淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動之刑法相關(guān)罪名探討

劉 洋

（上海市松江區(qū)人民檢察院，上海 201620）

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的高速發(fā)展以及社會生活與互聯(lián)網(wǎng)的高度融合，網(wǎng)絡(luò)直播從無到有，并以摧枯拉朽的態(tài)勢快速融入社會生活的方方面面，從吃飯睡覺、到工作娛樂、再到生產(chǎn)經(jīng)營，可謂“無所不直播”。網(wǎng)絡(luò)直播，從最初直播1.0時代——廣播電視直播，到2.0時代——游戲直播，再發(fā)展到如今的直播3.0時代——泛生活直播。①參見陳純柱：《網(wǎng)絡(luò)主播監(jiān)管中的問題與制度構(gòu)建》，載《探索》2017年第6期，第136-145頁。然而，正如一輛高速行駛、疾馳而過的賽車一樣，車道旁歡呼雀躍的觀眾，在體驗“速度與激情”的同時，也要承受漫天的飛塵。對于網(wǎng)絡(luò)直播，當(dāng)下不絕于報端的直播詐騙、直播賭博、直播售賣假貨以及本文所關(guān)注的淫穢活動直播，都是網(wǎng)絡(luò)直播時代不經(jīng)意間泛起的“塵土”與“沙石”。

誠然，正如有學(xué)者所言，“網(wǎng)絡(luò)直播刑事風(fēng)險的增量，是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更迭與網(wǎng)絡(luò)社會變遷的正?，F(xiàn)象”。②參見孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)直播刑事風(fēng)險的制裁邏輯》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017第3期，第90頁。然而，在“技術(shù)—犯罪—法律”的困局中，理應(yīng)保持克制和穩(wěn)定的刑事立法及司法因客觀實際的變化而被迫轉(zhuǎn)向。本文將聚焦淫穢網(wǎng)絡(luò)直播，嘗試從法教義學(xué)的視角直面問題和爭議，厘清認識，尋求刑法介入的規(guī)范路徑。

一、淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動解析

（一）概念的厘清

一般而言，網(wǎng)絡(luò)直播通常是指借助于多種網(wǎng)絡(luò)直播軟件和手機應(yīng)用程序（APP）等現(xiàn)代化信息手段，通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)直接面向社會不特定公眾，采取持續(xù)性實時發(fā)布音視頻和圖文等數(shù)據(jù)信息的傳播活動。①參見劉偉：《網(wǎng)絡(luò)直播犯罪研究》，載《江西社會科學(xué)》2020年第5期，第168頁。而根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“淫穢”意為“淫亂、下流”，其詞性帶有極強的否定評價。而本文所稱的淫穢活動網(wǎng)絡(luò)直播是指通過網(wǎng)絡(luò)直播展示性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性直播活動。在此，需要注意的是，無論是內(nèi)涵還是外延，“淫穢”與“情色”均不是同一概念，情色是指“整體上不是淫穢的，其中一部分與‘淫穢’信息的界定有重合”②參見肖節(jié)：《從刑法角度看網(wǎng)絡(luò)色情主播和直播平臺》，載《法制與社會》2018年第1期，第146頁。，簡言之，從污穢程度以及社會否定性評價的角度，情色比淫穢要求要低，外延要廣。因此，一些網(wǎng)絡(luò)直播中，主播具有性挑逗、性暗示的行為雖然具有“情色”的屬性，但不屬于本文所要探討的需要予以刑法規(guī)制的“淫穢活動”。

（二）淫穢網(wǎng)絡(luò)直播的類型解構(gòu)

當(dāng)前，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播的形式多種多樣，依據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以對淫穢網(wǎng)絡(luò)直播進行不同的類型化歸納。

1. 以參與模式歸類

依據(jù)參與直播雙方面，即主播與觀眾的人數(shù)，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播可分為“一對一”“多對一”“一對多”“多對多”四種類型。其中“一對一”“多對一”表現(xiàn)為一個主播或者多個主播一起以較為私密的方式，如開設(shè)直播“密碼房”，僅對一個觀看者進行淫穢色情直播。這種受眾單一的淫穢直播不對外公開，一場直播僅一個觀眾可以觀看。

