英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)及其裁判路徑

王 春 梅

(天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387)

伴隨《民法典》的實(shí)施，《民法總則》等九部民事立法失去效力，但《民法總則》 第185條對(duì)英烈人格利益保護(hù)的規(guī)定卻直接并入和轉(zhuǎn)化為《民法典》第185條，繼續(xù)發(fā)揮規(guī)范和保護(hù)英烈人格利益之作用。與此同時(shí)，繼《民法總則》之后，2018年4月27日通過(guò)，并于2018年5月1日起施行的《英雄烈士保護(hù)法》，在第25條、第26條亦對(duì)英烈人格利益保護(hù)作出了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。至此，《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條與《民法典》第185條共同搭建起我國(guó)英烈人格利益保護(hù)制度，傳承英烈精神，培育和弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀。但是我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中詆毀、侮辱英烈的事件卻依然不斷發(fā)生，甚至在2018年5月《英雄烈士保護(hù)法》剛剛實(shí)施不久，就相繼發(fā)生“暴走漫畫(huà)”在“今日頭條”等平臺(tái)發(fā)布戲謔、侮辱董存瑞烈士和葉挺烈士搞笑短視頻事件(1)2018年5月8日，“暴走漫畫(huà)”在“今日頭條”等平臺(tái)發(fā)布“王尼瑪”戲謔侮辱董存瑞和葉挺烈士視頻。葉挺后人向法院提起訴訟，暴走漫畫(huà)被判決公開(kāi)道歉、消除不良社會(huì)影響，并向葉挺烈士近親屬賠償精神撫慰金10萬(wàn)元?！侗┳呗?huà)公開(kāi)道歉，暴走漫畫(huà)侮辱烈士事件全程回顧》，https：//www.sohu.com/a/273407661_100151758.，2020年4月26日。，“抖音”和“搜狗”侮辱邱少云烈士廣告事件(2)2018年6月6日，“今日頭條”旗下短視頻平臺(tái)抖音在搜狗搜索的廣告投放中出現(xiàn)了侮辱英烈邱少云的內(nèi)容，被北京市網(wǎng)信辦工商局依法約談并責(zé)令整改?！抖兑艉退压芬颉拔耆栌⒘覂?nèi)容”被立案處理》，https：//kuaibao.qq.com/s/20180607A0K3KJ00?refer=cp _1026，2020年4月26日。，以及騰訊平臺(tái)侮辱劉胡蘭、董存瑞烈士及其家屬等一系列事件(3)2018年6月13日，騰訊平臺(tái)旗下多款產(chǎn)品出現(xiàn)侮辱烈士劉胡蘭、董存瑞及其家屬等內(nèi)容，被騰訊采取刪除/下架視頻、封停帳號(hào)、刪除信息和公眾號(hào)文章等方式予以處理?！毒W(wǎng)友稱(chēng)騰訊多平臺(tái)再現(xiàn)侮辱英烈內(nèi)容 騰訊回應(yīng)》，https：//finance.china.com/tech/13001906/20180615/32533670.html，2020年4月26日。。此外，2018年還發(fā)生了我國(guó)首例網(wǎng)民侮辱消防烈士被檢察院提起公益訴訟案件(4)2018年6月12日，全國(guó)首例網(wǎng)民侮辱消防烈士公益訴訟案開(kāi)庭，網(wǎng)民曾某對(duì)謝勇烈士救火犧牲一事在微信群中公然發(fā)表侮辱性言論，侵犯了謝勇烈士名譽(yù)權(quán)，被判在媒體上公開(kāi)賠禮道歉、消除影響。《全國(guó)首例侵犯烈士名譽(yù)案宣判被判公開(kāi)道歉》，https：//www.sohu.com/a/235595686_100034669，2020年4月26日。。2019年僅上半年，就發(fā)生了河南理發(fā)店調(diào)侃英烈劉胡蘭事件(5)2019年3月28日，河南駐馬店某理發(fā)店出現(xiàn)侮辱烈士劉胡蘭的廣告詞。工商、公安等部門(mén)啟動(dòng)行政執(zhí)法程序責(zé)令其停業(yè)整頓，并要求其在媒體上公開(kāi)道歉?！独戆l(fā)店廣告調(diào)侃英烈劉胡蘭 官方：責(zé)令停業(yè)整頓》，http：//news.sina.com.cn/s/2019-03-30/doc-ihsxncvh6816585.shtml，2020年4月26日。和十余起在網(wǎng)上侮辱四川木里縣森林火災(zāi)英雄事件(6)2019年3月30日18時(shí)，四川省涼山州木里縣雅礱江鎮(zhèn)發(fā)生森林火災(zāi)，27名森林消防指戰(zhàn)員和3名地方撲火隊(duì)員壯烈犧牲。在舉國(guó)哀悼之時(shí)，陸續(xù)發(fā)生泉州尹某云、陜西孫某發(fā)和張某、重慶唐某、都江堰伏某某、甘肅杜某等十余起侮辱救火英雄烈士的事件?！度珖?guó)12起侮辱救火烈士事件，他們的身份曝光，都這樣的人在罵英雄》，https：//kuaibao.qq.com/s/20190406A0HZB800，2020年4月26日。。甚至在疫情肆虐期間，侮辱英烈事件仍然沒(méi)有停止發(fā)生(7)2021年2月19日，仇某明以“辣筆小球”為網(wǎng)名在新浪微博發(fā)布惡意歪曲事實(shí)真相、詆毀貶損5名衛(wèi)國(guó)戍邊英雄官兵的違法言論，造成極其惡劣的社會(huì)影響，被南京市公安局抓獲。江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪對(duì)仇某明批準(zhǔn)逮捕，其或可成為依據(jù)2021年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》規(guī)定的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪這一新罪名判決的第一人。《侮辱、誹謗英雄烈士正式入刑！他或成新罪名判決第一人》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1693034183967152067，2021年9月10日。。這些頻繁發(fā)生的詆毀、侮辱英烈事件在不斷挑戰(zhàn)良知與道德底線(xiàn)的同時(shí)，也讓我們把目光再次投向我國(guó)英烈人格利益保護(hù)立法，思考其規(guī)范的內(nèi)置沖突與局限問(wèn)題。

