馮玉婷

(浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

民事訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明己方所主張的要件事實，任何一方無須承擔(dān)就對方之主張加以證明的責(zé)任，更不愿為對方利益而提出于己不利的證據(jù)。傳統(tǒng)辯論主義固有的競技色彩致使證據(jù)偏在現(xiàn)象廣泛存于訴訟實踐之中，法院亦因此陷入難以發(fā)現(xiàn)案件真實的困境。在訴訟雙方平等武裝對抗的基本格局要求下，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第112條確立了書證提出命令制度，試圖對不負證明責(zé)任的一方當(dāng)事人施以提出書證的義務(wù)，實現(xiàn)訴訟雙方證據(jù)共享，以達成實質(zhì)上的武器平等，修正證據(jù)偏在導(dǎo)致的不公平局面。2020年生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》)第47條進一步明確書證提出命令的適用范圍：分類列舉適用書證的各類情形，并設(shè)置兜底性條款，在文本和實踐中均展現(xiàn)出明顯的一般化適用趨向；但是并未設(shè)置除外事由或者拒絕提出書證的正當(dāng)理由，限制性規(guī)定的缺位導(dǎo)致書證提出命令走向泛化適用，滋生了不合理的利益失衡隱患。推動書證提出命令制度的合理適用與健康發(fā)展，充分發(fā)揮其理想功用，已經(jīng)成為民事證據(jù)制度發(fā)展亟待關(guān)注的關(guān)鍵性命題。

一、 書證提出命令制度走向確定性與一般化

書證提出命令是指訴訟中負有證明責(zé)任的一方向法院提出申請，法院經(jīng)審查而要求對方提出書證，若拒絕提出則會產(chǎn)生不利后果的法律命令。新《民事證據(jù)規(guī)定》生效前，書證提出命令的范圍極具模糊性，僅由《民訴法解釋》第112條中籠統(tǒng)地概括為“書證”。模糊適用的書證提出命令引致了司法實踐中的適用困境，適用與否最終不能循跡于法律規(guī)定而是取決于法官的自由裁量。為此，新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條在《民訴法解釋》第112條粗疏模糊的規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步細化書證提出命令的適用范圍，形成“具體情形+兜底條款”的立法模式，書證提出命令制度的適用漸趨明確性與可期待性，同時也走上一般性適用道路。

(一) 籠統(tǒng)適用的書證提出命令制度

在《民訴法解釋》第112條中，書證提出命令制度的適用對象被模糊地概括為書證，致使制度的適用顯現(xiàn)出強烈的模糊性與擴散性，難以達到制度設(shè)計者所期待的理想效用[1]。書證提出命令制度的適用與否，最終被籠統(tǒng)地歸因于法官的自由裁量權(quán)，而無法溯源于法律條文的明確規(guī)定。

書證作為一種廣泛運用的證據(jù)種類，以其所載之思想內(nèi)容證明案件事實，與我國《民事訴訟法》規(guī)定的其他證據(jù)種類存在明確的界分。大陸法系國家和地區(qū)均采用“文書提出命令”的用語，而我國法律上的用語其實是“書證提出命令”[2]。文書與書證在語義上存在較大區(qū)別：書證是以文書為證據(jù)方法所為之證據(jù)種類，其與文書含義不同。在《民訴法解釋》對書證提出命令制度整體適用對象界定缺位的情形下，那些雖不以文字為載體卻能表達與案件有關(guān)的思想或事實[3]、被大陸法系國家和地區(qū)視為準(zhǔn)文書的信息資料在我國就無法歸入書證范疇。例如，磁帶、光盤、硬盤以及電腦數(shù)據(jù)等證據(jù)資料，就可能因被納入視聽資料和電子數(shù)據(jù)的證據(jù)類別而無法適用書證提出命令。

在司法實踐中，書證確為最常見的證據(jù)種類，將其作為書證提出命令的對象符合實踐需求。然而隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和技術(shù)設(shè)備的廣泛運用，視聽資料、電子數(shù)據(jù)亦成為極其重要的證據(jù)來源。書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)作為單獨的民事訴訟證據(jù)種類，既相互排斥又存有相通之處。最明顯的共性是三者都以其所記載的思想內(nèi)容來證明案件事實，只是載體有所區(qū)別[4]。在2020年5月新《民事證據(jù)規(guī)定》生效前，書證提出命令制度從法律條文層面理解，僅能適用于書證而排除視聽資料、電子數(shù)據(jù)的適用。其實司法實踐中早已出現(xiàn)對視聽資料、電子數(shù)據(jù)適用書證相關(guān)規(guī)定的案例，(1)在鄧某華訴西安市公共交通總公司第五公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)案中，被告所持歸屬視聽資料的事故錄像得適用書證提出命令相關(guān)規(guī)定；在郝某東訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司北京分公司財產(chǎn)保險合同糾紛案中，法院依書證提出命令之規(guī)定，責(zé)令被告提交應(yīng)歸屬于電子數(shù)據(jù)的滴滴平臺訂單信息。這也從側(cè)面印證了以往書證提出命令制度的適用范圍的現(xiàn)實局限性。

在民事訴訟過程中，任何一方均無需為對方之主張加以證明。書證提出命令制度在解決證據(jù)偏在、實現(xiàn)武器平等的同時，須考慮書證持有人為對方之主張?zhí)岢鲎C據(jù)的成本與期待可能性。證據(jù)偏在的情形多現(xiàn)于現(xiàn)代型訴訟中，一般這些訴訟中雙方實力差距懸殊，特別體現(xiàn)在證據(jù)占有與收集方面[5]。在當(dāng)事人武器不平等的情況下認定證據(jù)并生成裁判，無疑是對獨占、多占證據(jù)一方的偏袒。負擔(dān)證明責(zé)任的弱勢一方難以獲取由對方控制的書證，無法獲得足夠的證據(jù)來證明案件的事實關(guān)系[6]77；民事訴訟程序亦因證據(jù)缺位而無法達到發(fā)現(xiàn)案件真實的目的。也正是為解決這些現(xiàn)代型訴訟中的證據(jù)偏在難題以達成民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目標(biāo)，制度設(shè)計者由此構(gòu)筑書證提出命令制度。