而在“一對多”“多對多”的模式下，一個主播或者多個主播往往向不特定的受眾提供淫穢直播。這種模式又分為開放直播間模式和附條件直播間模式兩種類型。前者是指直播間完全開放，觀看者可以隨意進入直播間觀看直播，而后者雖然也在平臺上公開直播間，但對進入直播間設(shè)置一定的條件，如打賞一定數(shù)額或在直播平臺充值一定數(shù)額，但總體而言，這種“一對多”“多對多”的直播模式受眾均不特定，具有較強的公開性。

2. 以直播目的歸類

根據(jù)直播目的，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播可分為“牟利型”和“非牟利型”。前者，直播者或者直播組織者具有牟利目的，觀看者需繳納一定的費用，即所謂的“門票”，才能觀看淫穢直播；“非牟利型”涉黃網(wǎng)絡(luò)直播中，主播不以牟利為目的，而基于其他目的，如“吸粉”、惡意競爭、推廣產(chǎn)品等，在直播中進行淫穢表演活動。

3. 以直播形式歸類

在淫穢活動網(wǎng)絡(luò)直播中，較為常見的是主播主動將自己的淫穢活動進行直播，但也有一些情況，即在淫穢活動全部或部分參與人不知情的情況，淫穢活動“被網(wǎng)絡(luò)直播”，如行為人為謀取利益，在他人不知情的情況下，將賣淫嫖娼行為進行網(wǎng)絡(luò)直播，行為人可能是賣淫嫖娼行為的參與者，通過偷錄設(shè)備直播自己的賣淫嫖娼活動，也可能是在賣淫嫖娼場所秘密安裝隱秘拍攝裝置，直播他人的賣淫嫖娼行為。

（三）淫穢網(wǎng)絡(luò)直播的特征

一類違法犯罪行為的肇始、興起，往往與該行為的特征具有密切關(guān)系。淫穢網(wǎng)絡(luò)直播在虛擬網(wǎng)絡(luò)世界的發(fā)端與蔓延也與其“兩低一高”的特點密切相關(guān)。

首先，違法犯罪成本低。當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)作為開放的空間，只要有互聯(lián)網(wǎng)以及基礎(chǔ)的直播設(shè)備，如一部智能手機，即可以進行網(wǎng)絡(luò)直播，所以網(wǎng)絡(luò)直播準(zhǔn)入門檻極低，這也是“全民直播時代”主播呈“井噴式”涌現(xiàn)的主要原因。與任何一個行業(yè)一樣，從業(yè)人數(shù)增加意味著競爭加劇，一些主播為了“熱度”，為了“流量”就開始“另辟蹊徑”，有人開始嘗試觸碰違法犯罪的紅線。

其次，違法犯罪查處概率低。與在光天化日下聚眾進行淫穢活動，亦或組織淫穢表演不同，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)生在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)世界，隱秘性強，即便公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)違法線索，由于電子證據(jù)取證難度大、易滅失等原因，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播被查處的概率也明顯要低于其他線下類似違法犯罪行為。

最后，犯罪收益高?！案呤找妗⒏呋貓蟆?也是網(wǎng)絡(luò)直播盛行的重要原因。當(dāng)前，對于這一黑灰產(chǎn)業(yè)的收益情況雖沒有明確的研究統(tǒng)計，但可以想象，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，沒有了道德規(guī)范的約束，參與者更加會為了尋求刺激“一擲千金”。一場直播少則幾十人，多則成百上千人觀看，門票僅以100元計，一場直播的收益也相當(dāng)可觀，而且這樣的直播一天之內(nèi)就可以進行“多場”。

綜上，正是上述違法犯罪成本低、收益高、被查處的概率低的特征，促使網(wǎng)絡(luò)直播淫穢色情表演犯罪已發(fā)展成為眾多網(wǎng)絡(luò)直播犯罪類型中參與人數(shù)最多、最為普遍、最具代表性的犯罪形式之一。①參見劉偉：《網(wǎng)絡(luò)直播犯罪研究》，載《江西社會科學(xué)》2020年第5期，第173頁。