另一方面，英烈與死者不僅具有身份同質(zhì)性，在規(guī)范內(nèi)容上亦具有極高的重合度，甚而可以認(rèn)為英烈人格利益保護(hù)規(guī)范“是對(duì)死者人格利益保護(hù)的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)侵害英烈死者人格利益的保護(hù)”(8)楊立新：《對(duì)民法總則草案規(guī)定第185條的看法》，http：//www.chinanotary.org/content/2017-03/16/content_7055561.htm?node=82573，2019年5月9日。，由此使英烈人格利益保護(hù)與死者利益保護(hù)具有了某種關(guān)聯(lián)。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于死者利益保護(hù)，我國(guó)立法層面曾經(jīng)長(zhǎng)期處于規(guī)范空白狀態(tài)，僅在司法解釋層面有相應(yīng)規(guī)定(9)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(文中簡(jiǎn)稱(chēng)最高院《精神損害賠償解釋》)第3條和第7條。?！睹穹ǖ洹肺账痉▽?shí)踐之成熟做法，將死者利益保護(hù)納入其人格權(quán)編，并在第994條作出具體規(guī)定(10)《民法典》第994條規(guī)定：“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒(méi)有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！?，填補(bǔ)了我國(guó)死者利益保護(hù)之立法空白，彰顯了《民法典》的人文精神與人文關(guān)懷。那么，在英烈人格利益保護(hù)規(guī)范和死者利益保護(hù)規(guī)范均指向和涵蓋“死者”身份，并在規(guī)范內(nèi)容上具有極高重合度的前提下，能否以死者利益保護(hù)規(guī)范為英烈人格利益保護(hù)之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并依死者利益保護(hù)之裁判路徑，彌合英烈人格利益保護(hù)規(guī)范之內(nèi)置沖突與局限，以強(qiáng)化英烈人格利益保護(hù)就成為本文之主題。

一、請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴(kuò)張：我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范之弊囿彌合

(一)我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范之局限與內(nèi)置沖突

《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條作為我國(guó)英烈人格利益保護(hù)的基本規(guī)定，具有共同的規(guī)范目的，可以統(tǒng)稱(chēng)為英烈保護(hù)規(guī)范，在保護(hù)英烈人格利益、弘揚(yáng)和倡導(dǎo)英烈精神及社會(huì)主義核心價(jià)值觀方面發(fā)揮著積極作用。但是，從兩部法律規(guī)范的條文內(nèi)容看，二者之間不僅存在著內(nèi)置沖突，而且存在著一定的規(guī)范局限。

就內(nèi)置沖突而言，主要表現(xiàn)在由兩部法律規(guī)范行文表達(dá)所內(nèi)置的保護(hù)主體范圍之差異，并具體表現(xiàn)為兩方面：一方面，雖然《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條泛以“英雄烈士”為保護(hù)主體(11)對(duì)于“英雄烈士”的范圍，一則從“英雄”“烈士”兩者關(guān)系角度，本文將“英雄”作名詞認(rèn)定，與“烈士”并列使用，二則將“英雄”作狹義解讀，限定為犧牲之英雄。，但前者采“英雄烈士等”之表達(dá)，后者則表述為“英雄烈士”。該“等”字之差，不僅使《民法典》第185條所保護(hù)的主體范圍表現(xiàn)為一種開(kāi)放式結(jié)構(gòu)，帶來(lái)對(duì)該“等”字所涵攝的主體范圍的闡釋問(wèn)題(12)對(duì)此可以認(rèn)為，第185條在《民法總則》中雖然規(guī)定于責(zé)任規(guī)范部分，但其并非針對(duì)一般民事主體而設(shè)定的責(zé)任規(guī)范，而是作為英雄烈士人格利益保護(hù)的專(zhuān)項(xiàng)條款而存在的，故該“等”字既不能理解為設(shè)定了一個(gè)“框架式的主體范圍”，從而將其保護(hù)范圍擴(kuò)展和涵蓋到其他自然人主體，也不能因英雄烈士的死者身份而擴(kuò)展到一般死者，而只能特指與“與英雄烈士具有相同社會(huì)意義的人”。，而且造成了與《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條所保護(hù)的主體范圍之不一致。另一方面，兩部規(guī)范的歷史維度設(shè)定內(nèi)置了二者保護(hù)的“英雄烈士”范圍之差異?！睹穹ǖ洹返?85條淵源于《民法總則》第185條，而后者作為我國(guó)第一個(gè)英烈條款，在行文內(nèi)容和立法意旨上并沒(méi)有任何歷史維度之考量與限定，由此意味《民法典》第185條所保護(hù)的“英雄烈士等”亦不存在歷史維度限定問(wèn)題。而《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條規(guī)定本身雖然沒(méi)有歷史維度的內(nèi)容，但該法第2條在彰顯英烈歷史功勛，要求國(guó)家和人民尊崇和銘記其犧牲與貢獻(xiàn)的同時(shí)，又在第2款對(duì)所保護(hù)的“英雄烈士”設(shè)定了“近代以來(lái)”的歷史維度，從而限定了《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條所保護(hù)的“英雄烈士”的歷史之維，明確昭示出我國(guó)《英雄烈士保護(hù)法》重點(diǎn)突出對(duì)近代以來(lái)，尤其是對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨、人民軍隊(duì)、中華人民共和國(guó)歷史上的英烈予以保護(hù)的立法指導(dǎo)思想與基本原則(13)全國(guó)人大常委會(huì)法工委立法規(guī)劃室王思絲：《崇尚捍衛(wèi)英雄烈士 傳承英雄烈士精神——解讀〈中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法〉》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/201805/a6477c46470f49dab13745152b12a133.shtml，2019年5月10日。。

就規(guī)范局限而言，亦有兩方面局限：一是由兩部規(guī)范所采取的列舉式立法技術(shù)帶來(lái)的保護(hù)客體范圍之局限。也就是說(shuō)，《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條均采取列舉式立法方式，且將所保護(hù)的英烈人格利益范圍限定為“姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”四大范疇利益，其后既沒(méi)有“權(quán)”字，也沒(méi)有“等”字，這在昭示出利益保護(hù)模式且符合自然人民事權(quán)利能力規(guī)定之同時(shí)，亦使其封閉式的結(jié)構(gòu)特色與局限性呈現(xiàn)無(wú)余，既無(wú)以涵蓋英烈的其他具體人格利益，也無(wú)以容納人格尊嚴(yán)等一般人格利益，更無(wú)以覆蓋英烈的遺體、遺骨等人格物的救濟(jì)與保護(hù)。二是兩部規(guī)范均以英烈個(gè)體之人格利益為指向，無(wú)法涵蓋對(duì)英烈整體之人格利益的救濟(jì)與保護(hù)。就《民法典》第185條而言，其作為責(zé)任規(guī)范與救濟(jì)規(guī)范，自然應(yīng)當(dāng)以英烈個(gè)體之人格利益受侵犯為適用前提，這亦是私法規(guī)范本質(zhì)之要求。與此同時(shí)，其在行文上雖然采用了“英雄烈士等”為保護(hù)主體之法律表達(dá)，但既不能將該“等”字理解為設(shè)定了一個(gè)“框架式的主體范圍”，也不能理解為英烈個(gè)體之集合，而僅應(yīng)特指“與英雄烈士具有相同社會(huì)意義的人”(14)房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《檢察日?qǐng)?bào)》2017年4月25日03版.。

