何旺旺，姚冰洋

(西安財(cái)經(jīng)大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，陜西 西安 710100；新鄉(xiāng)醫(yī)學(xué)院 醫(yī)學(xué)人文學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453003)

一、對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則之規(guī)定——從《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》到《〈最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法〉的解釋》

在訴訟活動(dòng)之中，以事實(shí)為依據(jù)，援引法律對(duì)糾紛做出裁判，是常見之舉，但在邏輯推理之時(shí)，也不僅僅是援引法律之事，還或多或少的夾雜著對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用。那么，何謂經(jīng)驗(yàn)法則呢？有學(xué)者對(duì)此下過(guò)定義，認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)法則“是指人們從生活經(jīng)驗(yàn)中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識(shí)”①，但即便是“日常經(jīng)驗(yàn)”，并不一定就能成為法律尤其是訴訟法上的“日常經(jīng)驗(yàn)法則”，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)常識(shí)具有法則屬性或者規(guī)范意義時(shí)才具有經(jīng)驗(yàn)法則的品質(zhì)”②。法律是被民眾普遍認(rèn)可的社會(huì)正義觀念的條文化和成文化，而在此過(guò)程之中，必然伴隨著對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則的吸納、認(rèn)可或改造，但這并不完全體現(xiàn)于立法之時(shí)，主要原因：一是，有的經(jīng)驗(yàn)法則已獲得極為普遍的認(rèn)可，法律已無(wú)必要再做規(guī)定。二是，在立法之時(shí)由于經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)某些應(yīng)該予以規(guī)定的經(jīng)驗(yàn)法則，法律疏于規(guī)定。然而，在法律出臺(tái)之后，再對(duì)法律進(jìn)行幅度較大的修改并不容易，那么負(fù)有實(shí)施法律職權(quán)的機(jī)關(guān)，可能會(huì)隨之制定一些下位法即司法解釋或?qū)嵤┘?xì)則等對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行規(guī)定，這些規(guī)范性文件雖然在位階上低于法律但卻同法律一樣具有普遍約束力。

相對(duì)而言，因?yàn)槊袷路膳c民眾的日常生活更加密切一些，因此其體現(xiàn)的日常經(jīng)驗(yàn)法則要稍微多一些。實(shí)際上，2002年的《若干規(guī)定》③第9條第1款就對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則作了規(guī)定④，其第2項(xiàng)是“自然規(guī)律及定理”，該項(xiàng)具有無(wú)需證明的絕對(duì)地位，由于該條第2款規(guī)定“前款(一)(三)(四)(五)(六)項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”，之所以如此是因?yàn)榈?項(xiàng)“自然規(guī)律及定理”是經(jīng)過(guò)科學(xué)論證和邏輯推理所獲得的目前不可能被推翻的結(jié)果，“自然規(guī)律”如地球自轉(zhuǎn)等，“定理”如勾股定理等。因此，相對(duì)而言，除了第9條第1款的第2項(xiàng)之外，其他諸項(xiàng)都只具有相對(duì)的無(wú)需證明的地位，一旦有足夠的相反證據(jù)便可以推翻，包括第1項(xiàng)所規(guī)定的“眾所周知的事實(shí)”——有些根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)所總結(jié)出來(lái)的事實(shí)，只要還未成為“自然規(guī)律及定理”，就有可能只是大眾所犯的錯(cuò)誤而已。例如，從“日心說(shuō)”到“地心說(shuō)”，雖然是一種進(jìn)步，但后來(lái)的宇宙研究證明，“地心說(shuō)”是不對(duì)的，但在當(dāng)時(shí)也是“眾所周知的事實(shí)”。

2002年的《若干規(guī)定》不但規(guī)定了日常經(jīng)驗(yàn)法則，而且還規(guī)定了法院在訴訟審理活動(dòng)中有義務(wù)將其運(yùn)用于證據(jù)的審核與認(rèn)定，其第64條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！笨梢姡\(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)法則審核證據(jù)并非可以省略，而是法官在邏輯推理時(shí)的法定義務(wù)。

但是，畢竟《若干規(guī)定》只是一個(gè)補(bǔ)充性的司法規(guī)定，其位階相對(duì)不高。2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》⑤第93條第1款對(duì)無(wú)須舉證的事項(xiàng)作了規(guī)定⑥，當(dāng)然也包括日常經(jīng)驗(yàn)法則，相對(duì)于2002年的《若干規(guī)定》，其外延稍小一些，由“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)”變成了“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”，即少了“(根據(jù))法律規(guī)定”這種前提，不過(guò)此處少了，并不代表完全去除了，實(shí)際上將其單獨(dú)作為了一項(xiàng)，即第3項(xiàng)“根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)”，這可以看作是《〈民事訴訟法〉解釋》對(duì)《若干規(guī)定》作了進(jìn)一步的完善。其第93條第2款規(guī)定：“前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外；第五項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！笨梢姡?015年的《〈民事訴訟法〉解釋》對(duì)于何種事項(xiàng)可以被“反駁”，何種事項(xiàng)可以被“推翻”，也做了必要的區(qū)分，實(shí)乃一大進(jìn)步。