二、淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動之傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪的認定

與線下普通淫穢行為違法犯罪相比，淫穢網(wǎng)路直播傳播速度更快、范圍更廣、影響更大，社會危害性有過之無不及，刑事介入的必要性似乎不存爭議，問題的關(guān)鍵在于對于淫穢網(wǎng)絡(luò)直播行為如何定罪處罰。其中一種意見認為可將該行為以“傳播淫穢物品罪”或“制作、傳播淫穢物品牟利罪”定罪處罰，②參見蔡博豪：《新型網(wǎng)絡(luò)色情的刑事規(guī)范分析——以直播平臺淫穢表演為切入》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第2期。但對此觀點也不乏反對的聲音，③參見陳奕屹：《論網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營放任平臺內(nèi)色情直播行為的刑事責(zé)任》，載《法律適用》2019年第24期，第4頁。主要爭議點在于如下兩方面：

（一）如何理解相關(guān)犯罪客觀行為中的“傳播”

網(wǎng)絡(luò)直播活動能否定性為“傳播”，尤其是較為隱秘的“一對一”或“多多對一”模式能否認定為傳播淫穢物品。此問題的關(guān)鍵在于如何界定傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪中“傳播”的內(nèi)涵和外延。我國《刑法》第三百六十三條及司法解釋沒有對“傳播”做出具體界定，對此問題學(xué)界存在一定的認識分歧。如有學(xué)者認為，“傳播” 是指在一定范圍內(nèi)，以公開或者半公開的方式廣泛散布淫穢物品的行為。④參見時延安：《妨害風(fēng)化犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)及司法認定實務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社 2010 版，第5頁。而另有學(xué)者則認為，“傳播”主要表現(xiàn)為通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定或多數(shù)人得以感知以及通過出借、贈送等方式散布、流轉(zhuǎn)淫穢物品的行為。①參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016 年版，第1168-1169頁。還有學(xué)者認為，“傳播”是指通過播放、陳列、出租等方式使淫穢物品流傳的行為。②參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2011 年版，第603頁。對于上述觀點，筆者認為，考慮到網(wǎng)絡(luò)直播的特質(zhì)，第二種觀點似乎更為恰切。首先，公開性不是“傳播”的必備特征。傳播強調(diào)的是物品或信息從一方向另一方的流轉(zhuǎn)、傳遞，可以是公開的，當(dāng)然也可以是私密不公開的，可以是一對多的傳遞信息，也可以是一對一、點對點的傳遞。其次，在傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪中，應(yīng)注意“傳播范圍”應(yīng)具有廣泛性。在較為封閉的，不為外界感知的特定范圍內(nèi)傳播，不應(yīng)成立犯罪。如家庭范圍或者親密朋友，如男女朋友之間進行淫穢網(wǎng)絡(luò)直播應(yīng)排除犯罪性。換言之，傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪中的傳播應(yīng)具有廣泛性，但這里的廣泛性也是相對而言的，如在上述“一對一”有償淫穢網(wǎng)絡(luò)直播中，雖然靜態(tài)考察一次直播活動是在較為封閉的“密碼房”內(nèi)進行，且以“一對一”或“多對一”這種受眾較為局限的方式展開，但需要注意的是，在上述行為模式中，直播受眾的選擇也是隨機的，即只要交納“門票”或打賞到一定數(shù)額，即可以進行“一對一”直播，而且站在直播者的角度，在這些案件中這樣的直播也不是僅進行一場，頻繁、多次地進行這種“一對一”淫穢直播，其淫穢活動的傳播范圍也具有廣泛性，符合傳播的特征。最后，傳播的形式不應(yīng)當(dāng)局限為某一種或某一類，而應(yīng)具有多樣性。上述第三種觀點將以列舉的方式界定傳播的形式具有一定的局限性。在互聯(lián)網(wǎng)時代，信息的傳播的方式多種多樣、日新月異，所以對于傳播方式的界定不適于局限“傳播”行為的內(nèi)涵和外延。因此，我們認為，傳播的形式具有多樣性，無論在線下還是線上，只要產(chǎn)生信息交互傳遞的效果都可以認定為“傳播”。