對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條亦應(yīng)得出同樣的結(jié)論。因?yàn)殡m然根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》之解讀，該法所規(guī)定的緬懷英烈、弘揚(yáng)英烈精神等制度是將“英雄烈士”作為一個(gè)整體作出的規(guī)范(15)全國(guó)人大常委會(huì)法工委立法規(guī)劃室王思絲：《崇尚捍衛(wèi)英雄烈士 傳承英雄烈士精神——解讀〈中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法〉》。，該法第22條亦規(guī)定有“禁止歪曲、丑化、褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神”，“英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)受法律保護(hù)”，但是其第25條、第26條作為救濟(jì)規(guī)范，卻只能在英烈個(gè)體之人格利益受侵犯時(shí)才有適用之余地與可能。但問(wèn)題在于，“英雄烈士”既可能表現(xiàn)為整體性之存在，也可能表現(xiàn)為個(gè)體存在，英烈人格利益保護(hù)亦應(yīng)有個(gè)體保護(hù)與整體保護(hù)之問(wèn)題。實(shí)際上，我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的英烈人格利益保護(hù)個(gè)案(16)2018年12月30日，李某換上其收藏的一套仿“一戰(zhàn)”德軍軍服及軍帽，并將一套仿“二戰(zhàn)”德軍納粹軍服提供給吳某，在蕭山烈士陵園持手機(jī)拍照，并在好友數(shù)為1940人的QQ空間發(fā)布，短時(shí)間內(nèi)相關(guān)內(nèi)容被轉(zhuǎn)發(fā)擴(kuò)散達(dá)36 800余條，社會(huì)影響惡劣，引發(fā)網(wǎng)友強(qiáng)烈不滿(mǎn)。2019年1月8日，公安機(jī)關(guān)對(duì)李某和吳某分別處以行政拘留14日和7日的行政處罰。2019年4月4日，杭州市人民檢察院就“被告李某、吳某侵害蕭山烈士陵園烈士榮譽(yù)”提起民事公益訴訟。2019年5月21日，杭州市中級(jí)人民法院當(dāng)庭判決被告李某、吳某在省級(jí)以上公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙上賠禮道歉、消除影響。《浙江首例英烈保護(hù)公益訴訟案判決》，《中國(guó)青年報(bào)》，http：//zqb. cyol. com /html/ 2019-05/22/nw.D110000zgqnb_20190522_9-02.htm，2020年5月28日。就報(bào)道來(lái)看，一則該案中李某和吳某的行為似不符合侵犯榮譽(yù)之構(gòu)成，以侵害榮譽(yù)為案由提起公益訴訟非謂妥當(dāng)；二則李某和吳某的行為并非侵犯某個(gè)或某些特定烈士的人格利益，而是指向蕭山烈士陵園烈士之整體，是對(duì)該烈士陵園英雄烈士整體人格尊嚴(yán)之侵犯。，不僅提出英烈其他人格利益保護(hù)之必要，而且揭示出英烈整體人格利益保護(hù)之現(xiàn)實(shí)必要性。

(二)英烈人格利益保護(hù)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴(kuò)張之可能

我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范的內(nèi)置沖突與局限，不僅在一定程度上影響著英烈人格利益保護(hù)的立法宗旨與立法目的之實(shí)現(xiàn)，而且極大地削弱了其規(guī)范之實(shí)效性，由此產(chǎn)生在現(xiàn)行法框架內(nèi)擴(kuò)張英烈人格利益保護(hù)之請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，強(qiáng)化英烈人格利益保護(hù)之問(wèn)題。當(dāng)然，請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)之?dāng)U張不僅要求被擴(kuò)張適用的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范與原有規(guī)范之間存在緊密的有機(jī)耦合，而且要求規(guī)范內(nèi)容不存在擴(kuò)張適用之障礙。就此而言，我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范與死者利益保護(hù)規(guī)范雖然在立法目的、保護(hù)主體、保護(hù)的利益范圍，以及救濟(jì)程序設(shè)置等方面存在一定的差異，但“英雄烈士”與死者的身份同質(zhì)與倫理同質(zhì)完全可以形成英烈人格利益保護(hù)規(guī)范與死者利益保護(hù)規(guī)范之間的有機(jī)耦合，而兩類(lèi)規(guī)范在保護(hù)內(nèi)容上的高度關(guān)聯(lián)與重合則可以消弭請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)擴(kuò)張的法律適用障礙。

首先，“英雄烈士”與死者的身份同質(zhì)與倫理同質(zhì)鋪就了英烈人格利益保護(hù)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)擴(kuò)張之可能。對(duì)于第185條所指“英雄烈士”的關(guān)系及“英雄”的范圍，在《民法總則》頒布之初，我國(guó)學(xué)者就曾進(jìn)行過(guò)探討，但從漢語(yǔ)修辭和我國(guó)語(yǔ)言的通常表達(dá)習(xí)慣，以及考慮《民法總則》第185條出臺(tái)的背景及實(shí)踐應(yīng)用，同時(shí)秉持體系解釋原則，宜將“英雄”“烈士”作名詞使用，解釋為并列關(guān)系，故“英雄烈士”應(yīng)為犧牲之人，亦如死者在表象世界中喪失了身體之物質(zhì)存在性與生命屬性。而對(duì)于逝者，無(wú)論是一般之“死者”，抑或是“英雄烈士”，善的倫理社會(huì)生活的最基本要求就是尊重。而且，每個(gè)人在其生命存續(xù)期間，亦具有一種正當(dāng)?shù)暮侠砥诖雌诖淙烁窭嬖谖镔|(zhì)生命消失之后仍然能夠獲得和享受到這種最基本的尊重。而不得侵犯為尊重之底線(xiàn)要求，由此使死者利益保護(hù)與英烈人格利益保護(hù)具有了相同的倫理性。