同時(shí)，第105條也規(guī)定了日常生活經(jīng)驗(yàn)法則應(yīng)該被用于司法審判⑦，這一規(guī)定與《若干規(guī)定》第64條相比，并無(wú)質(zhì)的區(qū)別，但也有兩處微小的變化：一是將主語(yǔ)由“審判人員”改為“人民法院”；二是去掉了“遵循法官職業(yè)道德”這一規(guī)定。之所以如此，應(yīng)該是基于兩點(diǎn)原因：一是“審判人員”只是法院工作人員的一種，除此之外，還有裁定人員、執(zhí)行人員等，這些人員也會(huì)參與到法院工作之中，他們也有運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)某些糾紛進(jìn)行裁決的可能性，因此有必要用涵蓋面和概括性更強(qiáng)一些的“人民法院”代替“審判人員”；二是“遵循法官職業(yè)道德”是法院工作人員在任何工作之中都應(yīng)該堅(jiān)守的倫理道德，而非僅僅只在將日常生活經(jīng)驗(yàn)用于司法活動(dòng)之時(shí)。

盡管日常經(jīng)驗(yàn)法則作為鮮有爭(zhēng)議的邏輯推理結(jié)果而被一般民眾所認(rèn)可，但由于我國(guó)國(guó)土廣袤，不同區(qū)域之間的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)以及法治實(shí)施狀況有所相異，隨之可能會(huì)導(dǎo)致不同區(qū)域?qū)τ谌粘＝?jīng)驗(yàn)法則的某些認(rèn)知有所差別，因此需要法律規(guī)范對(duì)其適用作出一般性的規(guī)制。無(wú)論是1987年的《民法通則》⑧，還是2017年的《民法總則》⑨，對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則，都沒(méi)有規(guī)定。然而，《民法總則》第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”，這里的“習(xí)慣”雖然不同于日常經(jīng)驗(yàn)法則，但與之也有一些交集。不過(guò)，因?yàn)?015年的《〈民事訴訟法〉解釋》第13條和第105條對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則如何用于司法裁判已有規(guī)定，所以無(wú)論是作為實(shí)體法的、2017年的《民法總則》，還是2017年6月修改的、作為2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》的上位法的新《民事訴訟法》⑩對(duì)此都不必再作出規(guī)定。雖然2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》只是一部司法解釋，并非一部法律，或者說(shuō)作為民事訴訟程序法的《民事訴訟法》并未將日常經(jīng)驗(yàn)法則予以規(guī)制，但相對(duì)于2002年的《若干規(guī)定》而言，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》將其予以規(guī)定，提升了其法律位階。

作為當(dāng)事人無(wú)須舉證的7項(xiàng)事項(xiàng)之中的第4項(xiàng)——“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》將其予以認(rèn)可，但同時(shí)又對(duì)其效力作了限制，即“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外”，此處用詞是“反駁”，而非“推翻”，說(shuō)明了《〈民事訴訟法〉解釋》承認(rèn)“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”是不可能被當(dāng)事人推翻的，而是可以由當(dāng)事人提供合法合理的理由予以反駁，從而獲得有益于自身合法合理權(quán)益之維護(hù)的法律效果。對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用，《〈民事訴訟法〉解釋》第105條做出了明確的規(guī)定，可以就此做以下兩點(diǎn)解讀：一是，日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用是為了全面客觀的審核證據(jù)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，從而為以“以事實(shí)為依據(jù)”為前提對(duì)糾紛進(jìn)行裁判打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。二是，法院——具體來(lái)說(shuō)是法庭——應(yīng)該將對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷的理由和結(jié)果予以公開，以接受當(dāng)事人的反駁，隨之公開公正地將日常經(jīng)驗(yàn)法則用于法院裁判，以體現(xiàn)裁判公開。當(dāng)然，依據(jù)法律，盡管某些案件不得進(jìn)行公開審判，但在證據(jù)舉證和審核過(guò)程之中所可能伴隨地對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用卻必須當(dāng)庭進(jìn)行，以接受當(dāng)事人的反駁或推翻，該環(huán)節(jié)是一定不能缺失的。

二、刑事訴訟與行政訴訟對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用之探討

在刑事訴訟之中，如何運(yùn)用日常經(jīng)驗(yàn)法則，《刑事訴訟法》以及《〈刑事訴訟法〉解釋》并無(wú)規(guī)定，但在刑事附帶民事訴訟的民事訴訟之中卻有可以適用——而不是參照——民事法律的規(guī)定。實(shí)際上，這也暗含了在刑事附帶民事的民事訴訟部分，可以援引包括《〈民事訴訟法〉解釋》在內(nèi)的民事法律的某些規(guī)定，當(dāng)然這就包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條的規(guī)定。