不過，司法實踐中書證提出命令制度不僅適用于典型的現(xiàn)代型訴訟。在一般型民事訴訟中，因雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟實力、法律知識、距離證據(jù)遠近以及收集證據(jù)能力等方面的差異，亦客觀地存在著證據(jù)偏在現(xiàn)象[6]112。換言之，歸因于書證提出命令的現(xiàn)實需求性和實用性，其被廣泛應(yīng)用于合同、公司、票據(jù)等一般性民事訴訟中。相較于當(dāng)事人舉證實力懸殊的現(xiàn)代型訴訟，對于其他一般型民事訴訟案件，應(yīng)更為妥善把握不負證明責(zé)任的持有人為對方利益而提出書證的期待可能性[7]。在當(dāng)事人雙方出現(xiàn)難以平等對抗的情形時，法律秉承“天平向弱者傾斜”的公正理念，給予處于弱勢一方的當(dāng)事人以特殊的程序保障[8]。易言之，當(dāng)雙方訴訟實力均衡時，法律理當(dāng)要求當(dāng)事人發(fā)揮主觀能動性自主收集書證。故此，書證提出命令制度的適用理當(dāng)受到更謹慎妥適的規(guī)制，尤其應(yīng)當(dāng)注意矯正因過分追求發(fā)現(xiàn)真實而偏離當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)平等的不合理跡象[9]136。

明確書證提出命令制度的適用范圍意在幫助該制度落地實踐，克服適用的不確定性，平衡發(fā)現(xiàn)真實的訴訟追求和書證持有人的訴訟負擔(dān)之間的潛在矛盾。若書證提出命令適用范圍的模糊性在立法上不能得到補正，上述痼疾將難以得到有效療愈[10]?？朔\統(tǒng)適用的難題表明制度設(shè)計趨于明晰，當(dāng)事人得以根據(jù)實在的法律依據(jù)申請或接受法院適用書證提出命令。

(二) 確定化的書證提出命令及其一般性適用

為解決模糊性帶來的適用難題，新《民事證據(jù)規(guī)定》對書證提出命令制度的適用范圍重新加以界定。新《民事證據(jù)規(guī)定》第99條第2款對書證提出命令制度的適用對象作出整體性擴大，即關(guān)于書證的規(guī)定適用于視聽資料、電子數(shù)據(jù)。這表明書證提出命令制度的適用不再僅限于書證，亦為視聽資料、電子數(shù)據(jù)適用書證提出命令制度的審判實踐提供法律依據(jù)。除對書證提出命令制度的整體適用對象予以擴張和確認外，新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條對具體適用情形亦加以分類細化。

新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第1款明確了“具體情形(引用書證、利益書證、權(quán)利書證以及賬簿、記賬原始憑證)+兜底條款”的立法模式[11]。引用書證，是指控制書證的當(dāng)事人在訴訟中曾經(jīng)引用過的書證。從書證的保密性角度而言，既然當(dāng)事人曾在訴訟中提及該書證，就表明當(dāng)事人主動排除書證的保密性，那么當(dāng)然無權(quán)拒絕對方當(dāng)事人要求其出示之請求；從公平角度而言，若所引用的書證相關(guān)主張果真對法官的心證造成影響，亦理當(dāng)賦予對方當(dāng)事人就同一書證內(nèi)容予以舉證的機會[12]412。利益書證，是指對方當(dāng)事人持有的為申請人利益制作的書證。以下構(gòu)成要件滿足其一便可判定為利益書證：一是直接證明當(dāng)事人的權(quán)利、利益或者構(gòu)成直接證明這些權(quán)益的基礎(chǔ)；二是制作目的是證明當(dāng)事人的權(quán)益或者構(gòu)成證明這些權(quán)益的基礎(chǔ)。判斷利益書證的必要步驟還包括，確認書證是否具有為申請人帶來有利結(jié)果的能力，僅能夠為申請人帶來有利結(jié)果的書證才能成為利益書證。例如，病歷對患者構(gòu)成利益書證，但對制藥公司不構(gòu)成利益書證[13]130。權(quán)利書證，是指依據(jù)實體法應(yīng)當(dāng)提出的書證。例如《公司法》第33條規(guī)定的股東知情權(quán)，賦予股東查閱、復(fù)制公司章程、股東名冊、董事會會議記錄等書證之權(quán)利。賬簿、記賬原始憑證，其內(nèi)容大多包括商業(yè)秘密事項，我國大陸和臺灣地區(qū)仍將其列入適用范圍之內(nèi)，(2)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條第1款第4項規(guī)定了文書提出命令中商業(yè)賬簿的適用。原因在于商業(yè)賬簿記載清晰、可信度高，且持有人負擔(dān)保存義務(wù)，因此具有極高的證據(jù)價值以及被廣泛利用的潛力。

除上述四項具體情形之外，新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條還規(guī)定了兜底適用條款。得益于兜底條款之存在，不必對前四項具體情形本身進行擴張適用。我國并未沿用其他國家和地區(qū)單列法律關(guān)系書證的做法，因為記載當(dāng)事人之間法律關(guān)系的書證與利益書證在實踐中往往被嚴格區(qū)分[13]131，于是兜底條款可以成為法律關(guān)系書證適用之根據(jù)。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”以往認為之法律關(guān)系書證，通常僅限于契約關(guān)系或準(zhǔn)契約關(guān)系。在如今一般化適用趨勢之前提下，兜底條款下之法律關(guān)系書證具體涵蓋何種法律關(guān)系，應(yīng)作廣義理解——還包括侵權(quán)等其他法律關(guān)系。我國臺灣地區(qū)書證提出命令之兜底條款表述為“與本件訴訟有關(guān)之事項所作書證”。訴訟相關(guān)書證亦可為新《民事證據(jù)規(guī)定》之兜底條款所包含，但是訴訟開始后為準(zhǔn)備訴訟所獲得之成果應(yīng)當(dāng)排除在外，此類書證作為除外事由將于下文詳細論述。

書證提出命令制度的適用范圍在法律條文層面明定了“具體情形+兜底條款”的立法模式，新《民事證據(jù)規(guī)定》第99條第2款則將視聽資料、電子數(shù)據(jù)規(guī)定為書證提出命令制度的適用對象。總體而言，書證提出命令制度適用的模糊性較《民訴法解釋》得到緩和。只是新《民事證據(jù)規(guī)定》對書證提出命令制度適用范圍的規(guī)制仍然不盡合理，要使新制度切實落地實踐，對其適用范圍的規(guī)范亟待進一步跟進。

