劉天舒

作為調整互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（internet service providers，ISP）與知識產權權利人利益關系的重要規(guī)則，安全港條款①廣義上的安全港條款既包括對ISP非知識產權侵權責任的限制，又包括對知識產權侵權責任的限制，而本文的研究對象是狹義上的安全港條款，特指對知識產權侵權責任的限制規(guī)則。是指在ISP從事網(wǎng)絡接入、數(shù)據(jù)傳輸、緩存、主機托管等法定類型的正常運營活動時，限制其因第三方（通常為接受其服務的用戶）使用其網(wǎng)絡服務而實施侵犯知識產權行為所應當承擔的間接侵權責任范圍，讓ISP駛入法律為其構建的“安全港”。

安全港條款發(fā)源于國內法，其產生最早可以追溯到美國《1998年千禧年數(shù)字版權法》（Digital Millennium Copyright Act of 1998）。隨后，歐盟在2000年頒布的《電子商務指令》（Directive on Electronic Commerce）中也專門規(guī)定了中介服務提供者的責任。后來，在以美國與歐盟為代表的“規(guī)則外溢型”國家或地區(qū)的主導下，②參見徐秀軍：《規(guī)則內化與規(guī)則外溢——中美參與全球治理的內在邏輯》，《世界經(jīng)濟與政治》2017年第9期，第69頁。以推動知識產權高水平保護標準為目標的后TRIPs時代來臨，安全港條款出現(xiàn)了“國內規(guī)則的國際化”現(xiàn)象。美國與歐盟通過積極簽訂雙邊或區(qū)域貿易協(xié)定等方式向外輻射其國內法規(guī)則，在與他國進行知識產權規(guī)則談判的過程中促進了安全港條款的外向流動，因此相關條款在各區(qū)域貿易協(xié)定中的出現(xiàn)頻率也逐漸增加。近十年來，安全港條款更是經(jīng)過不斷發(fā)展，成為《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）、《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）、《跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)定》（Transatlantic Trade Investment Partnership Agreement，TTIP）等大型區(qū)域貿易協(xié)定（mega-regional trade agreements）知識產權議題談判中最大的爭議焦點，其中有關“通知—刪除”程序是否具有普適性、是否應引入版權授權制度等問題備受關注，對此，各國難以達成一致意見。

一、區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款的現(xiàn)狀及特點

知識產權安全港條款在區(qū)域貿易協(xié)定中的地位日益提升，主要原因有二：其一，ISP產業(yè)利益的重要性。全球數(shù)字經(jīng)濟以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡為主要載體，以信息通信技術為重要推動力。①參見2021年《國務院關于印發(fā)“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃的通知》。ISP作為提供網(wǎng)絡接入業(yè)務、信息業(yè)務及增值業(yè)務的中介機構，直接影響數(shù)字化信息的迅捷傳遞和通信數(shù)字產業(yè)的市場利益。其二，數(shù)字知識產權保護與貿易的密切相關性。信息時代下的跨境貿易對象多為知識密集型產品和服務，知識產權保護問題成為全球貿易治理中的核心議題，數(shù)字知識產權的保護規(guī)則更是全球數(shù)字貿易博弈的重點領域之一。因此，通過區(qū)域貿易協(xié)定中的知識產權條款來協(xié)調特定區(qū)域的知識產權事宜成為一種趨勢。②參見馬忠法：《國際知識產權法律制度的演變、本質與中國應對》，《社會科學輯刊》2017年第6期，第114頁。當前區(qū)域貿易協(xié)定中的安全港條款主要呈現(xiàn)以下特點：

（一）區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款的存在較為常見

據(jù)學者統(tǒng)計，在中國、美國、歐盟等主要經(jīng)濟體2000年之后簽訂的135項區(qū)域貿易協(xié)定樣本中，包含ISP責任規(guī)則的樣本占所有樣本的18.52%，占數(shù)字知識產權規(guī)則樣本的56.82%，③參見周念利、李玉昊：《RTAs框架下數(shù)字知識產權規(guī)則的數(shù)字貿易效應測度及異質性分析》，《國際經(jīng)貿探索》2021年第5期，第38頁。而ISP責任條款的核心內容就是安全港條款。在美國現(xiàn)行有效的14份自由貿易協(xié)定中，除了最早與以色列（1985年）和約旦（2000年）簽訂的自由貿易協(xié)定以外，其余12份協(xié)定都規(guī)定了十分詳細的安全港條款。在歐盟迄今為止簽訂的15份自由貿易協(xié)定中，也有九份含有安全港條款。

美國與歐盟還試圖在更大區(qū)域范圍通過挑選國家進行閉門磋商的方式推行其高水準的知識產權保護措施，進一步推廣安全港條款。在《反仿冒貿易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement）首次簡單地為ISP設定了信息披露義務后，TTIP也將ISP知識產權侵權責任限制問題納入談判議題之中。④See Congressional Research Service,Transatlantic Trade and Investment Partnership(TTIP)Negotiations,https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R43387/16,visited on 12 May 2022.而后，TPP最終文本規(guī)定了詳細的安全港條款，相關規(guī)定也被保留到CPTPP中。由此可見，安全港條款在包含數(shù)字知識產權規(guī)則的新興區(qū)域貿易協(xié)定中已經(jīng)具有一定的接受度，其重要性也逐漸凸顯。

（二）安全港條款在不同區(qū)域貿易協(xié)定中的章節(jié)分布多樣

安全港條款所處的章節(jié)在不同區(qū)域貿易協(xié)定中有所不同。在通常情況下，安全港條款被規(guī)定在“知識產權”章節(jié)內，通常位于“知識產權的執(zhí)行”一節(jié)，與“民事執(zhí)行”等小節(jié)并列，如《歐盟—越南自由貿易協(xié)定》《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》；其也可能被歸入“知識產權的民事執(zhí)行”一節(jié)，成為其中的“中介服務提供商”小節(jié)，如《歐盟—新加坡自由貿易協(xié)定》；還可能如CPTPP直接在“知識產權”一章下專設“互聯(lián)網(wǎng)服務提供商”一節(jié)作出規(guī)定。