（二）淫穢網(wǎng)絡(luò)直播能否認定為“淫穢物品”

根據(jù)我國《刑法》第三百六十七條的規(guī)定，淫穢物品是指，具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！皟筛摺彼痉ń忉寣ⅰ耙x物品”的外延擴展至承載淫穢信息的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息，也即司法解釋將淫穢物品的外延擴張至“淫穢電子信息”，但對于淫穢網(wǎng)絡(luò)直播能否認定為淫穢物品，學(xué)界仍存在爭論。

否認論者認為，淫穢物品應(yīng)具有傳播性和固定性的特征，而淫穢網(wǎng)絡(luò)直播不具有固定性，所以不是“淫穢物品”。③參見姜雅雯：《網(wǎng)絡(luò)主播色情主播的定罪問題研究》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。還有學(xué)者認為，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播不具有載體，不可以重復(fù)觀看，所以不能認定為淫穢物品。④參見吳鏑飛、趙金偉：《網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的法益分析與定性研究》，載《法學(xué)》2007年第7期。

而肯定論者認為，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播屬于淫穢電子信息，當(dāng)然屬于淫穢物品的范疇。⑤參見李立眾：《刑法一本通》，法律出版社 2015年版，第112頁。還有論者認為，色情網(wǎng)絡(luò)直播本身不能成為淫穢物品，但是直播內(nèi)容一旦為觀看者保存觀看，即成為淫穢物品。⑥參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，法律出版社2009 版，第229頁。

誠然，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播當(dāng)然具有淫穢性和傳播性的特點，上述論者爭論的焦點乃是“網(wǎng)絡(luò)直播”是否具備有體性，對此，筆者更為傾向肯定論的觀點，但具體理由需要進一步闡明：

首先，所謂淫穢物品的有體性應(yīng)做廣義的理解，傳統(tǒng)上淫穢物品是看得見摸得著的有體物，如淫穢電子光盤，但在互聯(lián)網(wǎng)虛擬世界中，我們所看到的所有音視頻都是一組代碼，保存在硬盤上的音視頻如此，網(wǎng)絡(luò)直播視頻亦是如此。因此，從本質(zhì)上來講網(wǎng)絡(luò)直播音視頻與硬盤中的音視頻并無二致，換言之，從技術(shù)的角度，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播可理解為一種“即時通訊網(wǎng)頁”，也是電子信息的一種。

其次，否定論者強調(diào)傳播的有體性，無非是意圖強調(diào)有體物便于存放，易于復(fù)制，可以反復(fù)播放，因而具有更大的危害性。然而，淫穢色情光盤存在的時代已經(jīng)遠去，取而代之的淫穢網(wǎng)絡(luò)直播，傳播速度更快、影響范圍更廣，危害當(dāng)然更大，因此有沒有“光盤”這一載體并不影響其社會危害性的大小。

最后，需要強調(diào)的是，筆者并不是說“網(wǎng)絡(luò)直播行為”是“物品”，這樣的邏輯著實容易讓人困惑，這里所稱的“淫穢物品”是指淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動生成的淫穢圖像、音頻以及其他電子信息更合體，即直播視頻。根據(jù)司法解釋，淫穢圖像、音頻以及相關(guān)電子信息當(dāng)然是淫穢物品，那么將這些淫穢圖像、音頻和信息加以整合所產(chǎn)生的視頻流，即直播音視頻，難道就可以輕易“洗白”，擺脫其“淫穢”的屬性了嗎？答案當(dāng)然是否定的。由此，之所以將淫穢網(wǎng)絡(luò)直播行為認定為制作、傳播淫穢物品的行為，是因為該行為本質(zhì)上產(chǎn)生，并向不特定受眾傳播了淫穢電子圖像、音頻及有關(guān)淫穢電子信息。

三、淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動之組織淫穢表演罪的認定

對于實施淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動可否定性為組織淫穢表演，學(xué)界對此也莫衷一是，主要的認識分歧有二：

（一）淫穢網(wǎng)絡(luò)直播可否定性為“淫穢表演”