二、 書證提出命令：確定性基礎(chǔ)上的泛化適用

新《民事證據(jù)規(guī)定》在《民訴法解釋》第112條規(guī)定的基礎(chǔ)上細化書證提出命令制度之適用規(guī)則，書證提出命令制度得以降低其模糊性而走向確定性。盡管如此，書證提出命令制度仍因缺乏限制性規(guī)定而面臨不合理的泛化適用局面，包括對適用對象的整體性擴張以及在一般化適用基礎(chǔ)上的泛化。前者是指將視聽資料、電子數(shù)據(jù)納為適用對象；后者則是指欠缺限制規(guī)定的擴大化適用——通過不公開質(zhì)證的方式承認涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等特定內(nèi)容書證的適用。迄今為止，書證提出命令制度泛化適用的跡象不僅蟄伏于文本層面，于司法實踐中亦有跡可循。

(一) 泛化適用：書證提出命令的邊界拓展

各國和地區(qū)對書證提出命令的態(tài)度隨著司法實踐的需求以及制度的成長而逐漸發(fā)生變化。開始時，各國和地區(qū)多抱有非常審慎的限定化適用態(tài)度[14]。德國始終遵循“在事實探知過程中任何一方當(dāng)事人無需幫助其對手”的理念，以謹慎的態(tài)度確定書證提出命令的適用范圍[15]。日本和我國臺灣地區(qū)亦皆采限定化適用的模式。由于訴訟中證據(jù)偏在問題的凸顯以及對發(fā)現(xiàn)案件真實的懇切追求，上述國家和地區(qū)順勢尋求各種方法擴大書證提出命令制度的適用范圍。其中，日本和我國臺灣地區(qū)皆采取限定主義下的一般化立法模式[16]：為擴大適用而增設(shè)兜底性適用條款，又于兜底條款下加以限制性規(guī)定。(3)《日本民事訴訟法典》第220條在規(guī)定書證提出命令的適用情形之外也設(shè)定了除外事由：文書持有人或與之存在第196條規(guī)定之特別關(guān)系的人，所記載的拒絕作證權(quán)范圍內(nèi)事項的文書；記載醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)師、律師等特定職業(yè)人員或者曾任此等職務(wù)的人在職務(wù)上所獲知的應(yīng)保密的事實(第197條第1款第2項)，沒有免除保密義務(wù)事項的文書；記載涉及技術(shù)或職業(yè)上的秘密事項(第197條第1款第3項)，沒有免除保密義務(wù)事項的文書。

書證提出命令制度采一般化適用模式，是為達成當(dāng)事人之間武器平等，求取訴訟紛爭的終局解決，是其在現(xiàn)代型訴訟催生下的合理擴張。倘若民事訴訟一味注重發(fā)現(xiàn)真實的目的，難免容易忽略其他重要因素，導(dǎo)致書證提出命令制度在司法實踐中陷入適用混亂的尷尬境地[17]。新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條所規(guī)定的“人民法院認為應(yīng)當(dāng)提交的其他情形”，系由人民法院在案件審理中根據(jù)具體情況審酌確定。雖然最高人民法院民一庭在其編著的《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》一書中表示反對書證提出命令制度的一般化適用，表示書證提出命令制度兜底性適用條款的設(shè)置目的，在于為法院探索實踐中可能涉及的適用情形預(yù)留空間，并非表明書證提出命令的一般化，書證提出命令制度的適用受到例如證據(jù)獲取的必要性、容易度等涉及證據(jù)調(diào)查必要性的限制[18]。然而這僅僅是一種抽象的表態(tài)，較之以往，制度的適用確實受到了進一步規(guī)制；在文本層面，我國新《民事證據(jù)規(guī)定》卻并未對書證提出命令的適用范圍作出限制性規(guī)定，何種書證能夠得以適用仍主要取決于法官的自由裁量[19]。限制性規(guī)定的缺失，導(dǎo)致法院認為應(yīng)當(dāng)提交的書證范圍過于寬泛。各種類型的書證，無論其提出是否可能損害其他特定利益，原則上只要與待證事實相關(guān)，法院認為有必要，就存在提出的可能性[20]343。基于此，從語義上可以得出我國書證提出命令制度存在泛化適用可能性的結(jié)論：即使被申請的書證涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等其他特殊內(nèi)容，亦屬于書證提出命令制度的涵攝范圍。

因此我國書證提出命令制度的一般化，理當(dāng)區(qū)分大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟法中有所限定的一般化。我國在承認書證提出命令一般化適用的基礎(chǔ)上，并未效仿大陸法系國家和地區(qū)的做法對之加以限制性規(guī)定。特別是新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第2款通過不公開質(zhì)證規(guī)則確認，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證不得公開質(zhì)證。該條款看似是賦予涉及特定內(nèi)容的書證不公開質(zhì)證的特權(quán)，實則再次肯定了持有人對這些特殊書證的提出義務(wù)。涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證得適用書證提出命令，持有人不得以書證涉及個人隱私、商業(yè)秘密等為由拒絕提出書證。其他可能不適合開示的書證亦可能適用，比如具有保密義務(wù)的特定職業(yè)人員基于他人信賴利益所制作的書證、涉及重大職業(yè)技術(shù)的書證等。因此，與大陸法系國家和地區(qū)有所限定的一般化適用相比，我國書證提出命令的一般化蘊含著非限制性泛化適用的思維。

新《民事證據(jù)規(guī)定》第99條第2款還規(guī)定：視聽資料、電子數(shù)據(jù)參照適用書證的相關(guān)規(guī)定。書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)皆以其思想內(nèi)容來證明案件事實[21]，因此將視聽資料、電子數(shù)據(jù)納入書證提出命令的適用范圍有其正當(dāng)性。只是在新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第1款中，書證提出命令制度所涉及的書證種類包含引用書證、利益書證、權(quán)利書證以及賬簿、記賬原始憑證，而視聽資料、電子數(shù)據(jù)則沒有此種分類，視聽資料、電子數(shù)據(jù)與書證的分類標(biāo)準(zhǔn)與分類結(jié)果皆不相同[22]。視聽資料、電子數(shù)據(jù)載體及內(nèi)容具有不同于書證的特殊性，其在何種范圍內(nèi)適用書證提出命令，新《民事證據(jù)規(guī)定》并未明確規(guī)定，亦未對其適用種類加以限制性規(guī)定。但是關(guān)于視聽資料、電子數(shù)據(jù)因適用種類不受限而隱含的風(fēng)險不在本文的重點探討范圍之內(nèi)。本文所言的泛化適用旨在探討其與特定利益保護之間的沖突與平衡，那么無論是傳統(tǒng)意義上的書證，還是各種不同種類的視聽資料、電子數(shù)據(jù)，當(dāng)書證提出命令制度得泛化適用時，都存在發(fā)現(xiàn)案件真實與個人隱私、商業(yè)秘密等特定利益保護之間沖突的共性。