其次，兩類(lèi)規(guī)范的立法模式與保護(hù)的利益范圍高度重合。在立法模式上，《民法典》第994條與前述英烈保護(hù)規(guī)范同出一轍，均采取間接模式提供保護(hù)。但是，在保護(hù)的利益范圍上，第994條卻放棄英烈保護(hù)規(guī)范的單純列舉式技術(shù)，而代之以列舉加概括之方式，為死者提供姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私五大人格利益范疇，外加之遺體等的保護(hù)，在使其保護(hù)的利益范圍呈現(xiàn)出極大開(kāi)放性的同時(shí)，與英烈人格利益保護(hù)規(guī)范的“姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”四大人格利益發(fā)生高度重合。

再次，救濟(jì)和保護(hù)的對(duì)象具有一致性。對(duì)于主體來(lái)說(shuō)，利益是其行動(dòng)的動(dòng)機(jī)與內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，主體為利益內(nèi)在結(jié)構(gòu)所必要(17)武步云：《人本法學(xué)的哲學(xué)探究》，北京：法律出版社，2008年，第89頁(yè)。。而利益之主體亦如權(quán)利之主體，均應(yīng)為民事權(quán)利能力人，故無(wú)論是“英雄烈士”抑或“死者”，既不能為權(quán)利之主體，亦不能為利益之主體。蓋因如此，在我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)死者利益提供救濟(jì)和保護(hù)之初，保護(hù)主體這一問(wèn)題就伴隨著死者利益直接保護(hù)與間接保護(hù)的理論與實(shí)踐之爭(zhēng)被提出來(lái)過(guò)，最高院的立場(chǎng)也幾經(jīng)變遷(18)王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年，第90—91頁(yè)。，《精神損害賠償解釋》最終采取了“近親屬利益保護(hù)說(shuō)”，《民法典》第994條延續(xù)了該相同立場(chǎng)?！队⑿哿沂勘Ｗo(hù)法》第25條亦借助于對(duì)死者近親屬之人格利益的保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)死者人格利益之救濟(jì)與保護(hù)，規(guī)定對(duì)侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，由其近親屬提起民事訴訟。而《民法典》第185條雖然沒(méi)有對(duì)請(qǐng)求權(quán)人作出規(guī)定，但基于體系解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為其與《英雄烈士保護(hù)法》第25條第1款規(guī)定的提起民事訴訟的主體應(yīng)當(dāng)是一致的，即近親屬。由此，死者利益保護(hù)規(guī)范與英烈人格利益保護(hù)規(guī)范在救濟(jì)和保護(hù)的對(duì)象上也實(shí)現(xiàn)了同一。

最后，兩類(lèi)規(guī)范所保護(hù)的利益屬性均具雙重性?！耙磺蟹啥急厝痪S護(hù)一定的利益，甚至可以說(shuō)，法律首先是一定利益的表現(xiàn)”(19)武步云：《人本法學(xué)的哲學(xué)探究》，第81頁(yè)。。同時(shí)，“制定法對(duì)利益的保護(hù)從來(lái)不會(huì)在真空中，而總是在一個(gè)充滿(mǎn)著利益的世界進(jìn)行”(20)菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2016年，第18頁(yè)。，利益亦為動(dòng)員、組織和聯(lián)結(jié)社會(huì)成員的力量，從而展現(xiàn)出個(gè)人利益、集體利益和社會(huì)利益的外在結(jié)構(gòu)(21)武步云：《人本法學(xué)的哲學(xué)探究》，第86、89頁(yè)。。對(duì)于英烈人格利益立法所保護(hù)的利益屬性，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為其核心要義是保護(hù)社會(huì)公共利益(22)遲方旭：《〈民法總則〉第185條的核心要義是維護(hù)社會(huì)公共利益》，《紅旗文稿》2017年第3期。。這種觀點(diǎn)雖值肯定，但不能由此否認(rèn)我國(guó)英烈立法對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)。也就是說(shuō)，崇尚、緬懷和捍衛(wèi)英烈合法權(quán)益，彰顯著人們共同的精神價(jià)值追求與樸素的民眾情感，承載著社會(huì)公共利益之價(jià)值取向，《英雄烈士保護(hù)法》第1條亦開(kāi)宗明義地宣示了維護(hù)社會(huì)公共利益之立法目標(biāo)，其第25條、第26條和《民法典》第185條在行文中亦含有“社會(huì)公共利益”之表達(dá)與要求。但是，英烈規(guī)范所保護(hù)的“姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)”四大利益范疇屬于典型的私法利益，近親屬亦為典型的私法主體，而且《英雄烈士保護(hù)法》第26條在進(jìn)行救濟(jì)程序配置時(shí)，更將民事訴訟程序設(shè)置為公益訴訟的前置程序，從而體現(xiàn)出民事訴訟救濟(jì)的首要性和公益訴訟救濟(jì)的輔助性，也彰顯了近親屬私益保護(hù)和社會(huì)公共利益保護(hù)雙重立法理念之調(diào)和(23)康天軍：《英烈保護(hù)司法實(shí)務(wù)問(wèn)題探析》，《法學(xué)論壇》2018年第6期。。

對(duì)于死者利益保護(hù)，理論上通常認(rèn)為是對(duì)自然人現(xiàn)世人格在其死后所給予的特別關(guān)照，是自然人人格倫理屬性的體現(xiàn)與承載，屬于對(duì)自然人人身私益保護(hù)之死后延伸(24)楊立新、王海英、孫博：《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》，《法學(xué)研究》1995年第2期。。但是，死者利益保護(hù)中亦含有社會(huì)公共利益保護(hù)之價(jià)值取向，被保護(hù)之死者利益亦含有公共利益之屬性，故最高院《精神損害賠償解釋》第3條在行文中含有“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德”之字樣與要求。《民法典》第994條雖然沒(méi)有延續(xù)司法解釋這一要求與行文表達(dá)，但尊重和保護(hù)死者利益亦應(yīng)是具有數(shù)千年傳承的中國(guó)傳統(tǒng)文化和倫理社會(huì)秩序的基本要求。由此，“保護(hù)死者人格利益是社會(huì)公共道德和公序良俗原則的體現(xiàn)，本質(zhì)上也是社會(huì)公共利益的一種具體表現(xiàn)形態(tài)”(25)王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，第92頁(yè)。。當(dāng)然，死者利益保護(hù)的公共性?xún)H是倫理社會(huì)生活秩序基本要求之體現(xiàn)，在價(jià)值高度上略遜于英烈人格利益之社會(huì)屬性與公共屬性，但不能因此否定其公共性。