也有少數(shù)區(qū)域貿易協(xié)定將安全港條款置于“電子商務”章節(jié)。例如，在歐盟與格魯吉亞、摩爾多瓦共和國分別簽訂的兩個深度全面自由貿易協(xié)定中，安全港條款均被設置在第六章“服務貿易和電子商務”第六節(jié)“電子商務”的“中介服務提供者的責任”小節(jié)中。

由此可見，安全港條款牽涉多維度與多議題，雖然通常被認為屬于知識產權的實施與執(zhí)行范疇，但又與新興的電子商務領域有所交叉，處于知識產權與電子商務二者的結合帶，是數(shù)字知識產權規(guī)則的重要內容。

（三）安全港條款在不同區(qū)域貿易協(xié)定中的形式與內容多樣

區(qū)域貿易協(xié)定中的安全港條款呈現(xiàn)出多種形態(tài)和樣式，依據(jù)其詳細程度大致可分為以下幾類：

第一類是全面型安全港條款，這類安全港條款既規(guī)定了可以獲得責任限制的ISP服務類型，又在每種服務類型下分別細致規(guī)定了不同免責條件。幾乎所有的美式安全港條款都屬于此類。2003年5月簽訂的《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》最早納入“服務提供者的責任限制”條款，并隨即成為美式自由貿易協(xié)定中安全港條款的范本，此后的美式自由貿易協(xié)定都基本沿襲了相同的規(guī)定。與此同時，大部分歐式自由貿易協(xié)定中的安全港條款也屬于此類，包括《歐盟—哥倫比亞—秘魯—厄瓜多爾全面貿易協(xié)定》《歐盟—韓國自由貿易協(xié)定》《歐盟—越南自由貿易協(xié)定》《歐盟—加拿大自由貿易協(xié)定》，以及歐盟分別與格魯吉亞、摩爾多瓦共和國、烏克蘭簽訂的三個深度全面自由貿易協(xié)定，但這些協(xié)定中的安全港條款大多不如美式條款詳細具體，且各協(xié)定之間的差異性較大。

第二類是授權型安全港條款，如《歐盟—新加坡自由貿易協(xié)定》僅規(guī)定了安全港條款的適用情形，對ISP提供的多種網(wǎng)絡服務進行列舉與分類，而將剩余規(guī)制權全部交予締約方國內法行使，由締約方在國內法中規(guī)定ISP享有責任豁免或限制的具體條件。

第三類是宣示型安全港條款，以《歐盟—中美洲聯(lián)合協(xié)定》為典型，其中只有短短一條關于限制ISP責任的簡單原則性規(guī)定，即要求締約方維持在目前各自國內立法中所能預見的ISP責任限制類型，并為此規(guī)定了三年的過渡期。

此外，還有部分區(qū)域貿易協(xié)定雖然不包含安全港條款，但具有寬泛的知識產權對話與合作條款，如《歐盟—日本經(jīng)濟伙伴協(xié)定》在電子商務合作條款中提到，雙方同意就與知識產權有關的監(jiān)管事項保持對話，以便在適當情況下分享信息和經(jīng)驗。

綜上所述，作為安全港制度較為成熟的兩大經(jīng)濟體，美國與歐盟在就區(qū)域貿易協(xié)定中的安全港條款進行談判時表現(xiàn)出不同的特征。從整體上看，美式安全港條款具有高標準與整齊劃一的特點，而歐式安全港條款具有更大的靈活性和多樣性，針對不同國家的接受程度采取不同的措施和政策。由此可見，歐盟對安全港條款的態(tài)度不如美國強勢，在有關ISP責任限制的問題上具有更大的談判空間。

二、區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款的邏輯構造

安全港條款的設定邏輯在于，讓符合條件的ISP免除知識產權間接侵權的全部或部分責任，而作為交換條件，ISP應當履行相應的義務，從而保障版權所有者的知識產權利益。①See U.S.Copyright Office,Section 512 of Title 17:Resources on Online Service Provider Safe Harbors and Notice-and-Takedown System,https://www.copyright.gov/512/,visited on 12 May 2022.通過比較各大區(qū)域貿易協(xié)定中現(xiàn)有安全港條款的邏輯構造，可以大致拆解出以下幾個構成要素：

（一）安全港條款的適用情形

對ISP服務作出功能性分類的條款界定了安全港條款的適用情形，屬于基礎性的安全港條款。只要ISP所提供的網(wǎng)絡在線服務能被歸入法定的幾種功能類型，就初步滿足了適用安全港條款的門檻。常見的功能服務分類包括：

1.網(wǎng)絡接入、暫時性數(shù)據(jù)傳輸服務

網(wǎng)絡接入與數(shù)據(jù)傳輸服務是最基礎的網(wǎng)絡服務，往往在多層級的網(wǎng)絡服務系統(tǒng)中處于底層。在此類服務下，ISP在網(wǎng)絡用戶的客戶端與終端服務器之間建立信號連接，充當數(shù)據(jù)傳輸管道的角色，在通信網(wǎng)絡中傳輸由用戶提供的信息。美式安全港條款和歐式安全港條款一般都將其納入安全港條款的保護范圍，而且為傳輸目的而對信息進行自動性、中介性和瞬態(tài)的存儲也是被允許的。

2.緩存服務

ISP可能會在有限時間內保留用戶在網(wǎng)上提供的信息材料的副本，以便后續(xù)對相同信息內容的再次請求無須再從信息來源處檢索，而可通過其保留的副本來實現(xiàn)，從而減少對帶寬的需求以及縮短對相同信息后續(xù)請求的等待時間。ISP因這種自動化高速緩存服務提供行為所引起的侵權責任一般都可以通過安全港條款獲得限制。

3.信息儲存服務

此類服務一般涵蓋在主機托管服務范疇之內，提供在線主機與電子化存儲所必需的平臺，將其服務器用于網(wǎng)絡用戶進行的信息自主上傳、儲存與發(fā)布，并依照上傳用戶的指示供其他用戶進行在線觀看和下載等。①參見馬一德：《網(wǎng)絡服務商提供搜索鏈接行為之侵權責任》，《法學評論》2017年第3期，第57頁。安全港條款通常規(guī)定，ISP在根據(jù)用戶的指示，將用戶提供的信息內容儲存在服務器時，不應對用戶所請求儲存的信息負責。