(二) 落地實踐：書證提出命令的泛化跡象

新《民事證據(jù)規(guī)定》生效當(dāng)月，書證提出命令新規(guī)定在實踐中就得以適用，彼時受訴法院皆嚴格適用該法第47條明文列舉之書證類型。2020年5月，人民法院依當(dāng)事人之申請發(fā)布書證提出命令所適用之書證僅包含利益書證和賬簿、記賬原始憑證。(4)筆者以中國裁判文書網(wǎng)、北大法意數(shù)據(jù)庫為裁判文書的收集途徑，以新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條為關(guān)鍵詞進行檢索，統(tǒng)計得出2020年5月適用書證提出命令的裁判文書包含利益書證5份，賬簿、記賬原始憑證7份。并且，這些被要求提出的書證均不涉及第47條第2款列舉之特定利益，兜底條款也尚未被啟用。適用的書證范圍嚴格契合新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第1款明確列舉的情形。迄今為止，新《民事證據(jù)規(guī)定》生效已超過1年，隨著書證提出命令制度的廣泛運用，其一般化適用態(tài)勢已經(jīng)有所顯現(xiàn)，缺乏限制性規(guī)定的泛化適用現(xiàn)象在實踐中已初顯端倪，發(fā)現(xiàn)真實的制度趣旨與特定利益保障之間的沖突難免伴隨其中，書證提出命令泛化適用的危險性由文本層面走向司法實踐。

如圖1所示，就2020年5月至2021年6月各類書證的適用狀況來看，與新《民事證據(jù)規(guī)定》剛生效時相比，法院對書證范圍的界定不再嚴格局限于新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條明確列舉的情形，適用的書證種類趨于多樣化。兜底條款的效用趨于明晰，在所有適用的書證中占比達到31%，書證提出命令制度展現(xiàn)出較高的自由度與靈活性。兜底條款的啟用意味著書證提出命令制度的適用在司法實踐中亦走向一般化道路。依據(jù)兜底條款申請?zhí)岢龅臅C種類多樣化，不僅包括協(xié)議書等法律關(guān)系書證，還包括發(fā)放工資賬戶、(5)參見棗莊市中級人民法院(2020)魯04民終1084號民事判決書。內(nèi)部審批文件、(6)參見福州市中級人民法院(2020)閩01民終7687號民事判決書。工作人員的相關(guān)信息(7)參見遵義市中級人民法院(2020)黔03民終7721號民事判決書。等特殊類型的書證，上述書證多為關(guān)涉企業(yè)為日常經(jīng)營管理而制作、保存的內(nèi)部書證。此外，電子數(shù)據(jù)亦在實踐中得以適用書證提出命令制度，如原告申請法院責(zé)令被告提交健身卡刷卡電腦記錄、“釘釘”平臺考勤記錄并獲準(zhǔn)許。(8)參見吉林市船營區(qū)人民法院(2021)吉0204民初584號民事判決書、鄭州市中級人民法院(2020)豫01民終10464號民事判決書。

圖1 2020年5月至2021年6月各類書證適用狀況(9)筆者以中國裁判文書網(wǎng)、北大法意數(shù)據(jù)庫中裁判日期為2020年5月至2021年6月，適用書證提出命令制度的案例為樣本得出：就新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第1款的適用狀況而言，以此為裁判依據(jù)的文書共計146份，其中適用引用書證的5份(3.4%)、適用利益書證的55份(37.7%)、適用賬簿、記賬原始憑證的41份(28.1%)、適用兜底條款的45份(30.8%)。

由兜底條款的適用狀況可見，在缺乏限制性規(guī)定的一般化適用之背景下，書證提出命令制度泛化適用在實踐中逐漸得以體現(xiàn)，泛化適用的危險性亦浮出水面。以2020年5月至2021年6月期間書證提出命令制度的適用狀況為例，對涉及特定利益書證的泛化適用，既包括依前四項列舉情形之規(guī)定而提出書證，例如內(nèi)部銷售記錄，(10)參見鞍山市中級人民法院(2020)遼03民終675號民事判決書。法院認為，上訴人(原審被告)世紀(jì)公司作為獨立銷售單位，應(yīng)提供完整的公司銷售記錄、收支款項記錄等財務(wù)賬目，因世紀(jì)公司未予提供，法院認定被上訴人(原審原告)謝某甲主張事實成立。既可以作為賬簿、記賬原始憑證，同時可能涉及企業(yè)內(nèi)部商業(yè)秘密；又包括依兜底條款而提出書證，例如股東會決議，(11)參見成都市中級人民法院(2020)川01民終13702號民事判決書。一審法院依據(jù)原告尹某之申請，要求被告準(zhǔn)達公司提交《2012年第三次股東會決議》，因被告無正當(dāng)理由而未提出，法院認為原告主張之內(nèi)容存在。對此，二審法院予以確認。是前四項未規(guī)定而藉由兜底條款提出之企業(yè)經(jīng)營過程性書證，同時可能涉及企業(yè)的運營秘密。無論是依據(jù)明確列舉之情形還是兜底條款之規(guī)定而提出，上述書證均可能涉及到特定利益，這些書證在大陸法系國家和地區(qū)大多可以被作為除外事由或拒絕提出的正當(dāng)理由而免予提出。但是目前在我國新《民事證據(jù)規(guī)定》中，這些書證均尚未被排除在書證提出命令制度的適用范圍之外，在司法實踐中也確實存在適用上述書證的真實案例，足見我國書證提出命令泛化適用的現(xiàn)實危險性。

如今一般化趨向下的書證提出命令制度泛化適用跡象已經(jīng)在司法實踐中逐漸顯現(xiàn)，泛化適用對個人隱私、商業(yè)秘密等特定利益的減損亦有跡可循。書證提出命令泛化適用的危險性主要表現(xiàn)為發(fā)現(xiàn)真實的訴訟追求與特定利益損害的沖突。為使書證提出命令得以妥善適用，必須考慮泛化適用下業(yè)已存在的和有存在可能性的特定利益沖突并尋求價值平衡路徑。

三、 書證提出命令與特定利益保障：價值碰撞與衡量

書證提出命令旨在實現(xiàn)武器平等與發(fā)現(xiàn)案件實質(zhì)真實，泛化適用卻蘊含著制度效用與特定利益沖突的危險性。新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條第2款的不公開質(zhì)證規(guī)則透露出書證提出命令泛化適用的制度弊端。不公開質(zhì)證規(guī)則著眼于將提出書證帶來的后果限制于法院和當(dāng)事人內(nèi)部，在一定程度上確能緩解泛化適用的利益侵損。不過不公開質(zhì)證規(guī)則終究無法切實有效消解泛化適用帶來的不當(dāng)利益損害，貿(mào)然地泛化適用書證提出命令所引致的危險性依舊存在，法律需要對由此產(chǎn)生的利益沖突進行妥善的價值衡量并作出理性的判斷。