那么，在《刑事訴訟法》以及《〈刑事訴訟法〉解釋》之中，對(duì)于刑事訴訟活動(dòng)為何沒(méi)有日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定？筆者以為，主要原因應(yīng)該在于，刑事訴訟對(duì)于當(dāng)事人——準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是被告——施加的法律壓力相對(duì)而言更重一些，一旦被判決有罪，輕則財(cái)產(chǎn)受損、身陷牢獄，重則生命被剝奪，而不像民事責(zé)任那樣一般只是賠錢、道歉了事，因此幾乎所有的證據(jù)在法庭審核之時(shí)，都應(yīng)該經(jīng)過(guò)認(rèn)真而嚴(yán)格的質(zhì)證，這極大地限制了無(wú)須舉證說(shuō)明的事項(xiàng)被運(yùn)用的空間及其存在的可能性。不過(guò)，實(shí)事求是地講，即便刑事訴訟一旦敗訴，隨之給當(dāng)事人——準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是被告——造成的后果非常不利，但是否就可以認(rèn)為日常經(jīng)驗(yàn)法則僅僅只適用于刑事附帶民事的民事部分，繼而與刑事訴訟完全“絕緣”呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)然不是。根據(jù)《〈民事訴訟法〉解釋》第93條的規(guī)定，總共有7項(xiàng)事項(xiàng)無(wú)須由當(dāng)事人舉證證明，其中第3項(xiàng)涉及的就是日常經(jīng)驗(yàn)法則。仔細(xì)審視一下這些規(guī)定，除了第1項(xiàng)之外，其他事項(xiàng)或是可以被當(dāng)事人所“反駁”(第2項(xiàng)至第4項(xiàng))，或是可以被當(dāng)事人所“推翻”(第5項(xiàng)至第7項(xiàng))，也就是說(shuō)除過(guò)第1項(xiàng)之外，第2項(xiàng)至第7項(xiàng)并不產(chǎn)生必然的法律后果。當(dāng)事人完全可以通過(guò)舉證，對(duì)看似無(wú)須舉證證明或質(zhì)證的事項(xiàng)予以“反駁”或“推翻”，從而得出對(duì)自己有利的法律后果。當(dāng)然，“當(dāng)事人”既可以指被告，也可以指檢察官或者其他訴訟主體。由此可以認(rèn)為，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條的規(guī)定完全可以適用于刑事訴訟，當(dāng)然包括其對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定，但前提是一定要經(jīng)過(guò)比在民事訴訟之中更為嚴(yán)格的舉證和質(zhì)證，為訴訟參與者的“反駁”或“推翻”提供足夠的機(jī)會(huì)和空間。

對(duì)于刑事附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)援引民事訴訟法之中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行裁判，應(yīng)該是沒(méi)有疑問(wèn)的，當(dāng)然包括第93條和第105條了。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，與日常經(jīng)驗(yàn)法則有關(guān)的規(guī)定是適用的。在《刑事訴訟法》之中，沒(méi)有與日常經(jīng)驗(yàn)法則相關(guān)的規(guī)定，但在其他方面卻是有的。其第100條規(guī)定：“……人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?！倍?，在《〈刑事訴訟法〉解釋》第152條也有進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，但法院對(duì)包括證據(jù)的舉證、質(zhì)證在內(nèi)的其他方面，也可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，是有籠統(tǒng)的規(guī)定可以遵循的。同時(shí)，對(duì)于行政訴訟的某些事項(xiàng)，倘若2017年的《行政訴訟法》以及2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》沒(méi)有規(guī)定，可以援引民事訴訟方面的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，這在2017年《行政訴訟法》之中不但有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)，而且1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》和2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》原本也有規(guī)定，但2015年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》和2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》卻并未有所規(guī)定，實(shí)際上是把1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》第114條和2000年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》第97條廢止了，這會(huì)導(dǎo)致一個(gè)尷尬的后果，即在行政訴訟進(jìn)行中對(duì)于有些問(wèn)題需要裁決之時(shí)，而《行政訴訟法》又沒(méi)有規(guī)定，此時(shí)可以依據(jù)該法第101條之規(guī)定援引《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。但是，相較于1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》、2000年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》和2015年的《〈行政訴訟法〉若干解釋》，2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》是新法(司法解釋)，自然應(yīng)該得到優(yōu)先適用，這三份司法解釋凡是與2018年《〈行政訴訟法〉解釋》不一致的，都應(yīng)該以其為準(zhǔn)。某些規(guī)定在舊的司法解釋之中有，但在最新的司法解釋之中卻沒(méi)有，應(yīng)當(dāng)視為后者將前者廢止了。根據(jù)2018年《〈行政訴訟法〉解釋》第163條第2款的規(guī)定，在行政訴訟不能援引民事訴訟方面的規(guī)定。這就是說(shuō)，《民事訴訟法》對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則沒(méi)有規(guī)定，而除了《民事訴訟法》之外的其他民事訴訟規(guī)定——最主要的就是《民訴法解釋》——有關(guān)于日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定又不得被行政訴訟所參照。