4.信息定位工具與超鏈接服務

網(wǎng)絡信息中轉指引服務提供者常以被動查詢及主動推送的形式，通過鏈接、目錄等服務向網(wǎng)絡用戶提供位于第三方網(wǎng)站中的內容。②參見馬一德：《網(wǎng)絡服務商提供搜索鏈接行為之侵權責任》，《法學評論》2017年第3期，第57頁。根據(jù)美式安全港條款，ISP因提供信息定位服務將用戶鏈接到含有侵權信息的在線位置而侵犯知識產權的，可以受到安全港條款的保護。此外，也有部分歐式自由貿易協(xié)定規(guī)定此類功能享有侵權責任豁免資格，③如《歐盟—加拿大自由貿易協(xié)定》第20.11條2（b）項的規(guī)定、《歐盟—新加坡自由貿易協(xié)定》第10.47條2（b）（ii）項的規(guī)定。如《歐盟—加拿大自由貿易協(xié)定》《歐盟—新加坡自由貿易協(xié)定》。

（二）安全港條款的義務要求

針對滿足安全港適用情形的多種服務功能類型，安全港條款往往為其規(guī)定了不同的具體義務要求。ISP就每項功能取得責任限制資格的條件，應根據(jù)各功能所要求的具體義務分別予以考慮。

1.消極中立義務

對于不同的安全港條款適用情形，ISP基本上都必須承擔一定的消極義務，即不干涉、不控制由用戶操控的信息處理行為，滿足ISP的中立性原則。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.

具體而言，對于僅提供網(wǎng)絡接入、暫時性數(shù)據(jù)傳輸服務的ISP而言，其通常與直接侵權的用戶沒有直接的業(yè)務聯(lián)系，比如，它可能只是為提供存儲和內容發(fā)布的ISP提供服務，⑤參見崔國斌：《論網(wǎng)絡服務商版權內容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期，第228頁。因此區(qū)域貿易協(xié)定對該類服務商規(guī)定的義務是最少的，通常只需要其不篩選或修改傳輸中包含的任何信息即可。此外，部分歐式安全港條款還明確要求該類服務的提供者不主動啟動數(shù)據(jù)傳輸、不對傳輸?shù)慕邮辗阶鲞x擇。⑥參見《歐盟—哥倫比亞—秘魯—厄瓜多爾全面貿易協(xié)定》第251條的規(guī)定。

當ISP提供緩存服務時，通常需要滿足除技術原因外不修改原始信息、遵守訪問信息的條件等要求。美式安全港條款還規(guī)定應遵守以業(yè)界廣泛認可和使用的方式訂立的有關更新信息的規(guī)則⑦緩存服務可能導致向訂閱用戶傳遞過時的信息，并可能使網(wǎng)站運營商無法獲得準確的點擊率信息，即經(jīng)常計算廣告收入的網(wǎng)站上對特定材料的請求數(shù)量。出于這個原因，信息發(fā)布者可能會建立更新規(guī)則，并利用技術手段來跟蹤點擊率。、不干擾以業(yè)界廣泛認可的技術獲得關于該信息的數(shù)據(jù)等，但這些要求在國際范圍內沒有得到太多支持。

當ISP提供信息儲存服務以及信息定位工具和超鏈接服務時，雖然沒有條款明確提及，但遵守中立性原則也是其應有之義。部分區(qū)域貿易協(xié)定還要求ISP對儲存信息及儲存行為沒有主動控制權，或要求即使ISP有權或有能力控制該行為，也絕不能獲得直接歸因于侵權行為的財產收益，否則將不在安全港條款的保護范圍之內。①如《歐盟—哥倫比亞—秘魯—厄瓜多爾全面貿易協(xié)定》第253條第2款規(guī)定，當服務的接收者是在提供方的授權或控制下行事時，信息儲存服務提供商不能獲得責任豁免。又如《美墨加協(xié)定》第20.88條6（c）項規(guī)定，ISP在對侵權活動有一定控制能力的情況下，不能獲得直接歸因于侵權活動的經(jīng)濟利益。

2.積極刪除義務

部分區(qū)域貿易協(xié)定為安全港條款的某種特定適用情形設置了積極的“移除或斷開連接”（remove or disable access）義務（以下稱“刪除義務”）。

美式安全港條款原本對網(wǎng)絡接入服務、自動緩存服務提供者也要求在實際了解到信息已從最初傳輸源刪除后應迅速終止對緩存信息的訪問，但由于他國的反對，CPTPP等新興區(qū)域貿易協(xié)定的文本中沒有再對自動緩存服務的適用義務作出規(guī)定。②參見喻玲：《〈跨太平洋伙伴關系協(xié)定（TPP）〉網(wǎng)絡服務提供者侵權責任規(guī)則評析——兼評我國網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任制度》,《華東理工大學學報（社會科學版）》2016年第6期，第89頁。一般來說，對于提供網(wǎng)絡接入、數(shù)據(jù)傳輸服務的ISP，不應為其規(guī)定積極刪除義務，因為網(wǎng)絡接入服務提供商在技術上難以對特定的侵權信息進行精準刪除與屏蔽，而緩存服務僅為短暫性的系統(tǒng)自動行為，且并不廣泛面向社會公眾公開。

提供信息儲存服務與提供信息定位工具和超鏈接服務的義務要求通常在同一條文中進行規(guī)定。由于在這個過程中，二者均實施了一定的獨立行為，并在實質上接觸了侵權信息，對信息進行了固定、存儲或指導、轉引，對數(shù)據(jù)信息流動與處理過程的參與程度高于傳輸服務和緩存服務，因此其免責要件理應更為嚴格。③參見鄭鵬：《網(wǎng)絡服務提供者“避風港”的“中立”前置要件研究》，《北方法學》2020年第4期，第35頁。為此，絕大多數(shù)全面型安全港條款都要求，ISP在得知版權侵權的實際情況或意識到明顯侵權的事實發(fā)生時，應當迅速刪除駐留在其服務器內的材料。然而，關于如何界定ISP對版權侵權的實際情況“已經(jīng)知悉”（knowledge），歐式安全港條款和美式安全港條款對該問題的規(guī)定有所差異。美式安全港條款要求對此設置“通知—刪除”程序，明確提到當ISP收到版權所有者對其發(fā)出的侵權“通知”（notification）時，即可認定其對侵權行為的存在已經(jīng)知悉。而歐式安全港條款則對此不作明確規(guī)定，《歐盟—越南自由貿易協(xié)定》甚至明確將確定ISP對用戶侵權行為的知悉方式與途徑留待締約方國內法進行定義。