(一) 不公開質(zhì)證規(guī)則下的特定利益沖突

書證在民事訴訟中的重要地位不言而喻，書證能夠有效揭示案件事實，理性發(fā)揮書證作用是推動訴訟、發(fā)現(xiàn)案件真實的重要途徑。英美法系推行的事證開示制度即體現(xiàn)這種合作理念：一方有義務(wù)容忍、配合對方提出的事證開示請求，彌補申請方的舉證實力缺陷。采用事證開示制度的目的在于加強證據(jù)在當(dāng)事人之間的流通和共享，落實武器平等原則。同樣，我國書證提出命令制度的旨趣亦在于合理發(fā)揮書證效用，對原本不負證明責(zé)任的書證持有人科以提出書證的責(zé)任，促進當(dāng)事人武器的實質(zhì)平等，達成民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目標(biāo)[23]。

承認涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等特定書證的適用，表明相較于其他國家和地區(qū)，我國拓寬了書證提出命令制度的適用邊界。我國將涉及上述特殊內(nèi)容的書證單獨列為不公開質(zhì)證的情形，系斟酌于此類書證的特殊意義，并希望藉由不公開質(zhì)證規(guī)則予以保護。不公開質(zhì)證規(guī)則意在將書證開示帶來的特定利益侵損后果終結(jié)于當(dāng)事人與法庭之內(nèi)。此舉在一定程度上具有規(guī)避風(fēng)險的實用意義，實則隱含諸多漏洞?！安还_”本質(zhì)上仍是少數(shù)人內(nèi)部的公開：書證內(nèi)容依舊會被法官、對方當(dāng)事人獲悉。既然如此，有些書證即便不進行公開質(zhì)證，僅由法官和對方當(dāng)事人閱覽，也已然冒犯了特定利益。雖然我國法律中多處設(shè)置不公開質(zhì)證規(guī)則，但是應(yīng)當(dāng)與書證提出命令制度中的非公開質(zhì)證規(guī)則相區(qū)別。因為在一般舉證過程中，當(dāng)事人為證明己方主張而提出涉及特定利益的書證，系出于自身可控的利益衡量后而自愿選擇犧牲一定程度內(nèi)的特定利益，可以視為對秘密利益的主動放棄；在書證提出命令中，書證持有人提出書證并非為自身的利益，反而是為對方之證明責(zé)任負擔(dān)而提出書證，還可能承擔(dān)因提出書證而產(chǎn)生的不利益。

首先是提出涉及商業(yè)秘密的書證有害于企業(yè)的安全經(jīng)營利益。即使對涉及商業(yè)秘密的書證不進行公開質(zhì)證，仍然無法排除商業(yè)秘密為對方當(dāng)事人所知悉的必然性[24]。不公開質(zhì)證不能保證申請人妥善保護書證所涉之商業(yè)秘密，亦不能阻止其非法利用或向他人開示。因此，要求不負證明責(zé)任一方為對方主張之要證事實提出涉及商業(yè)秘密的書證，不提出則面臨不利后果，是對持有人一方施加過重的訴訟負擔(dān)，迫使持有人陷入進退兩難的局面。其次是提出涉及個人隱私的書證會破壞公民個人生活自由的安全感。涉及個人隱私的書證在有些案例中已經(jīng)得以適用，(12)參見牡丹江市東安區(qū)人民法院(2016)黑1002民初748號民事判決書。裴某某與孫某某離婚糾紛一案中，法院認為原告在舉證期限屆滿前未依法申請法院發(fā)布書證提出命令，責(zé)令被告提交微信聊天記錄。這就表明，法院對于“微信聊天記錄”適用書證提出命令持肯定態(tài)度。微信聊天記錄原始載體作為電子數(shù)據(jù)，在我國能夠成為一種合法有效的證據(jù)。當(dāng)事人自愿出示微信聊天記錄時可以表明其對個人隱私的自愿放棄；以發(fā)布法律命令的方式強迫對方提出，則意味著持有人需被迫將隱私暴露給法官和對方當(dāng)事人，有褫奪持有人隱私權(quán)之嫌。個人隱私涉及當(dāng)事人或第三人的人格利益，以書證提出命令強制持有人提出，可能破壞公民對日?；顒颖Ａ綦[私的安全感。最后是提出涉及國家秘密的書證與《保守國家秘密法》相悖。國家秘密事關(guān)國家和社會公共利益,在一定時間內(nèi)只能由特定人員知悉。對涉及國家秘密的書證適用書證提出命令制度時，即便承認法官屬于特定人員，亦無法將當(dāng)事人視為特定人員而正當(dāng)?shù)孬@悉書證中的國家秘密。

將書證提出命令制度的適用范圍泛化至涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證，充分顯現(xiàn)出書證提出命令與特定利益之間的沖突。意圖用不公開質(zhì)證規(guī)則來消除提出諸如此類書證的危險性，實質(zhì)上無法奏效。適用書證提出命令時，倘若書證的提出缺乏除外事由的規(guī)制，那么各類書證都可能成為提出對象。持有人拒絕提出就必須承擔(dān)不利后果，將直接導(dǎo)致持有人不但要承受為對方當(dāng)事人舉證的責(zé)任，并且還需負擔(dān)書證內(nèi)容泄露的風(fēng)險。據(jù)此，有必要對書證提出命令制度的適用范圍進行合理規(guī)制，避免對持有人施加過分且不合理的訴訟負擔(dān)。重新考慮這些特殊類型書證所承載的特定利益與提出書證帶來的發(fā)現(xiàn)真實之間的價值沖突，并尋求解決路徑，是達成武器平等與構(gòu)建合理的民事訴訟證據(jù)制度不可規(guī)避的抉擇。

(二) 發(fā)現(xiàn)真實與特定利益沖突的價值抉擇

某一法律制度立法的過程，就是該法律制度利益形成的過程。在具體的利益衡量過程中，必須尊重對制度利益的分析，不同的法律制度具有不同的制度利益。當(dāng)事人的利益只有與該法律的制度利益相一致時，才能獲得該法律制度的保護[25]。書證提出命令制度亦是如此，在達成發(fā)現(xiàn)真實的價值追求時，理應(yīng)兼顧書證持有人一方的利益，力求實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的制度利益與當(dāng)事人利益保護的有機融合。雖然提出書證并不直接妨礙持有人對書證的占有，書證提出命令制度效用的實現(xiàn)仍然時常伴隨著利益天平的不合理傾斜。特別是泛化適用書證提出命令時，即使適用不公開質(zhì)證規(guī)則，亦存在利益博弈的過程，有損害諸多特定利益之虞。