但是，還有一個(gè)方法，那就是援引2002年《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定，該條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的就是日常經(jīng)驗(yàn)法則——“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)”。盡管《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》(2002年6月4日通過(guò)、2002年10月1日開始實(shí)施)的出臺(tái)相對(duì)于《若干證據(jù)規(guī)定》(2001年12月6日通過(guò)、2002年4月1日開始施行)只晚了幾乎半年，但前者的第68條和后者的第9條差別還是較為明顯的。從2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》第163條第2款規(guī)定來(lái)看，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》仍然有效，但與《〈民事訴訟法〉解釋》第93條相比，則顯得滯后的多。如此，這就導(dǎo)致一個(gè)尷尬的結(jié)果，那就是不能援引規(guī)定得較為進(jìn)步的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條，反而要援引明顯滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條，法院在審理行政訴訟案件時(shí)之所以這么做，是由于后者與行政訴訟審判直接有關(guān)的司法解釋，雖然它只是補(bǔ)充性的。

根據(jù)《行政訴訟法》第101條的規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)可以“適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”，而根據(jù)1991年的《〈行政訴訟法〉若干意見》和2000年3月的《〈行政訴訟法〉若干解釋》，行政訴訟活動(dòng)可以“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”。因?yàn)椤懊袷略V訟的有關(guān)規(guī)定”將《民事訴訟法》包括在內(nèi)，這就意味著對(duì)于行政訴訟而言，《民事訴訟法》是應(yīng)該被適用的，而對(duì)于除了《民事訴訟法》之外的其他有關(guān)民事訴訟的規(guī)定——例如《〈民事訴訟法〉解釋》或其他最高法院有關(guān)于民事訴訟的批復(fù)等——?jiǎng)t只能是參照了，即可以適用，也可以不適用，但如今形勢(shì)卻不是這樣。按照2017年的《行政訴訟法》，行政訴訟活動(dòng)可以“適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”，而2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，又對(duì)行政訴訟“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”沒(méi)有規(guī)定，也就是說(shuō)，行政訴訟可以適用《民事訴訟法》，但該法卻沒(méi)有與日常經(jīng)驗(yàn)法則有關(guān)的規(guī)定，而《〈民事訴訟法〉解釋》雖然有但卻不能被行政訴訟審理所參照，自然包括與日常經(jīng)驗(yàn)法則有關(guān)的第93條和第105條了，只有援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，而這明顯是不合適的。

相對(duì)而言，多數(shù)民事行為與日常生產(chǎn)生活息息相關(guān)，決定了它受日常經(jīng)驗(yàn)法則影響的概率更大一些，所以雖然《民事訴訟法》一直對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，但2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》卻對(duì)其給予了較為細(xì)致的規(guī)定。刑事訴訟附帶民事的民事部分，對(duì)于證據(jù)保全措施，《刑事訴訟法》第100條給予了明確的規(guī)定，而對(duì)于其他事項(xiàng)卻并非如此，不過(guò)由于《〈刑事訴訟法〉解釋》第163條籠統(tǒng)性的規(guī)定，刑事訴訟附帶民事的民事部分，可以適用民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)是無(wú)疑問(wèn)的。當(dāng)然，這也包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定。但是，純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事訴訟部分，在刑事訴訟法律對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則沒(méi)有規(guī)定的情況之下，是否可以適用或參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定？筆者認(rèn)為，應(yīng)該是可以的，只是因?yàn)樾淌略V訟對(duì)當(dāng)事人——主要是指被告——的切身權(quán)益影響極其嚴(yán)重，因此需要限制日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用，但“限制”運(yùn)用并不等于“禁止”運(yùn)用，只要切實(shí)保障了被告及其辯護(hù)人對(duì)于證據(jù)的舉證和質(zhì)證的權(quán)利即可，當(dāng)然，由于作為公法的《刑事訴訟法》和《〈刑事訴訟法〉解釋》對(duì)此沒(méi)有做出規(guī)定，所以從法律層面上講，對(duì)于純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事訴訟部分而言，是不可以適用《民事訴訟法》和參照《〈民事訴訟法〉解釋》，但實(shí)際上，真的能夠禁止嗎？筆者對(duì)此是有疑問(wèn)的?！胺傻纳皇沁壿嫞墙?jīng)驗(yàn)?！币虼?，刑事訴訟之審理是法官將法律用于厘定責(zé)任、追求正義的過(guò)程，這一過(guò)程被不同的案件所重復(fù)，法官借此會(huì)形成一些經(jīng)驗(yàn)，隨之將這些經(jīng)驗(yàn)有意或無(wú)意的用于隨后的案件審理，而這些經(jīng)驗(yàn)之中必然會(huì)包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條所規(guī)定的日常經(jīng)驗(yàn)法則。