3.其他義務

ISP作為“互聯(lián)網(wǎng)的守門人”，被視為有能力采取行動打擊侵權網(wǎng)站的最佳實體。④See Suzi Fadhilah Bt Ismail，et al.，Transplanting the United States’Style of Safe Harbour Provisions on Internet Service Providers Via Multilateral Agreements:Can One Size Fit All?26 IIUM Law Journal 371(2018).因此，部分區(qū)域貿易協(xié)定中的安全港條款還包含某些附加義務，為ISP的責任限免設置統(tǒng)一的額外門檻。這些義務主要包括以下三類：

第一，打擊屢次侵權義務。打擊屢次侵權義務條款在美式區(qū)域貿易協(xié)定中并不少見，旨在敦促ISP輔助版權所有者應對頻發(fā)的在線侵權行為。例如，《美墨加協(xié)定》要求ISP實施打擊屢次侵權的政策，對屢次侵權者采取封號等措施。

第二，包容技術措施義務。ISP應保證不干擾版權所有者用來識別或保護版權作品的技術措施，只要這種技術措施是由版權所有者和ISP達成廣泛的共識而開發(fā)的，具備合理性和非歧視性，且不會給ISP帶來過大的成本或負擔。該義務僅在美式安全港條款中出現(xiàn)。

第三，信息披露義務。信息披露義務條款要求ISP向權利人或主管機關披露侵權者的身份識別等信息，但強調應當遵守行政或司法程序的安排。

（三）安全港條款的保障機制

安全港條款的保障機制主要為平衡各方主體利益而設，從而保障整套ISP責任限制機制的合理運行。

1.限制救濟措施范圍

各區(qū)域貿易協(xié)定對ISP間接侵權責任的限免范圍和程度不一，有些要求排除ISP間接侵權的法律責任，如《歐盟—哥倫比亞—秘魯—厄瓜多爾全面貿易協(xié)定》；有些可以選擇限制或免除侵權法律責任，如《歐盟—加拿大自由貿易協(xié)定》；還有一些只要求排除金錢救濟措施等賠償責任，確保ISP在運營過程中不會背負過重的潛在經(jīng)濟賠償負擔，如CPTPP。此外，美國早期締結的多個自由貿易協(xié)定對ISP可以采取的救濟措施進行了更細致具體的規(guī)定，將法院給予被侵權人的救濟措施限于刪除侵權材料，終止指定賬戶，采取合理措施禁止侵權人訪問特定的非國內網(wǎng)絡位置以及法院認為對于ISP來說負擔最小的其他必要救濟措施。

救濟措施限制條款旨在保護ISP免受潛在的版權侵權賠償責任侵擾。如果沒有安全港條款提供的責任限制，依賴大量用戶自由進行內容分享的ISP將無法管理其面臨的法律風險，可能會在增速與擴容等互聯(lián)網(wǎng)投資問題上產生猶疑。①See Annemarie Bridy&Daphne Keller,U.S.Copyright Office Section 512 Study:Comments in Response to Notice of Inquiry,https://ssrn.com/abstract=2757197or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2757197,visited on 12 May 2022.救濟措施限制條款確?；ヂ?lián)網(wǎng)升級效率的提高以及服務品質的提升，促進了在線服務和數(shù)字產品市場的繁榮發(fā)展。從優(yōu)兔到臉譜網(wǎng)，到維基百科、谷歌云，再到無數(shù)主題特定的討論論壇，這些大型數(shù)字平臺的興起都與安全港條款給予的法律確定性不無關系。②See U.S.Copyright Office,Section 512 of Title 17:A Report of the Register of Copyrights,https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf,visited on 12 May 2022.

2.不承擔一般監(jiān)控義務

絕大部分的安全港條款中都包含不承擔一般監(jiān)控義務規(guī)定，旨在保障用戶個人生活的安寧，規(guī)定ISP責任限制資格的獲得不以其對網(wǎng)絡服務所涉及的信息進行一般性的監(jiān)控為條件，也不要求ISP主動尋找有關侵權活動的事實。但該條款的表述在各區(qū)域貿易協(xié)定中有所不同，有些條款是強制性的，規(guī)定“不得”（shall not）以ISP監(jiān)視其服務作為其責任限免條件，如CPTPP、《美墨加協(xié)定》《歐盟—越南自由貿易協(xié)定》《歐盟—哥倫比亞—秘魯—厄瓜多爾全面貿易協(xié)定》等；而有些條款表述語氣較為平和，采用的是“不宜”或“不必然”（may not）的措辭，給予締約方一定的選擇空間，如《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》《歐盟—加拿大自由貿易協(xié)定》等。

3.不影響版權的法定限制與例外規(guī)定

幾乎所有安全港條款都強調，其適用不得影響締約方法律對版權規(guī)定的限制與例外情形，不得損害用戶對版權侵權進行抗辯的可能性。也就是說，安全港條款不影響其他知識產權規(guī)則與制度的正常適用，例如對版權進行限制的合理使用與法定許可等例外規(guī)則。

這一保障性要求旨在平衡知識產權所有者的權利、權利相對人的合法權益以及社會公眾利益。版權作為一種激發(fā)創(chuàng)造力的機制，理應維持對創(chuàng)作者的有限壟斷保護和對公共領域的創(chuàng)新激勵之間的動態(tài)平衡。在保護創(chuàng)作者傳播其作品并從中獲取合法版權收益的同時，一項合格的版權規(guī)則還必須促進公共領域的思想活力，激發(fā)新的創(chuàng)造性表達。①See Ruth L.Okediji,Creative Markets and Copyright in the Fourth Industrial Era:Reconfiguring the Public Benefit for a Digital Trade Economy,https://copyrightcortex.org/policy-evidence/creative-markets-copyright-in-the-fourth-industrial-era-reconfiguring-the-public-benefit-for-a-digital-trade-economy,visited on 12 May 2022.