綜上，英烈與死者不僅具有倫理同質(zhì)與身份同質(zhì)，且兩類(lèi)保護(hù)規(guī)范在內(nèi)容上高度重疊，將死者利益保護(hù)規(guī)范引入英烈人格利益保護(hù)范疇，以其為英烈人格利益保護(hù)之請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)和裁判依據(jù)，不僅具有現(xiàn)實(shí)必要性，而且具有規(guī)范適用上的極大可能性與操作性。

二、邏輯調(diào)適：英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)

將死者利益保護(hù)規(guī)范引入英烈人格利益保護(hù)，無(wú)疑擴(kuò)張了英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)：一是直接以英烈人格利益保護(hù)為內(nèi)容的《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條；二是直接以死者利益保護(hù)為內(nèi)容，卻可以援引用于英烈人格利益保護(hù)的《民法典》第994條。不過(guò)，該兩類(lèi)保護(hù)規(guī)范畢竟在立法指導(dǎo)思想、價(jià)值取向以及規(guī)范內(nèi)容上存在一定的差異，其間不可避免地存在某些沖突與內(nèi)在張力，故將死者利益保護(hù)規(guī)范擴(kuò)張適用于英烈人格利益保護(hù)時(shí)，需要在厘清某些問(wèn)題的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嬚{(diào)適。

第一，《英雄烈士保護(hù)法》第25條和第26條能否直接作為英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問(wèn)題。這一問(wèn)題源自于我國(guó)部分學(xué)者對(duì)《英雄烈士保護(hù)法》的行政法認(rèn)識(shí)與定位(26)李宇航：《民法總則英烈條款與英雄烈士保護(hù)法關(guān)系淺析》，《人民法院報(bào)》2018年6月6日第7版。。果如是，則以《英雄烈士保護(hù)法》第25條和第26條為近親屬保護(hù)英烈人格利益的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)就存在很大障礙。除非將第25條和第26條“作為民法的前提性規(guī)定”，進(jìn)而發(fā)生“行政法的連帶效果”(27)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》第1卷，商務(wù)印書(shū)館，2002年，第212頁(yè)。，但這里似乎與此無(wú)關(guān)，故該問(wèn)題的解決和回答就需要重新審視和厘清《英雄烈士保護(hù)法》的法律屬性。

從表面上看，《英雄烈士保護(hù)法》屬于行政法規(guī)范的認(rèn)識(shí)并非無(wú)據(jù)。因?yàn)闊o(wú)論就《英雄烈士保護(hù)法》在立法目的與規(guī)范內(nèi)容上的社會(huì)公共性屬性(28)《英雄烈士保護(hù)法》第1條及其很多規(guī)定都彰顯出對(duì)英烈精神、愛(ài)國(guó)主義精神，即社會(huì)公共利益的保護(hù)。，還是其調(diào)整對(duì)象與調(diào)整內(nèi)容指向的行政主體色彩(29)《英雄烈士保護(hù)法》第5條、第7條、第8條、第11條、第12條等規(guī)定，均涉及和指向國(guó)家各級(jí)人民政府、其他有關(guān)部門(mén)、軍隊(duì)有關(guān)部門(mén)等行政主體，并為這些機(jī)構(gòu)保護(hù)英烈設(shè)定監(jiān)督、保護(hù)和管理等職責(zé)。，抑或更多地借助公權(quán)力運(yùn)作與行使的調(diào)整方法(30)見(jiàn)《英雄烈士保護(hù)法》第23條、第24條等。，以及法律責(zé)任配置中向行政責(zé)任的傾斜等(31)見(jiàn)《英雄烈士保護(hù)法》第26條、第27條、第28條等。，都說(shuō)明《英雄烈士保護(hù)法》中確實(shí)存在著大量的行政法規(guī)范，但據(jù)此將其定性為行政法規(guī)范仍有失偏頗。實(shí)際上，《英雄烈士保護(hù)法》中除了大量的行政法規(guī)范外，還存在著少量的民事法律規(guī)范及刑法規(guī)范。第25條和第26條即有存在于其中的民事法律規(guī)范，其以英烈人格私益為救濟(jì)和保護(hù)對(duì)象，以民事責(zé)任方式為主要救濟(jì)手段，英烈近親屬和侵權(quán)行為人亦處于平等法律地位，二者之間屬于典型的民事侵權(quán)糾紛。因此，不能簡(jiǎn)單地將《英雄烈士保護(hù)法》定性為行政法，只能說(shuō)其中多屬于行政法規(guī)范，但亦有民事法律規(guī)范。從法源的角度看，《英雄烈士保護(hù)法》第25條和第26條有存在于其他法律、法規(guī)中的民法淵源。由此，依據(jù)《民法典》第11條(32)《民法典》第11條規(guī)定：“其他法律對(duì)民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！保⒘业慕H屬完全可以直接以《英雄烈士保護(hù)法》第25條和第26條作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，提起侵權(quán)民事訴訟維護(hù)其合法權(quán)益，保護(hù)英烈精神及其人格利益。

第二，“英雄”“烈士”的身份類(lèi)型及其請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問(wèn)題。身份是人相較于其他人被置放的有利的或不利的狀態(tài)，具有比較性、被動(dòng)性和區(qū)分性(33)徐國(guó)棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)，《法學(xué)》2002年第6期。?！叭魏紊矸莅才诺哪康亩荚谟趨^(qū)別對(duì)待，都意味著賦予特權(quán)或課加受歧視狀態(tài)”(34)徐國(guó)棟：《“人身關(guān)系”流變考》(上)。，以自由、平等為主要價(jià)值訴求與價(jià)值取向的近現(xiàn)代民法整體上是“去身份”的，并呈現(xiàn)出“從身份到契約”的發(fā)展和走向。但是，不僅現(xiàn)實(shí)社會(huì)中身份無(wú)處不在，而且民事立法對(duì)人身關(guān)系的調(diào)整本身也決定不可能完全“去身份”。及至當(dāng)代，各國(guó)立法更是基于弱勢(shì)群體利益保護(hù)等政策取向，出現(xiàn)了“從契約到身份”，即“入身份”的反向發(fā)展。無(wú)論是英烈人格利益保護(hù)，還是死者利益保護(hù)，都是立法相較于自然人權(quán)益之一般保護(hù)而進(jìn)行的特殊規(guī)定，“英雄”“烈士”與“死者”亦是相較而言的一種“身份”。