此外，對(duì)于證據(jù)舉證和質(zhì)證的嚴(yán)格程度而言，行政訴訟居于民事訴訟與刑事訴訟之間，按照《行政訴訟法》第100條的規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)可以“適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”，但按照2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，取消了行政訴訟可以“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定。但是，在訴訟法體系之中，對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則規(guī)定得較為先進(jìn)的卻不是規(guī)定在《民事訴訟法》之中，而是規(guī)定在《〈民事訴訟法〉解釋》之中，然而無(wú)論是《民事訴訟法》還是與《民事訴訟法》相關(guān)的規(guī)定”，肯定都不包括《〈民事訴訟法〉解釋》，也就是說(shuō)2018年2月的《〈行政訴訟法〉解釋》實(shí)際上廢止了行政訴訟參照《〈民事訴訟法〉解釋》——準(zhǔn)確地說(shuō)，是《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條——關(guān)于日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用，而要使行政訴訟審理去援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，不得不說(shuō)是一大怪事。

那么，為何民事訴訟甚至是刑事訴訟、行政訴訟都應(yīng)該正視日常經(jīng)驗(yàn)法則之運(yùn)用呢？筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)原因：一是，這三種訴訟雖然對(duì)于證據(jù)之舉證和質(zhì)證的嚴(yán)格程度要求不一樣，但這三種訴訟所涉及的案情或爭(zhēng)議都發(fā)生當(dāng)下的社會(huì)之中，不可能脫節(jié)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，越是“接地氣”就越容易與日常經(jīng)驗(yàn)法則發(fā)生聯(lián)系，繼而為日常經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用提供了空間和可能性。當(dāng)然，除了日常經(jīng)驗(yàn)法則之外，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1款規(guī)定的其他6項(xiàng)事項(xiàng)也同樣有可能運(yùn)用于刑事訴訟和行政訴訟之中。二是，如果將包括日常經(jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的當(dāng)事人無(wú)須舉證說(shuō)明的7項(xiàng)事項(xiàng)用于訴訟活動(dòng)，會(huì)省去某些完全沒(méi)有必要舉證或質(zhì)證的環(huán)節(jié)，即使有必要，也可以提高舉證或質(zhì)證的效果，從而提高訴訟效率，降低訴訟成本，這無(wú)論對(duì)于訴訟活動(dòng)的哪一方來(lái)說(shuō)都是有利無(wú)害的。當(dāng)然，鑒于民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟性質(zhì)不同，以及對(duì)于證據(jù)舉證或質(zhì)證的嚴(yán)格程度存在差異，因此除了《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1項(xiàng)“自然規(guī)律以及定理、定律”之外，可以對(duì)訴訟參與人“反駁”(第2項(xiàng)至第4項(xiàng))和“推翻”(第5項(xiàng)至第7項(xiàng))做出寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)囊?guī)制。因?yàn)椤皩?duì)經(jīng)驗(yàn)法則的適用，取決于對(duì)具體情況的最細(xì)心的觀察”，所以一旦訴訟類型有異，甚至在同一類型的不同案件，倘若具體情況有別，都應(yīng)該對(duì)其作出盡可能地仔細(xì)甄別，繼而將抽象法條所蘊(yùn)含的正義通過(guò)審理具體的案件體現(xiàn)出來(lái)。

三、法律規(guī)范對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則規(guī)定之改善

2002年的《若干規(guī)定》對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則做出了規(guī)定，但該規(guī)定只是一份由最高法院頒布的具有司法解釋性質(zhì)的補(bǔ)充性規(guī)定，并非嚴(yán)格意義上的法律解釋，因此其法律位階過(guò)低。盡管《民事訴訟法》屢經(jīng)修改，但依然未對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行規(guī)制。不過(guò)，2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條在對(duì)2002年的《若干規(guī)定》第1款進(jìn)行吸收的基礎(chǔ)之上，又對(duì)包括日常經(jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的諸多事項(xiàng)進(jìn)行了更進(jìn)一步的規(guī)定。既將當(dāng)事人無(wú)須舉證說(shuō)明的事項(xiàng)由6項(xiàng)擴(kuò)充為7項(xiàng)，同時(shí)又給予了第1項(xiàng)事項(xiàng)即“自然規(guī)律以及定理、定律”不可“反駁”和“推翻”的地位，意即將其作為當(dāng)事人“反駁”和“推翻”的禁區(qū)，從而限制了當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證權(quán)利，使之將更多的時(shí)間和精力轉(zhuǎn)移至可以“反駁”(第2項(xiàng)至第4項(xiàng))和“推翻”(第5項(xiàng)至第7項(xiàng)目)的事項(xiàng)，同時(shí)第105條也規(guī)定了法院在訴訟審理之中有正視和運(yùn)用日常經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證的義務(wù)，這種規(guī)制在尊重和維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的前提之下，既節(jié)約了訴訟資源，又提高了訴訟的效率。盡管到目前為止，還看不出《民事訴訟法》將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條予以吸收的前景，但相對(duì)于2002年的《若干規(guī)定》而言，已明顯地提高了日常經(jīng)驗(yàn)法則的法律地位，而且也沒(méi)有必要非得將其規(guī)制于《民事訴訟法》之中，使之升格成為嚴(yán)格意義上的法律條文，所以可以認(rèn)為，目前將日常經(jīng)驗(yàn)法則規(guī)定于《〈民事訴訟法〉解釋》之中是合適的，且規(guī)定的內(nèi)容也是較為細(xì)致和完善的。