三、區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款面臨的分歧與挑戰(zhàn)

由于安全港條款的具體安排在各國體現(xiàn)出較大的差異，ISP責任制度議題在TTIP的談判中陷于停滯，幾乎被排除在該協(xié)定之外。②See Christophe Geiger,Bilateral Trade and Investment Agreements and the Harmonisation of Copyright Law at International Level:Lessons to be Learned from the TTIP,https://ssrn.com/abstract=3410946 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3410946,visited on 12 May 2022.而隨著美國退出TPP，CPTPP中的安全港條款也處于暫緩適用狀態(tài)。目前，安全港條款更多存在于雙邊貿易協(xié)定中，暫時未能在大型區(qū)域貿易協(xié)定中達成妥協(xié)，更難以在全球范圍內推廣。雖然安全港條款在區(qū)域貿易協(xié)定乃至多邊貿易協(xié)定中的存在代表著后TRIPs時代國際知識產權高水平保護規(guī)則的要求，③參見李潔瓊：《TPP知識產權規(guī)則與中國的選擇》，《政法論壇》2017年第5期，第54-55頁。但對于究竟需要一個什么樣的安全港條款，目前國際社會的分歧較大，而分歧所在之處往往也體現(xiàn)著最突出的國家利益博弈。

（一）“通知—刪除”程序飽受爭議

在安全港條款中，爭議最大的條款莫過于規(guī)定“通知—刪除”程序的條款，即將ISP收到權利人發(fā)出的“通知”作為ISP對侵權行為“已經(jīng)知悉”的時間節(jié)點。該程序是美式安全港條款的核心內容。

“通知—刪除”程序的設計肩負著重塑版權法律關系、平衡數(shù)字版權之下相關各方利益的重任。無論是對于版權權利人還是ISP而言，曠日持久的訴訟程序將耗費過多的司法資源以應對用戶在線侵權行為責任承擔的不確定性。“通知—刪除”程序旨在用高效便捷的非司法程序迅速解決爭端，在最短的時間內將侵權信息下架，阻止侵權內容在數(shù)字網(wǎng)絡中的大規(guī)模擴散，盡可能挽回被侵權權利人的版權財產損失。

1.“通知—刪除”程序的內在要求

第一，有效侵權通知的發(fā)出?！巴ㄖ獎h除”程序條款要求締約方在其國內法中規(guī)定侵權通知發(fā)出的有效程序條件。與此同時，不少美式區(qū)域貿易協(xié)定框架下還包含有關ISP責任內容的補充性文件，對侵權通知發(fā)出的形式與內容作出了十分詳盡的規(guī)定。通常，一份有效的侵權通知必須是書面形式的，且包含權利人身份證明與聯(lián)系方式等個人信息、被侵犯的作品的識別信息以及附帶簽名的法律承諾聲明等內容。如果在通知中進行虛假陳述而對利害關系方造成損失，將承擔相應的法律責任。由此可見美國向外推行與其國內版權法如出一轍的“通知—刪除”程序的態(tài)度與決心。

第二，善意地刪除與轉通知的要求。ISP在收到版權所有者發(fā)出的侵權通知后，應根據(jù)法律規(guī)定刪除或禁止訪問侵權信息材料，由此產生的法律責任可以得到豁免?！睹滥訁f(xié)定》和CPTPP還為ISP增加了一項轉通知義務，要求其將侵權通知轉達涉嫌侵權的用戶，告知該用戶其在網(wǎng)絡上發(fā)布的信息材料已被刪除或即將被刪除。

第三，反向通知制度的建立?？紤]到因權利人不實的通知而刪除網(wǎng)絡用戶發(fā)表的合法信息，將構成對其言論自由權的侵犯，反向通知制度較好地平衡了權利人與普通用戶之間的利益關系。①參見楊立新、李佳倫：《論網(wǎng)絡侵權責任中的反通知及效果》，《法律科學(西北政法大學學報)》2012年第2期，第158-159頁。當用戶所發(fā)布的合法信息因識別錯誤、虛假通知等原因被刪除，可以依法對ISP作出有效的反通知。在ISP收到用戶的反向通知后，如果作出侵權通知的版權所有者沒有在合理期限內尋求司法救濟，則ISP應恢復該反向通知所指向的被刪材料。此外，有關虛假陳述的法律責任規(guī)則對于反向通知而言也同樣適用。不少美式區(qū)域貿易協(xié)定中的補充性文件也對反向通知的發(fā)送要求進行了與原侵權通知相類似的規(guī)定。通常，反向通知制度是“通知—刪除”程序的必要救濟措施，但也有部分美式區(qū)域貿易協(xié)定對此并沒有強制性要求，如CPTPP。

2.“通知—刪除”程序引發(fā)的爭議

歐式安全港條款對“通知—刪除”程序通常不作硬性要求，但該條款卻是美國知識產權保護中最具競爭力的規(guī)則之一，也屬于先前TPP談判中要價最高的領域。②參見沈銘輝、李海風：《從TPP到CPTPP一個簡要的評估》，《中國遠洋海運》2019年第3期，第27頁。從現(xiàn)實情況來看，該程序規(guī)定在世界范圍內的被接受的程度并不樂觀。美國強勢主導的《美墨加協(xié)定》雖包含此條款，卻是加拿大在被兩大貿易伙伴邊緣化的壓力下作出讓步妥協(xié)的結果。①參見陳寰琦、周念利：《從USMCA看美國數(shù)字貿易規(guī)則核心訴求及與中國的分歧》，《國際經(jīng)貿探索》2019年第6期，第105頁。在TPP與CPTPP談判中，以該程序為核心內容的法律救濟與安全港條款也成為爭議與分歧爆發(fā)的焦點。在CPTPP目前的11個成員中，只有新西蘭、澳大利亞和馬來西亞在國內法中采用了美式“通知—刪除”程序，而且在具體適用規(guī)則上，相關各國的法律規(guī)定也存在差異。例如，澳大利亞與美國在ISP提供信息定位工具服務方面的法律規(guī)定存在顯著差異，根據(jù)澳大利亞法律規(guī)定，提供信息定位工具服務的ISP對涉嫌侵權的內容只有在法院確定并宣告了其侵權性質后才需要采取行動。②See Suzi Fadhilah Bt Ismail，et al.，Transplanting the United States’Style of Safe Harbour Provisions on Internet Service Providers Via Multilateral Agreements:Can One Size Fit All?26 IIUM Law Journal 380(2018).日本、加拿大實施的是“通知—轉通知”程序，即版權所有者向ISP發(fā)送有關侵權的通知，ISP則將其通知轉發(fā)給相關涉嫌侵權用戶，并在未來的法律訴訟等行動中保存數(shù)據(jù)。與此同時，智利和新加坡采用的是法院禁令制度，只有在法院對版權侵權行為下達指令時，ISP才負有刪除義務。而秘魯、文萊、墨西哥和越南等國家在處理網(wǎng)絡侵權責任時則并沒有有效的刪除程序。以秘魯國內的實施情況為例，雖然在《美國—秘魯自由貿易協(xié)定》的雙邊安排下，秘魯在2009年對其國內版權法進行改革，但其版權法修正案并未通過有關“通知—刪除”程序的規(guī)定。2012年，秘魯政府再次試圖將雙邊貿易協(xié)定中的安全港條款進行落實并將其納入本國法律，但由于大多數(shù)利益相關者和公眾的普遍反對，該條款最終還是在沒有明確建議的情況下不了了之。③See Miguel Morachimo,Lessons from Peru:A Tough Start to Regulating ISP Liability,http://infojustice.org/archives/28175,visited on 12 May 2022;Pasquale De Micco,The US and EU Free Trade Agreements with Peru and Colombia:A Comparison,http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/briefing_note/join/2014/522326/EXPOINTA_SP%282014%29522326_EN.pdf,visited on 12 May 2022;Sean M.Flynn et al.,The U.S.Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement,28 American University International Law Review 105(2012).