對于何為“淫穢表演”，司法解釋以列舉的方式進行界定：1. 裸體表演；2. 利用性器官進行誨淫性表演；3. 半裸體或者變相裸體表演并通過語言、動作具體描繪性行為；4. 其他。對照上述司法解釋，無論從形式上還是內(nèi)容上，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動都與司法解釋列舉的淫穢表演相契合。相關(guān)論者的主要顧慮在于該罪與傳播淫穢物品罪的關(guān)系，認為組織淫穢表演罪與傳播淫穢物品罪在“犯罪對象”方面存在本質(zhì)的區(qū)別：前者規(guī)制的是 “淫穢人”，而后者規(guī)制的是“淫穢物”。①參見黎其武：《淺析懲治淫穢信息犯罪案件司法解釋》，載《信息安全網(wǎng)絡(luò)》2010年第6期。因此，一旦將淫穢網(wǎng)絡(luò)直播行為界定為“淫穢表演”，那么相關(guān)行為人就沒有成立傳播淫穢物品罪的空間。

的確，兩罪在犯罪對象方面存在差異，但筆者仍然認為淫穢網(wǎng)絡(luò)直播行為人可同時觸犯傳播淫穢物品罪和組織淫穢表演罪。我們認為，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播行為是淫穢表演，這種淫穢表演通過網(wǎng)絡(luò)直播的形式生成了可為不特定受眾觀看的淫穢電子圖像、音頻及信息的整合體，即直播音視頻。而直播音視頻雖具有即時性的特質(zhì)，但仍為“淫穢物品”。主播的淫穢活動，以及因直播產(chǎn)生，并向不特定受眾傳播的的淫穢音視頻，是一個行為所呈現(xiàn)的不同樣態(tài)，刑法對行為評價的側(cè)重點不同，罪名即不同，此間并無矛盾，這也是想象競合犯的基本原理。

（二）主播能否成為“組織淫穢表演罪”的犯罪主體

對此，通說持否定態(tài)度，認為組織淫穢表演罪中“組織”的意思是組織他人，即為了進行淫穢表演而招集、聚合多人。①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第681頁。而另有學(xué)者則持肯定的態(tài)度，認為組織淫穢表演罪的罪狀中沒有明確寫成“組織他人”，如果認定必須是組織他人才能成立本罪勢必縮小了本罪的處罰范圍。因此，網(wǎng)絡(luò)直播可以成為本罪的犯罪主體。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第1171頁。對此，筆者認為，組織淫穢表演罪的主體必須具有組織、管理、策劃等行為，而且在表演者中必須包含一名以上非組織者的表演者，主播一人自導(dǎo)自演的網(wǎng)絡(luò)直播不能認定主播成立組織淫穢表演罪，因為組織者不能僅僅組織自己，一人自導(dǎo)自演的行為不能成為組織行為，只有存在第三人參與表演的情況才能具備組織性。因此，在“一對一”或“一對多”的淫穢網(wǎng)絡(luò)直播中，不能將主播認定為“組織淫穢表演罪”的主體，而在“多對一”或“多對多”的直播模式下，當(dāng)主播即是淫穢表演的參與者和組織者時，其當(dāng)然也具有成立組織淫穢表演罪的空間。

綜上，在淫穢網(wǎng)絡(luò)直播中，主播可以構(gòu)成傳播淫穢物品罪或制作、傳播淫穢物品牟利罪，如主播同時是淫穢網(wǎng)絡(luò)直播的組織和策劃者，其還構(gòu)成組織淫穢表演罪，屬想象競合，擇一重罪處。