然而，《刑事訴訟法》和《〈刑事訴訟法〉解釋》對(duì)于日常經(jīng)驗(yàn)法則卻并無(wú)規(guī)定，最主要原因可能是由于刑事訴訟對(duì)于當(dāng)事人——主要是指被告——的財(cái)產(chǎn)、自由和生命影響太大，一旦被判有罪，就會(huì)對(duì)其切身利益造成不利后果，因此無(wú)罪的證據(jù)盡管可以由被告舉證，但這只是一項(xiàng)權(quán)利而已，并非是一項(xiàng)法律義務(wù)，一切證明被告有罪的證據(jù)都應(yīng)該由檢察官舉證，繼而使證據(jù)得到質(zhì)證，《〈民事訴訟法〉解釋》第93條第1款所規(guī)定的包括日常經(jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的無(wú)須當(dāng)事人舉證說(shuō)明的7項(xiàng)事項(xiàng)，檢察官不能想當(dāng)然的將其用于證明當(dāng)事人(被告)有罪的訴訟活動(dòng)之中，所以《〈刑事訴訟法〉解釋》只在刑事附帶民事的民事訴訟部分規(guī)定了可以適用民事訴訟法律的有關(guān)規(guī)定，亦即可以適用在《〈民事訴訟法〉解釋》之中與日常經(jīng)驗(yàn)法則有關(guān)的第93條和第105條。但是，即便是刑事訴訟對(duì)當(dāng)事人——主要是指被告——影響很大，只要尊重了當(dāng)事人“反駁”和“推翻”日常經(jīng)驗(yàn)法則的質(zhì)證權(quán)利即可，不必將刑事訴訟當(dāng)成日常經(jīng)驗(yàn)法則的禁區(qū)。因此，在刑事訴訟之中適當(dāng)?shù)囊肴粘＝?jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用，只需對(duì)當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證權(quán)利給予比民事訴訟更加嚴(yán)格的保護(hù)就行。由此，建議在《〈刑事訴訟法〉解釋》第64條新增1款作為第3款，即“在證據(jù)質(zhì)證之時(shí)，可以參照《〈民事訴訟法〉解釋》第63條的規(guī)定，但應(yīng)充分保證當(dāng)事人‘反駁’和‘推翻’的質(zhì)證權(quán)利”，這自然就可以順利地將日常經(jīng)驗(yàn)規(guī)則運(yùn)用于刑事訴訟。而且與嚴(yán)格排除存疑的有罪證據(jù)的第64條第2款“認(rèn)定被告人有罪和對(duì)被告人從重處罰，應(yīng)當(dāng)適用證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)”成為依次承接的關(guān)系，正好可以體現(xiàn)出在充分保障當(dāng)事人合法權(quán)益的前提(第64條第2款)之下可以有限的參照《〈民事訴訟法〉解釋》第63條第1款的理念或精神。