由此可見，片面強調知識產權高標準保護的做法在國際上很難行得通。④參見馬忠法、謝迪揚：《“構建人類命運共同體”理念下的〈區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定〉》，《上海對外經(jīng)貿大學學報》2022年第1期，第10頁。一刀切式的“通知—刪除”程序所要求的知識產權保護強度與廣大發(fā)展中國家的利益和需求不符，引起了較多疑慮。第一，盡管美式安全港條款已經(jīng)通過反向通知等制度盡最大可能地平衡版權所有者與普通網(wǎng)絡用戶之間的利益關系，但該程序被濫用的可能性仍然較大。判斷是否侵犯版權的問題本需要謹慎和專業(yè)的審查，而美式安全港條款卻直接刺激ISP繼續(xù)刪除未經(jīng)證實的被指控材料，這甚至可能成為打壓對手、開展不正當競爭的游戲手段。①參見林秀芹、李超光：《電商環(huán)境下“通知—刪除”運行生態(tài)衍變闡釋與重構》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第72頁；蘭昊：《電商領域知識產權“通知—刪除”規(guī)則的困境與出路》2020年第4期，第54頁。第二，傳統(tǒng)的“通知—刪除”程序在應對因科技發(fā)展而催生的新型盜版形式等問題上略顯乏力。流媒體與云計算等新技術的發(fā)展為打擊盜版帶來了新的挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)使用量的增長導致大規(guī)模的侵權通知涌現(xiàn)，也使得ISP在“通知—刪除”程序下不堪重負。據(jù)統(tǒng)計，在1998年至2010年期間，谷歌收到的用戶侵權通知不足300萬個，而2013年該數(shù)目比之前12年的總數(shù)還多約300萬個，并在2017年攀升至8.82億個。②See Google,How Google Fights Piracy,https://www.blog.google/documents/25/GO806_Google_Fi ghtsPiracy_eReader_final.pdf/,visited on 12 May 2022.與此同時，不少版權所有者也提出，該程序并不能有效地刪除侵權內容，充其量不過是無休止的“打地鼠”（whack-a-mole）游戲。③See Ernesto Van der Sar,Google Asked to Remove 100000“Pirate Links”Every Hour,https://torrentfreak.com/google-asked-to-remove-100000-pirate-links-every-hour-160306/,visited on 12 May 2022.并且，該程序也不一定能實現(xiàn)版權權利人利益的最大化?；蛟S在某些情況下，不對未授權信息進行刪除，而由網(wǎng)絡平臺或上傳用戶在事后向權利人取得授權，支付版權許可費用，也不失為一種合理選擇。

（二）版權授權制度異軍突起

近十年來，歐盟委員會和歐洲議會開始在官方文件中暗示，將對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的中介責任進行適當?shù)男拚?。法國?shù)字委員會（French Digital Council）積極呼吁立法，強制大型互聯(lián)網(wǎng)中介機構承擔更多的監(jiān)管義務，并首先將矛頭對準互聯(lián)網(wǎng)巨頭谷歌公司。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.2015年，歐盟委員會在其發(fā)布的《向現(xiàn)代、更歐洲化的版權框架邁進》文件中，強調了在線發(fā)布的受版權保護內容所產生的市場價值應該得到公平分享，其中涉及將版權利潤在ISP與權利人之間進行重新分配。⑤See European Commission,Towards a Modern,More European Copyright Framework,http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2015%3A626%3AFIN,visited on 12 May 2022.隨后，2019年頒布的歐盟《單一數(shù)字市場版權指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market）第17條明確規(guī)定，在線內容分享服務提供者不再適用2000年歐盟《電子商務指令》中規(guī)定的信息儲存服務提供者的責任豁免規(guī)則。這對于已基本穩(wěn)定成型的安全港條款來說是一個巨大的轉變，這意味著原先一部分提供主機托管下信息儲存服務的ISP將無法再受到安全港條款的庇護。而在目前全球前20強科技巨頭中，有接近半數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)公司業(yè)務都包含該項服務，包括廣為人知的谷歌、騰訊、臉譜網(wǎng)等。⑥See Visual Capitalist,The World’s Tech Giants,Ranked by Brand Value,https://www.visualcapitalist.com/the-worlds-tech-giants-ranked/,visited on 12 May 2022.

