考慮建立司法建議反饋體系。我國大多數(shù)的行政案件由基層法院管轄，而所附帶審查的規(guī)范性文件往往是由上級行政機(jī)關(guān)乃至國家部委、省級政府制定，在中國這一類注重行政級別對應(yīng)的國家，當(dāng)法院就審理的案件審查規(guī)范性文件時，還應(yīng)當(dāng)聽取制定機(jī)關(guān)的意見(4)《行政訴訟法(解釋)》第147條規(guī)定，法院在規(guī)范性文件附帶審查時，應(yīng)當(dāng)聽取規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)意見。，這可能會對法官帶來審查壓力[22]。因此在面臨基層法院審查相關(guān)政府制定的規(guī)范性文件時，由基層法院向制定機(jī)關(guān)提出糾正建議的同時，向上級人民政府抄送司法建議，這樣更有利于司法建議履行情況的監(jiān)督。同時制定機(jī)關(guān)的反饋也同樣重要，倘若其遲遲不予解決，同樣也違背了規(guī)范性文件審查的初衷，這就需要建立行政機(jī)關(guān)回應(yīng)機(jī)制，并逐步探索人民法院的獨(dú)立處分權(quán)限[23]。

在法院針對行政規(guī)范性文件的全部或部分條款提出的建議書中，其內(nèi)容應(yīng)更為規(guī)范具體化：如在司法建議中可對于條款的廢止、失效、暫停使用等進(jìn)行更為明確細(xì)致的區(qū)分，這就要求法官具有相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)。同時，由于主辦法官提出司法建議并無相應(yīng)制度提供保障，往往礙于情面而怠于行使此項(xiàng)權(quán)利，因此，裁判文書中應(yīng)附有相關(guān)規(guī)范性文件制定通過時的聽證會報告，由主辦法官釋明規(guī)范性文件的審查情況，在政府及法院信息平臺公開，以促進(jìn)法院和主辦法官及時履行該義務(wù)。

3.審查范圍應(yīng)擴(kuò)大至規(guī)章

在司法審查范圍上，我國的規(guī)定相比于司法審查制度成熟的歐美各國，顯得較為原則化，依據(jù)行政訴訟法第53條規(guī)定，可提請一并審查的對象僅限于國務(wù)院部門制定的行政規(guī)范性文件和地方人民政府及其部門制定的行政規(guī)范性文件兩類，但這一規(guī)定使得法規(guī)與規(guī)章被排除在外。法規(guī)由于其制定程序嚴(yán)謹(jǐn)，往往不會存在有違既定法律的情形，即便確有錯誤，受到地方人大監(jiān)督的下位法院也無權(quán)對此提請司法審查，而應(yīng)交由全國人民代表大會專門委員會審查。

對于規(guī)章，由于其需要由下位規(guī)范進(jìn)行細(xì)化才能更具有可操作性，出于正當(dāng)性的要求，法院的附帶審查往往繞過規(guī)章，針對其下位規(guī)范進(jìn)行附帶審查。這一制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中存在著識別的難題，僅2018年所涉及的行政規(guī)范性文件司法審查的案件中，就有72份案件因其未被識別為規(guī)范性文件而未能進(jìn)入合法性審查程序[24]。這其中也不乏存在與上位法相抵觸、損害公民權(quán)益的事實(shí)的存在，這一批未得到有效監(jiān)管的文件，除因規(guī)范性文件自身的復(fù)雜特性外，法院對規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的限制性也造成了此種情形的反復(fù)出現(xiàn)。司法審查的有限性并不意味著對于對象的簡單分級，在對政策問題回避的考量下也應(yīng)對審查的有限性進(jìn)行論證，適時考量將司法審查的范圍逐步擴(kuò)展至規(guī)章。

四、結(jié)語

行政機(jī)關(guān)出于公共管理的需要而制定行政規(guī)范性文件，其初衷無可厚非，也確實(shí)在實(shí)施中有其獨(dú)到的優(yōu)勢。但諸如“封殺令”這類支持與反對之聲并存的規(guī)范性文件，盡管其外在形式符合規(guī)范要求，但其實(shí)質(zhì)并不完全正當(dāng)，盡管新《行政訴訟法》對此類抽象行政行為的審查做出了規(guī)定，但司法審查也只是有限審查，在保持司法謙抑性的同時，應(yīng)保證行政自我審查中合法性與合理性的兼?zhèn)?。?guī)范性審查并不僅是訴訟的一個流程，更是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，正是行政權(quán)與司法權(quán)在具體制度層面的相互調(diào)和，才能保證行政審查的深度。以期行政規(guī)范性文件能在未來的制定與審查中擺脫困境，保障行政相對人及其利害關(guān)系人的權(quán)益，行政權(quán)的行使能更為規(guī)范合理。