至于行政訴訟活動(dòng)，按照《行政訴訟法》第100條的規(guī)定，行政訴訟活動(dòng)可以“適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”。2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)該解釋，行政訴訟活動(dòng)是可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定的，但2018年的《〈行政訴訟法〉解釋》，取消了行政訴訟活動(dòng)可以“參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定，而“《民事訴訟法》”和“《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”都不包括《〈民事訴訟法〉解釋》。當(dāng)然，“民事訴訟法律”自然就包括《〈民事訴訟法〉解釋》了。而且因?yàn)椤丁葱姓V訟法〉解釋》是公法，自然應(yīng)該遵守“法無(wú)授權(quán)不可為”的理念，所以這就禁止了法院援引《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條特別是前者有關(guān)日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定用于行政訴訟的審理了，只能援引較為滯后的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條了，但法院審理案件卻必須如此，由于2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》是專門就行政訴訟證據(jù)舉證和質(zhì)證等事項(xiàng)做出的專門性規(guī)定。然而，解決這一問(wèn)題其實(shí)并不難，并不用將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條重復(fù)性的規(guī)定于《〈行政訴訟法〉解釋》之中，只需恢復(fù)2000年的《〈行政訴訟法〉解釋》第97條這一規(guī)定即可。因?yàn)椤丁葱姓V訟法〉解釋》是嚴(yán)格意義上的司法解釋，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》只是補(bǔ)充性是司法規(guī)定，從法律位階上來(lái)說(shuō)，前者自然要高于后者了，這樣授予了法院在審理行政訴訟之時(shí)參照民事訴訟法律的有關(guān)規(guī)定，自然也就包括了涉及日常經(jīng)驗(yàn)法則的《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第103條了。此外，在《〈刑事訴訟法〉解釋》和《〈行政訴訟法〉解釋》之中分別加入刑事訴訟和行政訴訟可以將日常經(jīng)驗(yàn)法則運(yùn)用于案件裁決尤其是證據(jù)舉證或質(zhì)證之時(shí)，應(yīng)該注意“適用”和“參照”兩個(gè)詞語(yǔ)的差別。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“適用”某種規(guī)定意味著法院倘若遇到適合該種規(guī)定所規(guī)制的情形之時(shí)，法院既不能回避，也不能援引其他不相關(guān)的條款予以審理，意即法院對(duì)此沒(méi)有自由裁量的權(quán)力，只有適用該規(guī)定處置相應(yīng)爭(zhēng)議的職責(zé)或義務(wù)。相對(duì)而言，“參照”某種規(guī)定意味著法院倘若遇到適合該種規(guī)定所規(guī)制的情形之時(shí)，法院根據(jù)實(shí)際情況具體問(wèn)題具體分析，既可以援引該種規(guī)定，也可以不援引該種規(guī)定，無(wú)論援引與否，法院都不構(gòu)成濫用職權(quán)。

由此，筆者認(rèn)為，由于司法解釋只是最高法院依據(jù)憲法規(guī)定的職責(zé)，對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的某些法律進(jìn)行一些補(bǔ)充性的或解釋性的規(guī)定，因此嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，司法解釋不能授權(quán)法院對(duì)某些規(guī)定進(jìn)行“適用”性的而非“參照”性的援引。此外，“參照”的對(duì)象應(yīng)該規(guī)定模糊一些，盡可能地將法院自由裁量的空間規(guī)定得寬一些，即“參照”的應(yīng)該是“民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”，而非“《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定”，之所以如此，是因?yàn)椤懊袷略V訟的有關(guān)規(guī)定”包括但不限于“《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定”，如此便可以將《〈民事訴訟法〉解釋》包括于內(nèi)，這樣法院的自由裁量之權(quán)力會(huì)大一些，以便于法院在裁決糾紛之時(shí)，倘若有必要，便可將《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條——尤其是前者——所規(guī)定的日常經(jīng)驗(yàn)法則予以運(yùn)用。

當(dāng)然，刑事訴訟、行政訴訟與民事訴訟性質(zhì)相異，隨之對(duì)于證據(jù)舉證與質(zhì)證的嚴(yán)格程度不一，因此在參照《〈民事訴訟法〉解釋》第93條所規(guī)定的包括日常經(jīng)驗(yàn)法在內(nèi)的當(dāng)事人無(wú)須舉證的7種事項(xiàng)之規(guī)定時(shí)，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況對(duì)于當(dāng)事人的“反駁”或“推翻”作出寬嚴(yán)有變的處置，繼而對(duì)法院在訴訟活動(dòng)之中運(yùn)用日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行限制以制約其濫用職權(quán)，既尊重和維護(hù)當(dāng)事人在證據(jù)舉證和質(zhì)證方面的權(quán)利，又盡可能地提高訴訟效率和節(jié)約司法資源。

四、結(jié)語(yǔ)