如圖2所示，書證提出命令的核心目標(biāo)在于幫助訴訟雙方當(dāng)事人擺脫證據(jù)偏在、達至武器平等、發(fā)現(xiàn)實質(zhì)真實，持有人的合法權(quán)益卻有可能因此而遭到損害。提出個人日記、家庭記賬簿或企業(yè)內(nèi)部運營資料等書證，將與法律所尊重的個人隱私、商業(yè)秘密相沖突。個人隱私和商業(yè)秘密直接關(guān)系到公民和企業(yè)的自由活動。有些類型的書證一旦提出，甚至有危及國家和社會利益的風(fēng)險。通過泄露國家秘密、違反《保守國家秘密法》的方式以達成發(fā)現(xiàn)真實的訴訟追求，不符合我國堅持國家利益至上的態(tài)度。若執(zhí)意強制持有人提出涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私等特定內(nèi)容之書證，可以理解為，相較于上述特定利益，民事訴訟法更注重發(fā)現(xiàn)真實之價值追求，這與我國法律的價值追求標(biāo)準(zhǔn)是相背離的[26]。限制性規(guī)定的缺位看似充裕了書證提出命令制度的適用空間，實際上卻模糊了制度所隱含的利益碰撞之價值衡量必要性。

圖2 泛化適用書證提出命令中的利益博弈

除了不能忽略提出涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的書證的潛在危險性，現(xiàn)有的書證提出命令適用情形亦需考慮不負證明責(zé)任一方的提出可能性。例如，引用書證之所以能夠適用書證提出命令，其緣由在于持有人主動放棄保密利益，視為持有人對持有利益之自愿處分。因此持有人放棄的僅限于其提出的部分，對同一書證未提出部分內(nèi)容仍享有保密權(quán)利；持有人為應(yīng)答法庭或?qū)Ψ降脑儐柖麡O被動提出之書證也不應(yīng)當(dāng)被視為引用書證而要求提出[27]。換言之，持有人在訴訟中以積極主動的姿態(tài)提出的書證始得作為引用書證，而毋論書證的提出階段或提出形式[13]124-125。

泛化適用書證提出命令制度將會造成特定利益的減損。當(dāng)事人有其固有的趨利性，總是在訴訟中關(guān)注自身的最小成本與最大收益,可能習(xí)慣于申請法院要求對方提出書證而怠于主動收集，從而過分加重原本不負證明責(zé)任的持有人一方之證明義務(wù)，破壞當(dāng)事人雙方訴訟平等的格局。在追求發(fā)現(xiàn)真實的訴訟目標(biāo)之時，要牢記尊重當(dāng)事人亦是民事訴訟的基本指針。制度設(shè)計必須謹慎考量發(fā)現(xiàn)真實的效用與重要特定利益之碰撞，探尋合理的價值衡量標(biāo)準(zhǔn)，以求得理性平衡[28]。

四、 書證提出命令制度的價值平衡建構(gòu)路徑

書證提出命令制度為實現(xiàn)實質(zhì)正義提供了理想化的階梯，但是也要謹防泛化適用而危及法律珍視的重要利益，造成利益天平的非理性傾斜。追求絕對平衡終究是一個無法圓滿的命題，制度設(shè)計者、修改者只能立足現(xiàn)實，盡可能維護價值平衡，來減少利益沖突引發(fā)的不良后果。在書證提出命令一般化發(fā)展趨勢下，對書證提出命令的適用范圍加以必要限定并且配套設(shè)置切實可行的審查程序，是制度前進的理性選擇。

(一) 理性選擇下的除外事由劃分

為書證提出命令制度的適用設(shè)置除外情形，是透過利益沖突于價值衡量下的理性選擇。限制并非為制度的運行設(shè)置枷鎖，而是為制度的發(fā)展規(guī)劃更合理的前進方向。我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)重視書證提出命令制度泛化適用的現(xiàn)實困境，為其設(shè)立必要的除外情形，以切實發(fā)揮其實踐功用。由于我國大陸地區(qū)于立法上并未承認證人拒絕作證權(quán)，除外事由的劃分應(yīng)當(dāng)以我國各部門法中的權(quán)利保護為基點，并就新《民事證據(jù)規(guī)定》第47條所列各項情形分別討論[29]。

第一項是涉及國家秘密以及提出會有損公共利益的書證，特別是涉及國防、外交上應(yīng)保守之機密的書證[30]。例如，公開刑事案件中被公安司法機關(guān)保留記載案件細節(jié)的書證以及其他刑事訴訟相關(guān)書證，可能危及被害人、代理人、證人等訴訟參與人的特定利益，抑或是泄露線索、妨礙案件偵破，從而造成惡劣的社會影響，增加社會不安定因素[12]136-137。我國將國家利益、公共利益置于崇高地位，若提出書證須以侵害國家和社會公共利益為代價，那么即使書證開示帶來民事訴訟上的巨大裨益也應(yīng)當(dāng)被排除適用。

第二項是涉及個人隱私或者商業(yè)秘密的書證。此類書證通常包括專為自身利益或企業(yè)內(nèi)部運用而制作的書證。前者如個人日記、備忘錄、個人或家庭賬本等，后者主要有企業(yè)的會議記錄、討論方案、合同草案等為方便內(nèi)部經(jīng)營管理而制作的書證[9]120。尊重個人隱私乃基本人權(quán)保護之要求[31]，有些關(guān)鍵性商業(yè)秘密則直接與企業(yè)的重要經(jīng)營利益掛鉤。此類書證的制作系出于個人活動或企業(yè)經(jīng)營自由，持有人于制作時就抱有排除他人知悉之確信，法律對持有人訴訟合作之期待性不宜過高。若法律通過發(fā)布書證提出命令使其強制出示，將使得個人隱私權(quán)、企業(yè)經(jīng)營自由權(quán)陷入不確定性之中。而合理必要的自由活動與經(jīng)營管理的安全感主要來源于公民與企業(yè)對法律規(guī)定的合理期待，因此書證提出命令理當(dāng)排除此類書證的適用。不過，這并不意味著個人隱私和商業(yè)秘密能夠得到絕對的高位階保護，人民法院應(yīng)當(dāng)于定奪前著重斟酌以下事項：申請人主張之事件重要性與公共性；個人隱私、商業(yè)秘密的重大性、歸屬性；書證的關(guān)鍵性、必要性與可替代性。法院須在對發(fā)現(xiàn)真實、實現(xiàn)實質(zhì)公正與當(dāng)事人平等原則等要求之沖突與平衡下，適度承認持有人對書證內(nèi)容的隱匿權(quán)[20]375。