在線內容分享服務提供者是指儲存并提供由其用戶上傳的大量受版權保護作品，且為營利目的組織和推廣這些內容的互聯(lián)網(wǎng)平臺。歐盟認為，這些行為實際上構成了“向公眾傳播”或“向公眾提供”的行為，因此不能再適用原有的安全港條款，而應該為其制定新的責任規(guī)則。為此，《單一數(shù)字市場版權指令》規(guī)定，在線內容分享服務提供者對于平臺上用戶分享的作品，都必須取得版權權利人的授權，對平臺上未經(jīng)授權的信息內容應按照法律規(guī)定進行屏蔽。在大多數(shù)情況下，這種授權的獲得需要向版權權利人支付相應的許可費用，由此實現(xiàn)版權利潤在ISP與版權權利人之間的合理分配，解決版權權利人耿耿于懷的“價值差”問題。①See International Federation of the Phonographic Industry,IFPI Digital Music Report 2015,https://www.riaa.com/reports/digital-music-report-2015/,visited on 12 May 2022.當平臺未能獲得版權權利人授權時，只有滿足已盡最大努力獲得授權、根據(jù)專業(yè)注意義務的較高行業(yè)標準（high industry standards of professional diligence）盡最大努力確保作品不被他人獲得，以及在收到版權權利人發(fā)出的充分實質性通知后，迅速從其網(wǎng)站上移除或斷開訪問，并盡最大努力防止它們將來被上傳等條件，才能獲得責任豁免。

在歐盟新的ISP責任規(guī)則下，在線內容分享服務提供者的盡職義務使其不得不履行一定的過濾義務。②參見杜娟：《德國〈版權服務提供商法案〉的解讀及對我國的借鑒》，《科技與出版》2020年第11期，第94頁。版權過濾義務的履行依賴于內容相似度算法技術實現(xiàn)，先由版權權利人向ISP提供其受版權保護的作品內容，隨后ISP根據(jù)這些內容中的數(shù)據(jù)建立數(shù)據(jù)庫。每當有新作品在網(wǎng)絡服務平臺上進行上傳時,過濾系統(tǒng)就將其與數(shù)據(jù)庫中的內容進行比對,如果發(fā)現(xiàn)二者有實質性相似，則平臺需要就新上傳的內容向版權權利人申請許可，否則相關作品將不能被上傳。③參見萬勇：《著作權法強制性過濾機制的中國選擇》，《法商研究》2021年第6期，第189頁。版權過濾制度的特點是將打擊在線盜版的工作從“事后刪除”提前至“事前屏蔽”，使得在上傳階段對侵權材料的識別與判斷在客觀現(xiàn)實上成為可能，并徹底改變了歐盟對于ISP在原先安全港條款下的義務要求。

相反，美國版權局在2020年發(fā)布的針對《1998年千禧年數(shù)字版權法》第512條安全港條款的評估報告中明確表態(tài)，盡管面對諸多有關安全港條款的質疑，版權局并不建議對第512條作任何全盤修改，僅可以對安全港條款目前的司法實踐運作進行細微調整，并與國會通過安全港條款時的立法目標保持一致。可見，美國與歐盟在ISP所應當承擔的義務與責任范圍問題上存在明顯的分歧。歐盟要求ISP承擔更多義務的立法思路轉變，已經(jīng)在《反仿冒貿易協(xié)定》的談判中引發(fā)了激烈爭議，進而也成為導致歐洲議會在2012年否決該專題性區(qū)域貿易協(xié)定的原因之一。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.此外，如果歐盟委員會堅持在TTIP中積極推行其版權授權制度，強勢要求對互聯(lián)網(wǎng)價值鏈上的利潤收入進行重新分配，則在TTIP各締約方之間達成協(xié)定的可能性也較低。①See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.

四、區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款的中國立場與中國選擇

（一）中國的角色與定位：獨立自主的積極協(xié)調者

造成目前各國有關安全港條款立場差異的根本原因在于，不同的產業(yè)環(huán)境以及不同的社會經(jīng)濟發(fā)展階段對版權法律的制度需求各不相同。根據(jù)一項關于2021年全球最大互聯(lián)網(wǎng)公司市值的調查統(tǒng)計，在全球市值最高的19家互聯(lián)網(wǎng)公司中，美國占據(jù)10家，且其市值占據(jù)前19家公司市場總額的77%。②See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a9 3352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visited on 12 May 2022.美國長期處于一種傳統(tǒng)版權產業(yè)與新興互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)實力相對均衡的優(yōu)勢背景下，③參見熊琦：《著作權法“通知—必要措施”義務的比較經(jīng)驗與本土特色》，《蘇州大學學報（法學版）》2022年第1期，第101頁。且其國內互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)的實力遠超其他國家。美國的互聯(lián)網(wǎng)平臺在全球各領域居于壟斷地位，體現(xiàn)了美國巨大的知識產權戰(zhàn)略利益，因此美國大力扶持ISP的產業(yè)發(fā)展。相比之下，歐盟的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)可謂在夾縫中生存。數(shù)據(jù)顯示,在前19家全球市值最高的互聯(lián)網(wǎng)公司中，只有一家歐洲公司。④See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a9 3352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visited on 12 May 2022.歐盟境內的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)基本由美國公司主導，反對美國互聯(lián)網(wǎng)平臺在各領域的壟斷，幾乎已經(jīng)成為部分歐盟國家的一項“共識”。⑤See Steve Denning,The Fight for Europe’s Future:Digital Innovation or Resistance,https://www.forbes.com/sites/stevedenning/2018/05/20/the-fight-foreuropes-future-digital-innovation-or-resistance/#722f9 06948c0.轉引自熊琦：《著作權法“通知—必要措施”義務的比較經(jīng)驗與本土特色》，《蘇州大學學報（法學版）》2022年第1期，第102-103頁。歐盟《單一數(shù)字市場版權指令》第17條規(guī)定的版權授權制度也是為了驅使美國大型互聯(lián)網(wǎng)平臺給歐盟版權權利人讓利，從而在某種程度上削弱美國互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭力與壟斷性，努力為歐洲本土的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)爭取發(fā)展空間。

中國的互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)雖然起步較晚,但在近幾年得到了迅速發(fā)展。在2021年全球市值最高的19家互聯(lián)網(wǎng)公司中,中國公司占據(jù)了7個席位。⑥在其余12個席位中，美國占9個，荷蘭與加拿大各占1個。See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a93352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visit ed on 12 May 2022.可以說，中國ISP產業(yè)的發(fā)展情況與美國更為接近，全球互聯(lián)網(wǎng)服務行業(yè)發(fā)展態(tài)勢對中國經(jīng)濟與產業(yè)利益的影響不亞于美國。但是，在國際知識產權秩序構建中，中國不是美國的追隨者，也不是發(fā)展中國家的領導者，而更應選擇充當一名獨立自主的積極協(xié)調者，最大限度地凝聚全球共識，發(fā)揮橋梁的溝通與連結作用，推動國際知識產權規(guī)則朝著公正合理的方向發(fā)展。①參見徐元：《我國參與國際知識產權秩序構建的角色定位與立場選擇》，《太平洋學報》2019年第1期，第48頁。因此，針對區(qū)域貿易協(xié)定中安全港條款的設計，既不能無區(qū)別地強求一致，也不能進行單向度的灌輸說教，而應該有方向性地啟發(fā)引領，促進互動式的協(xié)商討論，在維護打擊在線盜版侵權共同目標的前提下，也為各國保留一定的國內規(guī)制空間。