包括日常經(jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的無(wú)須當(dāng)事人舉證的事項(xiàng)，最初規(guī)定在2002年的《若干規(guī)定》之中，到了2015年在《〈民事訴訟法〉解釋》修訂之時(shí)，在吸收《若干規(guī)定》的基礎(chǔ)之上又進(jìn)行了進(jìn)一步的完善，對(duì)于第1項(xiàng)之外的其他六項(xiàng)，規(guī)定了當(dāng)事人可以“反駁”(第2項(xiàng)至第4項(xiàng))和“推翻(第5項(xiàng)至第6項(xiàng))”，既使之由一般的司法規(guī)定升格為司法解釋，同時(shí)也對(duì)其進(jìn)行了提升和細(xì)化?？梢哉f(shuō)，目前通過(guò)《〈民事訴訟法〉解釋》這種形式對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行規(guī)制，是合適的，也是恰當(dāng)?shù)?。而且，在《〈刑事訴訟法〉解釋》之中，也籠統(tǒng)地規(guī)定了刑事附帶民事的民事部分可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，由此，日常經(jīng)驗(yàn)法則可以運(yùn)用于刑事附帶民事的民事部分的審理。但是，目前最大的問(wèn)題就是，純粹的刑事訴訟和刑事附帶民事的刑事部分，所以，沒(méi)有《〈刑事訴訟法〉解釋》或者其他法律規(guī)范的規(guī)定而難以援引《〈民事訴訟法〉解釋》之中有關(guān)日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定。同時(shí)，《〈行政訴訟法〉解釋》原本是有援引規(guī)定的，但卻被刪除，實(shí)質(zhì)上等同于廢止，法院在審理行政訴訟案件之時(shí)只能去援引2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》之中對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則做出的較為滯后的第68條了。盡管由于刑事訴訟對(duì)于當(dāng)事人——尤其是被告——的切身利益影響較大，一旦被告敗訴，將會(huì)面臨著有罪的判決，隨之使盡可能的證據(jù)都能得到質(zhì)證，而不能想當(dāng)然的用于訴訟活動(dòng)，但刑事訴訟所涉及的爭(zhēng)議既然發(fā)生于現(xiàn)實(shí)生活之中，這就注定了《〈民事訴訟法〉解釋》第93條規(guī)定的包括經(jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的其他事項(xiàng)可能出現(xiàn)在刑事爭(zhēng)議之中，所以使其與刑事訴訟完全“絕緣”是不可能的。關(guān)鍵在于如何保障當(dāng)事人擁有比在民事訴訟之中更為完善的質(zhì)證權(quán)利——“反駁”和“推翻”。照此推理，《〈行政訴訟法〉解釋》也應(yīng)該恢復(fù)之前可以援引民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，這自然包括《〈民事訴訟法〉解釋》第93條和第105條了，或者直接對(duì)2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第68條做出修改，但若不是對(duì)該規(guī)定給予全面性的修改，為了修改第68條而對(duì)該規(guī)定進(jìn)行修改也并無(wú)這個(gè)必要，相對(duì)而言，直接恢復(fù)《〈行政訴訟法〉解釋》之前可以援引民事訴訟的有關(guān)規(guī)定要稍微簡(jiǎn)單一些。如此，根據(jù)刑事訴訟、行政訴訟具有的特點(diǎn)，可以在有區(qū)別的保障當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利的前提之下，適當(dāng)?shù)囊氚ㄈ粘＝?jīng)驗(yàn)法則在內(nèi)的當(dāng)事人無(wú)須舉證的事項(xiàng)的規(guī)定，從而提高證據(jù)舉證和質(zhì)證的效率，繼而節(jié)約司法資源和減少當(dāng)事人訴累。

注釋：

①?gòu)埿l(wèi)平.認(rèn)識(shí)經(jīng)驗(yàn)法則[J].清華法學(xué),2008(06):6-24.

②張中.論經(jīng)驗(yàn)法則的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與實(shí)踐困境[J].法律適用,2015(01):17-22.

③2001年12月，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》由最高人民法院審判委員會(huì)第1201次會(huì)議通過(guò)，共83條，自2002年4月開始施行，文中簡(jiǎn)稱為“2002年的《若干規(guī)定》”。

④ 《若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“下列事實(shí)當(dāng)事人無(wú)需舉證證明：(一)眾所周知的事實(shí)；(二)自然規(guī)律及定理；(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；(五)已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；(六)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款(一)(三)(四)(五)(六)項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

⑤2014年12月，最高人民法院審判委員會(huì)第1636次會(huì)議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》，共525條，自2015年2月起施行，文中簡(jiǎn)稱為“2015年的《〈民事訴訟法〉解釋》”。

⑥《〈民事訴訟法〉解釋》第93條規(guī)定：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明：(一)自然規(guī)律以及定理、定律；(二)眾所周知的事實(shí)；(三)根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)；(四)根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)；(五)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；(六)已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；(七)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外;第五項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。”

⑦《〈民事訴訟法〉解釋》第105條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！?/p>

⑧1986年4月，《民法通則》由第六屆全國(guó)人大第四次會(huì)議修訂通過(guò)，共156條，自1987年1月起施行，文中簡(jiǎn)稱為“1987年的《民法通則》”。

⑨2017年3月，《民法總則》由第十二屆全國(guó)人大第五次會(huì)議表決通過(guò)，共205條，自2017年10月起施行，文中簡(jiǎn)稱為“2017年的《民法總則》”。

⑩實(shí)際上，2017年6月對(duì)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的修改幅度很小，僅為其第55條增加了一款，作為第2款即“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，在沒(méi)有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，可以向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴?！毕鄬?duì)而言，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》在2012年8月修改的幅度較大，但并未將《若干規(guī)定》之中對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)法則的規(guī)定予以吸納，究其原因可能是因?yàn)椤度舾梢?guī)定》將其已經(jīng)規(guī)定的較為清楚，而且相對(duì)而言，日常經(jīng)驗(yàn)法則并非算是極其重要的內(nèi)容，不必將其一定規(guī)定于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》之中。