如果說(shuō)“死者”是區(qū)別于“自然人”的一種身份，那么“英雄”“烈士”即是相較于一般死者之“特殊死者”，其不僅具有一般“死者”身份之比較性、被動(dòng)性和區(qū)分性，還具有該種身份所獨(dú)具的公共性和授予性，也即“英雄”“烈士”是基于生前為人民利益而畢生奮斗、英勇獻(xiàn)身，彰顯與承載著社會(huì)公共利益，從而為我國(guó)政府、軍隊(duì)機(jī)關(guān)或者社會(huì)所授予(35)我國(guó)對(duì)烈士實(shí)行評(píng)定制度，故“烈士”源于政府或部隊(duì)機(jī)關(guān)授予。對(duì)于“英雄”雖然沒(méi)有評(píng)定制度，非政府或部隊(duì)授予，但卻為社會(huì)大眾所認(rèn)可，可以認(rèn)為源于社會(huì)授予。。由此，“英雄”“烈士”身份類(lèi)型之復(fù)合性及其特質(zhì)，決定了其請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的適用差異。

具體而言，在英烈的人格私益受到侵犯時(shí)，其近親屬既可以基于“英雄”“烈士”之特殊死者身份，以英烈人格利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也可以基于一般“死者”身份，以死者利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，尋求和實(shí)現(xiàn)英烈人格利益之救濟(jì)與保護(hù)。但是，在英烈的人格公益受到侵犯時(shí)，因一般“死者”身份不具備“英雄”“烈士”身份之“公共性”與“授予性”特質(zhì)，故只能以英烈人格利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)尋求救濟(jì)與保護(hù)，亦即檢察機(jī)關(guān)只能以英烈人格利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提起民事公益訴訟，從而排除以死者利益保護(hù)規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)之可能。

當(dāng)然，這里還涉及一個(gè)因程序設(shè)置而引發(fā)的問(wèn)題，即《民法典》第185條沒(méi)有公益訴訟的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)能否以其作為提起民事公益訴訟的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問(wèn)題。在《民法總則》頒布之初，即有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟程序缺失構(gòu)成第185條之不足，并建議增加或者參照《民事訴訟法》對(duì)公益訴訟程序的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)(36)如房紹坤和王杏飛兩位教授都認(rèn)為在侵害英烈人格權(quán)益同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，可以參照《民事訴訟法》第55條關(guān)于公益訴訟的規(guī)定，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，救濟(jì)和保護(hù)英烈人格利益。房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》，《檢察日?qǐng)?bào)》，http：//newspaper.jcrb.com/2017/20170425/20170425_ 003/20170425_003_4.htm，2017年4月25日。王杏飛：《英雄烈士人格利益的民法保護(hù)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2017年5月3日。。應(yīng)該說(shuō)，該問(wèn)題實(shí)際上涉及民事實(shí)體法規(guī)范與民事程序法規(guī)范的對(duì)接問(wèn)題。從立法技術(shù)的通常設(shè)計(jì)來(lái)看，民事實(shí)體法規(guī)范意在為民事主體提供行動(dòng)的依據(jù)和合法權(quán)益救濟(jì)的規(guī)范基礎(chǔ)，卻并非一定要載明對(duì)民事權(quán)益的救濟(jì)程序，當(dāng)事人徑可依照我國(guó)《民事訴訟法》之一般程序規(guī)定尋求救濟(jì)。也就是說(shuō)，在民事實(shí)體法規(guī)范中，通常隱含有一般民事訴訟程序的規(guī)范。是以，即便《民法典》第185條沒(méi)有關(guān)于民事訴訟的程序規(guī)定亦難謂其不足，且亦不影響英烈近親屬以其為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)提起民事訴訟。問(wèn)題在于，公益訴訟是救濟(jì)民事合法權(quán)益的特殊程序，難以直接隱含于民事實(shí)體法規(guī)范中，通常需要程序法予以明文規(guī)定。但是，鑒于《英雄烈士保護(hù)法》第25條與《民法典》第185條之關(guān)系，同時(shí)考慮到我國(guó)《民事訴訟法》已經(jīng)增加了公益訴訟之規(guī)定(37)《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，在沒(méi)有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！保罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院又聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，故遵循體系解釋原則，可以認(rèn)為《英雄烈士保護(hù)法》第25條關(guān)于民事訴訟和民事公益訴訟之程序規(guī)范是對(duì)《民法典》第185條之細(xì)化，檢察機(jī)關(guān)可以同時(shí)以《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提起公益訴訟，發(fā)揮《民法典》第185條責(zé)任規(guī)范之功效。

第三，死者利益保護(hù)規(guī)范作為請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的限定問(wèn)題。通常而言，基于倫理社會(huì)秩序而生成的死者利益保護(hù)規(guī)范，意在為自然人死后提供一般性的保護(hù)，以此實(shí)現(xiàn)民法對(duì)“自然人”全面周延之關(guān)照，故在規(guī)范目的與規(guī)范內(nèi)容上只能以死者之人格私益救濟(jì)和保護(hù)為目標(biāo)，并配置普通的民事訴訟救濟(jì)程序。而英烈卻屬于死者之特殊類(lèi)型，承載著英烈精神和更高層次的公共利益，這不僅生成出英烈保護(hù)規(guī)范與死者利益保護(hù)規(guī)范之間的異質(zhì)性，而且引申出以死者利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)救濟(jì)英烈人格利益的第一個(gè)限定，即其只能作為英烈近親屬提起民事訴訟的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，而不能作為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟、救濟(jì)英烈人格公益之請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。

第二個(gè)限定是由死者利益保護(hù)規(guī)范內(nèi)容本身所帶來(lái)的保護(hù)利益范圍的限定。如前所述，死者利益保護(hù)規(guī)范和英烈人格利益保護(hù)規(guī)范在保護(hù)的利益范圍上高度重合，但前者保護(hù)的利益范圍廣于后者，故此才得以死者利益保護(hù)規(guī)范彌補(bǔ)英烈人格利益保護(hù)利益范圍之局限。但是，該種彌補(bǔ)仍然是有限定的，即只能擴(kuò)展限定為死者利益保護(hù)規(guī)范廣于英烈人格利益保護(hù)規(guī)范的部分，即死者的隱私和遺體等。