四、淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動之平臺方的刑事責(zé)任認定

淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動中，主播以及直播活動的組織者、策劃者是犯罪活動的當(dāng)然責(zé)任主體，與此同時，身居幕后的“直播平臺”應(yīng)負的責(zé)任同樣需要予以關(guān)注。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺為網(wǎng)絡(luò)直播提供技術(shù)支持，包括互聯(lián)網(wǎng)介入、信息交互、資金結(jié)算、轉(zhuǎn)移等。網(wǎng)絡(luò)直播平臺與主播利益互綁，平臺方從主播收到的“打賞”中抽成，主播則依賴于平臺方的技術(shù)支持。而根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第7條，直播平臺對平臺內(nèi)發(fā)生的不法行為具有監(jiān)管義務(wù)。對于淫穢網(wǎng)絡(luò)直播中平臺方是否構(gòu)成犯罪，通說認為，平臺經(jīng)營者明知主播利用直播實施犯罪仍為其提供技術(shù)支持、資金結(jié)算等幫助的，可構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。③參見崔明軒：《論網(wǎng)絡(luò)直播中的違法犯罪及其法律規(guī)制》，載《政法學(xué)刊》2018年第8期，第32頁。但也有否定論者認為，將網(wǎng)絡(luò)色情直播的行為定性為淫穢表演后，單純進行淫穢表演的行為本身不構(gòu)成犯罪，不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的基本構(gòu)成要件，不能以該罪論處。④參見陳奕屹：《論網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營放任平臺內(nèi)色情直播行為的刑事責(zé)任》，載《法律使用》2019年第24期，第8頁。筆者認為，否定論對淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動的性質(zhì)認識似乎存在一定偏誤。正如前文所述，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播既是淫穢表演也是一種傳播淫穢物品的活動，因此，主播可構(gòu)成傳播淫穢物品罪或制作、傳播淫穢物品牟利罪，對于淫穢網(wǎng)絡(luò)直播活動的組織者（可包含主播）可以認定為組織淫穢表演罪。故片面地認為淫穢網(wǎng)絡(luò)直播是違法行為不是犯罪行為，平臺方因此不成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的觀點值得商榷。

與此同時，需要注意的是，在利用互聯(lián)網(wǎng)平臺實施的犯罪中，司法實踐中也有將平臺方認定為相關(guān)犯罪共犯的判例。①如上海市松江區(qū)人民檢察院提起公訴的★★★等人詐騙案。對于何時以共犯論處，何時應(yīng)認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，筆者認為，二者區(qū)分關(guān)鍵在于平臺經(jīng)營者的主觀明知及其與直播活動主體的犯意聯(lián)絡(luò)情況。以淫穢網(wǎng)絡(luò)直播平臺為例，如該直播平臺專為淫穢直播而架設(shè)，平臺經(jīng)營者明知主播進行淫穢網(wǎng)絡(luò)直播仍提供技術(shù)支持等幫助的，即應(yīng)認定為相關(guān)犯罪的共犯；如直播平臺非純粹的淫穢網(wǎng)絡(luò)直播平臺，但平臺直播活動涉及淫穢色情、賣淫嫖娼、網(wǎng)絡(luò)賭博等違法犯罪活動，平臺經(jīng)營者即使與相關(guān)主播、直播組織者無明確的犯意聯(lián)絡(luò)和共謀，亦或?qū)χ鞑ミ`法犯罪行為的具體行為方式、業(yè)務(wù)模式不知情，但如果其明知他人利用該直播平臺實施上述違法犯罪活仍予以放任的，可構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。簡言之，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，平臺經(jīng)營者無需與他人利用平臺實施犯罪存在明確的意思聯(lián)絡(luò)和共謀，僅需要對相關(guān)犯罪活動存在概括明知即可。

五、結(jié)語

刑法介入社會新興領(lǐng)域的每一次嘗試都應(yīng)當(dāng)是謹小慎微的。對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，筆者也深知，“以刑去惡，在網(wǎng)絡(luò)世界決非良策”，②參見鄧子濱：《斑馬線上的中國》（第三版），法律出版社2016年版，第118頁。但“法律不能像一潭死水一樣停滯不前”，淫穢網(wǎng)絡(luò)直播，在“低成本、高收益、難查處”的業(yè)態(tài)特色催化下，對純凈、健康、安全的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境步步侵蝕，上下游產(chǎn)業(yè)鏈條日趨完備，已經(jīng)呈現(xiàn)出一定的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營樣態(tài)，需要強有力的措施及時進行干預(yù)、遏制，而本文正是利用“刑事工具”進行這樣的嘗試和探索。