第三項是特定職業(yè)中涉及信賴利益之書證。例如，醫(yī)生、律師等負有保密義務(wù)的特殊從業(yè)者因工作關(guān)系難免獲取或制作載有相對人秘密的書證[32]。在我國，醫(yī)生對病人之病情、律師對從委托人處獲悉之信息，皆負有保密義務(wù)，這些保密義務(wù)旨在保障民眾對這些特殊職業(yè)之信賴利益。若民事訴訟為發(fā)現(xiàn)真實而不加限制地適用書證提出命令，病人的診療記錄、律師從委托人處獲悉的秘密或取得的文件等書證均被要求提出，會導(dǎo)致民眾滋生對這些職業(yè)的不安全感，有破壞民眾重要信賴利益之虞[12]137-138。

第四項是當(dāng)事人及其代理人為準(zhǔn)備訴訟之成果物。訴訟成果物，系當(dāng)事人及其代理人為參加訴訟而特意收集或制作的書證。保障當(dāng)事人搜集證據(jù)能力、達成發(fā)現(xiàn)真實之目的固然重要，但是不能抹去律師為當(dāng)事人利益充分調(diào)查事件、準(zhǔn)備訴訟所作之努力。書證提出命令制度的適用應(yīng)當(dāng)避免當(dāng)事人或律師調(diào)查收集之成果輕易為對方獲取，否則可能造成相互依賴對方而怠于自行收集證據(jù)的局面。在民事訴訟中當(dāng)事人本該自行進行證據(jù)收集，若允許其輕松獲得對方當(dāng)事人之訴訟成果物進行舉證，將有違公平與誠信原則。僅有當(dāng)申請人確實需要該資料，且依其他手段無法取得或取得相當(dāng)困難之情形，始得考慮適用書證提出命令[20]381-383。

此外需要明確的是除外事由本身的適用對象，即除外事由僅能夠針對兜底條款還是能夠?qū)π隆睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第47條第1款所列之全部情形進行抗辯。從文本意義上理解我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條，持有人僅能就兜底條款主張存在正當(dāng)事由而行使書證提出拒絕權(quán)。(13)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第344條第2項規(guī)定：就同條第1項第5款(就本件訴訟有關(guān)之事項所作之文書)之文書內(nèi)容，涉及當(dāng)事人或第三人之隱私或業(yè)務(wù)秘密，若予公開有致該當(dāng)事人或第三人受重大損害之虞者，當(dāng)事人得拒絕提出。我國臺灣地區(qū)之書證提出命令于文本層面肯定了該條第1項至第4項(引用書證、權(quán)利書證、利益書證、商業(yè)賬簿)所涉書證的無條件提出義務(wù)。但是在新《民事證據(jù)規(guī)定》中，實際上除外事由究竟是否能夠成為拒絕提出前四項之正當(dāng)理由，值得謹慎斟酌。

就引用書證而言，若其內(nèi)容涉及書證持有人個人秘密，引用書證既已由持有人于訴訟中引用，自然可以視為放棄秘密之意思表示；倘若書證涉及第三人隱私，持有人為對該第三人負有保密義務(wù)者，則不能視為第三人放棄秘密利益，即使該書證曾被持有人引用，持有人在后續(xù)訴訟過程中仍得拒絕提出。就權(quán)利書證而言，持有人不得以存在除外事由進行抗辯。因為權(quán)利書證既然有實體法之請求權(quán)基礎(chǔ)，那么書證提出命令的實質(zhì)作用僅在于避免訴訟拖延——將當(dāng)事人原需通過訴訟或其他手段獲取書證之步驟簡化為通過書證提出命令即可獲得。至于利益書證與賬簿、記賬原始憑證，需要結(jié)合案件斟酌取舍。將書證之于申請人的重要程度與持有人的秘密保護必要性進行比較，若不提出書證將導(dǎo)致申請人遭受之不利益高于提出書證帶給持有人之不利益，則得適用書證提出命令；反之不得適用，持有人得拒絕提出書證。

除外事由是在特殊情形下對書證提出命令的適當(dāng)妥協(xié)，從而實現(xiàn)民事訴訟中發(fā)現(xiàn)真實與特定利益保護之間的利益平衡。新《民事證據(jù)規(guī)定》所列的四種除外事由，可以視為申請人證據(jù)收集與持有人秘密利益保護間的兩種協(xié)調(diào)方式：一是對某些具備特別重要保密價值的秘密事項，給予絕對的保護，例如涉及國家秘密的書證可以直接作為除外事由而不適用書證提出命令；二是在個案中，對有保密價值的事項進行判斷和利益衡量，當(dāng)該秘密事項對澄清案件事實具有決定性意義且提出書證不至于過分侵損持有人利益時，才可以對該持有人適用書證提出命令[33]。

(二) 嚴格限制下的秘密審查程序

為保障當(dāng)事人收集證據(jù)之能力，促進民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實之目的，大陸法系國家和地區(qū)致力于擴大書證提出命令的適用范圍。為降低此種擴大適用導(dǎo)致的國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密泄露之風(fēng)險，又通過設(shè)置除外事由(日本)或者書證拒絕權(quán)之正當(dāng)理由(我國臺灣地區(qū))的方式，以平衡特定利益之保護必要性[34]。設(shè)立書證提出命令制度除外事由抑或書證提出拒絕權(quán)之正當(dāng)理由，確實能夠有效維護特定權(quán)益，卻難以避免被申請人為逃避書證提出義務(wù)而編造除外情形。為適時合理地判定書證所涉內(nèi)容是否具備上述除外事由或正當(dāng)理由，日本和我國臺灣地區(qū)皆于英美法系的“In Camera”程序之基礎(chǔ)上確立秘密審查程序。(14)《日本民事訴訟法典》第223條第1款規(guī)定：凡是以存在除外事由為由進行抗辯的，法官有權(quán)對該書證進行審查，以確認其是否確實存在法定事由。被要求提出的書證只能由法官獨自審查，禁止向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人披露；我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法”第350條規(guī)定：當(dāng)事人申請適用書證提出命令時，法院為判斷有無拒絕提出的正當(dāng)理由，在必要時可以命持有人提出書證，直接閱覽書證內(nèi)容。我國臺灣地區(qū)多稱為“不公開審查程序”，但兩者功用相似，為避免行文混亂，本文統(tǒng)一采“秘密審查程序”之用語。