英烈的隱私保護(hù)問(wèn)題在《民法總則》通過(guò)后即受到學(xué)者關(guān)注，進(jìn)而認(rèn)為可以依照《民法總則》第185條的規(guī)定給予保護(hù)(38)房紹坤：《英雄烈士人格利益不容侵害》。。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，侵害英烈的隱私確實(shí)可能同時(shí)造成其名譽(yù)之損害，我國(guó)司法實(shí)踐也曾經(jīng)一度借助名譽(yù)保護(hù)尋求隱私利益之保護(hù)，但侵犯隱私卻未必一定構(gòu)成名譽(yù)侵犯，而且即便同時(shí)侵犯名譽(yù)，也是侵犯了兩種合法利益，以名譽(yù)保護(hù)替代隱私保護(hù)勢(shì)必造成對(duì)英烈隱私利益的消解，加之司法實(shí)踐的上述做法已經(jīng)被我國(guó)名譽(yù)與隱私分別保護(hù)之立法、理論及新的實(shí)踐所廢棄，再借助對(duì)名譽(yù)的擴(kuò)張解釋實(shí)現(xiàn)對(duì)英烈隱私的寄生式保護(hù)將是歷史的倒退，不如借助死者利益保護(hù)規(guī)范尋求英烈隱私利益保護(hù)更為妥當(dāng)。

此外，遺體等是蘊(yùn)含了特定人格利益之物，對(duì)近親屬具有重要的精神利益和情感價(jià)值，相當(dāng)部分還體現(xiàn)了倫理與道德的基本要求(39)冷傳莉：《論民法中的人格物》，北京：法律出版社，2011年，第4頁(yè)。，亦具有保護(hù)之意義與現(xiàn)實(shí)必要性。以死者利益保護(hù)規(guī)范為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，擴(kuò)展及于英烈的遺體等進(jìn)行保護(hù)，亦在死者利益保護(hù)規(guī)范要義之中。不過(guò)，《民法典》第994條在列舉死者之姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私與遺體之后尚有“等”字，由此意味我國(guó)死者利益保護(hù)規(guī)范所能夠保護(hù)的死者利益尚有其他，但該“等”字所能夠涵蓋的利益是可以擴(kuò)展及于前述列舉的人格利益之外的死者其他人格利益，還是可以擴(kuò)展及于遺體之外的其他人格物，尚需要立法解釋或者司法解釋予以明確，可以肯定的是，該“等”字所涵蓋保護(hù)的利益范圍亦可以擴(kuò)展用于對(duì)英烈利益保護(hù)之強(qiáng)化。

三、裁判路徑：英烈人格利益保護(hù)的司法裁量

將死者利益保護(hù)規(guī)范擴(kuò)展作為英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，由此在英烈人格利益保護(hù)路徑之外就生成出另外一種裁判進(jìn)路，即死者利益保護(hù)路徑。但是，由于死者利益保護(hù)規(guī)范與英烈人格利益保護(hù)規(guī)范之間，乃至英烈人格利益保護(hù)規(guī)范內(nèi)部存在著某種沖突與張力，無(wú)論選擇何種裁判路徑，都將面臨某些需要考量與調(diào)處的問(wèn)題。

對(duì)于裁判路徑的選擇與確定，既要考慮訴訟本身的性質(zhì)，也要考慮原告提起訴訟所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，在檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟時(shí)，其請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的唯一性決定了法院裁判路徑的唯一性，即受案法院只能依英烈人格利益保護(hù)路徑進(jìn)行審理和裁判，別無(wú)其他選擇。但是，在近親屬提起一般民事訴訟保護(hù)英烈人格私益時(shí)，其請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)存在二元選擇，則受案法院需要進(jìn)一步查看其請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)而確定裁判路徑。而對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，其在主張權(quán)利或者提起訴訟時(shí)，要對(duì)達(dá)到其法律效果想要的請(qǐng)求權(quán)目標(biāo)規(guī)范進(jìn)行查找和檢索(40)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社，2012年，第11頁(yè)。。在有多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范被納入考慮范圍時(shí)，越是特別的請(qǐng)求權(quán)，越是較早地被納入審查和考慮范圍(41)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，第13頁(yè)。。故而，英烈人格利益保護(hù)規(guī)范通常會(huì)優(yōu)先被英烈近親屬鎖定并加以援引，受案法院亦應(yīng)依照英烈人格利益保護(hù)路徑進(jìn)行司法裁判。但是，如果英烈近親屬在檢索后發(fā)現(xiàn)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范因其自身局限而無(wú)助于其法律效果實(shí)現(xiàn)時(shí)，則死者利益保護(hù)規(guī)范將被納入檢索范圍，成為其提起訴訟的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)和法律依據(jù)，受案法院也將依死者利益保護(hù)路徑進(jìn)行審理和裁判。如此決定著英烈人格利益保護(hù)路徑仍將是我國(guó)法院審理和裁判此類(lèi)案件的主要路徑，死者利益保護(hù)路徑只是輔助適用，但卻是現(xiàn)行法框架內(nèi)強(qiáng)化英烈人格利益保護(hù)不可忽視與缺少的路徑。

此外，法院依據(jù)不同裁判路徑進(jìn)行司法裁判時(shí)，還需要注意調(diào)適和處理不同的問(wèn)題。就英烈人格利益保護(hù)路徑而言，需要注意調(diào)適和處理因《民法典》第185條和《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條關(guān)系認(rèn)識(shí)帶來(lái)的法律適用問(wèn)題。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為民法典總則編是一般法，英烈保護(hù)法是特別法，在涉及英雄烈士人格權(quán)案件中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用(42)李宇航：《民法總則英烈條款與英雄烈士保護(hù)法關(guān)系淺析》。。果如是，則受案法院在依英烈人格利益保護(hù)路徑裁判此類(lèi)案件時(shí)，《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條將成為唯一的法律依據(jù)，《民法典》第185條遂被架空，其作為民事責(zé)任規(guī)范的屬性與作用也將被忽視。因此，更宜將《英雄烈士保護(hù)法》第25條、第26條看作對(duì)《民法典》第185條之細(xì)化，而非特別與一般之關(guān)系，并進(jìn)而根據(jù)二者的規(guī)范目的、規(guī)范內(nèi)容予以選擇和確定裁判依據(jù)，尤其需要注意兩部法律規(guī)范在歷史維度設(shè)定和保護(hù)的主體范圍上存在的內(nèi)置沖突，從而避免發(fā)生法律適用上的錯(cuò)誤。