秘密審查程序與英美法系的“In Camera”程序不盡相同：秘密審查程序中有關(guān)書證由受案法院直接閱覽；“In Camera”程序由受訴法院以外的法官或第三人對提出與否有爭議的書證進行審查[20]385。就我國法院的時間和人力資源現(xiàn)狀而言，采受訴法院審查模式不失為理性選擇——免予拖延訴訟程序，節(jié)省時間勞力成本。再者，實施該程序的最終目的在于判斷是否確實存在除外事由。除外事由存在與否，受訴法院較容易綜合案件情況作出妥適的利益衡量判斷。秘密審查程序的結(jié)果可能影響本案判決，直接審查更貼合審理集中化的精神。更何況，書證所載國家秘密、個人隱私或商業(yè)秘密，僅限于受訴法院知曉而排除他人參與該程序，能夠更為有效地達到保密之初衷。

此外，日本和我國臺灣地區(qū)的秘密審查程序亦存在明顯差異。兩者的審查重點以及適用時間不同：前者之審查重點在于書證提出義務(wù)存在與否，適用于書證提出命令發(fā)布之前；后者之審查重點在于書證提出拒絕權(quán)之正當(dāng)理由存在與否，適用于書證提出命令發(fā)布之后。由于我國書證提出命令制度要求申請人明確書證內(nèi)容，為使配套程序與制度體系有效銜接，宜采日本《民事訴訟法》之做法，由申請人對除外事由之不存在舉證，并將除外事由審查置于命令發(fā)布前較為妥適。

就公正程序及程序保障而言，訴訟當(dāng)事人的在場見證權(quán)以及程序參與權(quán)應(yīng)獲得確切保障，而秘密審查程序卻需要在當(dāng)事人不在場的狀態(tài)下進行。那么就是否能夠因存在除外事由而不予適用，或者提出書證之后審查階段對待證事實的證明力有無影響、影響程度等，當(dāng)事人均無法提出意見亦無從知曉答案，直接剝奪當(dāng)事人在訴訟中的證明權(quán)和辯論權(quán)[20]386。倘若書證確實存在拒絕提出之正當(dāng)事由，那么法官就不應(yīng)以該書證為證據(jù)資料，亦理當(dāng)排除由秘密審查程序所成之心證。然而法官既已在事實上獲悉了書證之內(nèi)容，就無法期待其完全不受該心證之影響。當(dāng)事人對秘密審查程序的憂慮由此而生：其一，秘密審查程序排除當(dāng)事人的知情權(quán)和辯論權(quán)，書證未經(jīng)當(dāng)事人的質(zhì)證，無法肯定其證明力；其二，多數(shù)情況下申請人不具備準(zhǔn)確獲悉經(jīng)由秘密審查程序之書證具體內(nèi)容的能力，更無法就書證中于己不利之內(nèi)容進行抗辯。法官通過秘密程序所形成之心證亦無法被有效抹除，當(dāng)事人更無接受為“不明不白”之心證所影響之裁判的義務(wù)[35]。

故此，秘密審查程序原則上應(yīng)當(dāng)作為一種補充程序?qū)徤鬟m用。若法院經(jīng)當(dāng)事人之陳述便獲得有無除外事由之確切心證，就無經(jīng)秘密審查程序確認之必要性；只有當(dāng)持有人之舉證雖未達到但是接近法官形成確切心證的程度，始能予以適用[20]387。例如，在日本《民事訴訟法》中，系由申請人負擔(dān)除外事由不存在之舉證責(zé)任，而后由法官依秘密審查程序進行判斷。因此，日本《民事訴訟法》免予適用秘密審查程序的方法是，當(dāng)事人通過舉證能夠使法官判斷除外事由真實性之心證達到經(jīng)由秘密審查程序所成心證之相當(dāng)程度。在我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中，持有人拒絕提出書證的，應(yīng)當(dāng)釋明書證所載內(nèi)容涉及特定秘密利益，并以此為正當(dāng)理由行使書證提出拒絕權(quán)。僅當(dāng)持有人釋明至法官心證達到有依不公開審查程序之必要時，法院始能啟用該程序判斷書證內(nèi)容是否涉及拒絕提出之正當(dāng)理由。

為使當(dāng)事人免予遭受秘密審查程序的侵害，法院實施秘密審查程序之裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受到嚴格限制，須在比例原則的指導(dǎo)下于必要時啟用[36]。盲目適用秘密審查程序可能擾亂書證提出命令制度的適用秩序，因此應(yīng)當(dāng)立足于我國立法模式與司法實踐之現(xiàn)狀，構(gòu)筑嚴格限制下補充性質(zhì)的秘密審查程序。

五、 結(jié) 語

書證提出命令制度符合民事訴訟發(fā)現(xiàn)真實之宗旨，合理確定其適用范圍是發(fā)揮制度效能的必由之路。新《民事證據(jù)規(guī)定》明確書證提出命令的適用范圍，增設(shè)兜底條款為法官預(yù)留充裕的判斷空間，將書證提出命令制度引至一般化道路，符合多類型訴訟之實踐需求。但是限制性規(guī)定的缺位，以及對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私之書證的適用，僅寄希望于通過不公開質(zhì)證以消除開示這些特定類型書證之弊害，直接導(dǎo)致書證提出命令制度在規(guī)范語義和司法實踐中的泛化適用。泛化適用書證提出命令旨在追求發(fā)現(xiàn)真實和實現(xiàn)實質(zhì)正義的核心理念，卻人為忽視了對現(xiàn)代法治國家所特別珍視的特定利益之必要保護。若發(fā)現(xiàn)真實需以犧牲國家秘密、個人隱私或者商業(yè)秘密等重要權(quán)益為代價，是為背離民事訴訟保護國家、社會和個人利益的基本原則。犧牲更高價值的利益以發(fā)現(xiàn)真實未免存在舍本逐末之嫌，書證提出命令的正當(dāng)適用理應(yīng)厘清發(fā)現(xiàn)真實與特定利益碰撞中的價值位階，達成合理的價值平衡，有效發(fā)揮制度優(yōu)勢。法律應(yīng)當(dāng)秉持理性的態(tài)度搭建本土范式的書證提出命令制度，盲目激進無益于新型制度的健康發(fā)展。