死者利益保護(hù)路徑在適用時(shí)，則主要需要注意糾紛定性與案由確定問(wèn)題。就糾紛定性而言，雖然英烈近親屬可以援引死者利益保護(hù)規(guī)范，以尋求和實(shí)現(xiàn)英烈人格利益救濟(jì)與保護(hù)之欲求，但此時(shí)其所憑借的并非“英雄烈士”及其近親屬之身份，而是一般“死者”及其近親屬身份，故受案法院應(yīng)當(dāng)將該類(lèi)糾紛定性為死者利益保護(hù)糾紛。由此也意味著，只有在死者利益保護(hù)規(guī)范保護(hù)的利益范圍內(nèi)，英烈近親屬才可以援引其尋求擴(kuò)張救濟(jì)，法院亦才能依死者利益保護(hù)路徑進(jìn)行司法裁判。

至于具體案由，因死者利益保護(hù)規(guī)范在請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索與援引中的劣后順位，以及該種裁判路徑的輔助與延展作用，更主要是基于死者利益保護(hù)規(guī)范本身之限定，決定此類(lèi)案件的案由大體應(yīng)該是侵犯死者隱私糾紛和侵害死者遺體糾紛等。當(dāng)然，根據(jù)最高院《民事案件案由規(guī)定》(43)為切實(shí)貫徹實(shí)施民法典，最高人民法院對(duì)2011年2月18日第一次修正的《民事案件案由規(guī)定》進(jìn)行了修改，自2021年1月1日起施行。，無(wú)論是侵犯英烈人格利益糾紛，還是侵犯死者人格利益糾紛，都沒(méi)有作為獨(dú)立的糾紛類(lèi)型而設(shè)立一級(jí)案由，侵權(quán)責(zé)任糾紛項(xiàng)下亦沒(méi)有為此設(shè)置二級(jí)案由，故只能在一級(jí)案由人格權(quán)糾紛項(xiàng)下尋找和確定其案由，并具體根據(jù)侵犯的人格利益確定二級(jí)案由，如姓名權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛等。不過(guò)，借助死者利益保護(hù)規(guī)范擴(kuò)展英烈人格利益規(guī)范保護(hù)之局限主要指向英烈的隱私、遺體等利益，僅在侵犯英烈遺體等涉及前述二級(jí)案由問(wèn)題，即生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛。如果是侵犯英烈的隱私，則應(yīng)當(dāng)則在“隱私權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)糾紛”的二級(jí)案由項(xiàng)下，以三級(jí)案由“隱私權(quán)糾紛”來(lái)確定具體案由。

當(dāng)然，無(wú)論是英烈人格利益保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)問(wèn)題，還是法院裁判路徑問(wèn)題，作為司法適用層面的操作，都只能在法律規(guī)范文本內(nèi)涵之內(nèi)尋求法律效果目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，無(wú)以從根本上彌補(bǔ)和解決我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范本身存在的局限問(wèn)題，如我國(guó)英烈人格利益保護(hù)規(guī)范僅以英烈個(gè)體為指向，且僅以四大具體人格利益為保護(hù)對(duì)象，無(wú)以對(duì)英烈整體之人格利益和英烈一般人格利益提供救濟(jì)與保護(hù)；再如《英雄烈士保護(hù)法》第25條為英烈人格利益保護(hù)配置了民事訴訟與公益訴訟兩種救濟(jì)程序，并將民事訴訟作為公益訴訟的前置程序，雖然契合英烈人格利益保護(hù)的雙重價(jià)值取向與雙重立法目標(biāo)，符合借助私益保護(hù)實(shí)現(xiàn)公益保護(hù)之慣常，亦秉持了公權(quán)力不過(guò)度介入私權(quán)之理念，體現(xiàn)了檢察權(quán)的謙抑性(44)張麗麗：《論英烈保護(hù)公益訴訟的訴前程序》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。，但第25條第2款以“英雄烈士沒(méi)有近親屬或者近親屬不提起訴訟”為啟動(dòng)公益訴訟程序的事由，沒(méi)有為實(shí)踐中可能存在的其他情形預(yù)留空間。在前述杭州市人民檢察院提起的“被告李某、吳某侵害蕭山烈士陵園烈士榮譽(yù)”民事公益訴訟案中，李某和吳某的行為并未對(duì)蕭山烈士陵園的任何一個(gè)具體英雄烈士構(gòu)成侵犯，也未侵犯英雄烈士的任何一個(gè)具體人格利益，而是侵犯和損害了蕭山烈士陵園烈士整體之人格尊嚴(yán)，侵犯中華民族崇尚、尊重英烈的精神與情感，進(jìn)而揭示出個(gè)體利益總和并不等于公共利益問(wèn)題，其保護(hù)亦需要從立法層面才能獲得根本解決。

“人死而功業(yè)足以利后世，則其人之生涯，猶存于子孫國(guó)民之中，雖謂之不死可也?！?45)泡爾生：《倫理學(xué)原理》，蔡元培譯，天津：天津出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)、天津人民出版社，2017年，第145頁(yè)。我國(guó)英烈人格利益保護(hù)制度彰顯著尊重和崇尚英烈的時(shí)代精神與時(shí)代風(fēng)貌，彰顯著對(duì)英烈犧牲奉獻(xiàn)之緬懷與銘記，彰顯著對(duì)英烈人格私益與社會(huì)公共利益之救濟(jì)與維護(hù)。但是，英烈人格利益保護(hù)規(guī)范立法目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，不僅需要我們每個(gè)個(gè)體、我們的社會(huì)努力培育、落實(shí)與踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，需要司法層面努力調(diào)適、消解與彌合既有規(guī)則的內(nèi)置沖突、張力與局限，也需要立法層面不斷趨于良善的制度與規(guī)則構(gòu)設(shè)，以此最終實(shí)現(xiàn)尊重緬懷英烈、愛(ài)國(guó)向上、復(fù)興強(qiáng)國(guó)的中國(guó)夢(mèng)。