（二）在未來更多的區(qū)域貿易協(xié)定中納入安全港條款

中國近年來大力支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場的發(fā)展，在日后參加的貿易協(xié)定中納入安全港條款，增強ISP責任規(guī)則的統(tǒng)一性和確定性，符合國家的ISP產業(yè)政策與社會經(jīng)濟利益。中國在2015年與澳大利亞簽訂的自由貿易協(xié)定中首次將ISP責任限制議題納入該協(xié)定框架之中，并在知識產權一章中規(guī)定，在ISP根據(jù)其法律法規(guī)采取行動阻止訪問版權侵權內容的情況下，對ISP因其用戶使用其服務而發(fā)生的版權侵權行為所應承擔的侵權責任進行限制。這也表明，盡管現(xiàn)階段對于ISP責任條款的采納仍存在較大爭議，但其極有可能成為新興區(qū)域貿易協(xié)定乃至全球貿易協(xié)定的發(fā)展趨勢。對于那些在現(xiàn)有的區(qū)域貿易協(xié)定中相似程度較高的條款，在一定程度上已經(jīng)體現(xiàn)了某些國際共識，可以率先通過貿易協(xié)定固定下來，預計不會受到太大阻力，這些條款主要有：

一是ISP的定義與類型條款。各國對于安全港條款適用情形的規(guī)定較為一致，其中，對于提供網(wǎng)絡接入與數(shù)據(jù)傳輸服務、緩存服務、信息儲存服務的ISP在所有的ISP責任條款中均有涉及，而信息定位工具與超鏈接服務也被大部分的ISP責任條款囊括。中國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第20~23條分別規(guī)定了ISP在提供以上四種服務時不承擔賠償責任的條件，基本上與國際規(guī)則保持了一致。

二是打擊屢次侵權義務條款。該條款雖然暫時僅在美式安全港條款中出現(xiàn)，但對于整頓互聯(lián)網(wǎng)平臺的盜版侵權風氣有一定的意義。為保證該條款在國際范圍內的可接受度，對于該條款的設計，不應將終止用戶賬號或系統(tǒng)網(wǎng)絡服務的具體條件設置得過細，而應該賦予各國司法或行政機關更大的自由裁量權。中國在2021年《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》中規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)違反法律法規(guī)、違背社會公序良俗、對網(wǎng)絡生態(tài)造成不良影響的信息，應當視情節(jié)采取警示、限制發(fā)布、停止傳輸、信息消除、暫停更新直至關閉賬號等措施?！倍?，中國在與韓國簽訂的自由貿易協(xié)定中也規(guī)定了反網(wǎng)絡版權重復侵權的措施，確認各締約方應采取有效措施，以減少數(shù)字網(wǎng)絡版權重復侵權行為。

三是不承擔一般監(jiān)控義務條款。該條款在美式、歐式安全港條款中的重合度極高，并且即使是有意推行版權過濾措施的歐盟《單一數(shù)字市場版權指令》，也依舊堅持在線內容分享服務提供者對其傳送或儲存的信息不存在一般監(jiān)控義務。中國版權法律規(guī)則中雖然沒有相應的直接規(guī)定，但也不存在與此相悖的法律規(guī)定。因此，如果將該條款納入?yún)^(qū)域貿易協(xié)定中，中國目前的法律制度能做到與此兼容。值得注意的是，該條款的存在并不影響ISP履行在其能力范圍內采取積極、合理的措施來提示及預防侵權發(fā)生的義務。

四是救濟措施限制條款、版權的限制與例外保障條款。這些條款均屬于宣示性的原則規(guī)定，普遍存在于區(qū)域貿易協(xié)定的安全港條款中，實際上并不對安全港條款下的版權法律關系產生額外影響，因此各國對其接受度也不成問題。中國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第20~23條將ISP所能適用的法律救濟措施限制為“不承擔賠償責任”，即免去了ISP對其間接侵權行為的金錢給付義務。而且，在中國的立法與司法中也不存在和版權的限制與例外保障條款相違背的規(guī)定及做法。

（三）安全港條款形式可借鑒歐式范本的靈活性與差異性

安全港條款在形式上的靈活性與差別性是指，中國可以考慮在不同的區(qū)域貿易談判中針對不同締約國的立場對每項具體措施進行調整，而不必如美式安全港條款一般在不同協(xié)定中的規(guī)定幾乎千篇一律。

首先，目前國際上對于“通知—刪除”程序的利弊權衡莫衷一是?？梢悦鞔_的是，雖然該程序是一項經(jīng)過精心設計的巧妙創(chuàng)造，也在歷史和現(xiàn)實中發(fā)揮了積極的作用，但該程序也絕非完美無瑕，或許不應成為解決網(wǎng)絡侵權問題的唯一標準答案。由于知識產權的法定授予性，各國對于版權的保護程度與標準更多是基于功利性、政策性的考量，與一國國內經(jīng)濟社會發(fā)展水平和產業(yè)扶持政策直接相關。因此，美國所倡導的“通知—刪除”程序或許并非放之四海而皆準。美國此前在TPP談判期間也承認，加拿大的“通知—轉通知”程序對網(wǎng)絡侵權行為也提供了同等的威懾。①See Michael Geist,Notice the Difference?Supreme Court Rules ISPs Can Be Compensated for Copyright Costs,https://www.michaelgeist.ca/2018/09/notice-the-difference-supreme-court-rules-isps-can-becompensated-for-copyright-costs/,visited on 12 May 2022.新加坡更是在2014年的新版權法②See Section 193 DDA&Section 252CDA of the Copyright Act 2006(As Amended 2014).中廢除了原有的“通知—刪除”程序，直指這一機制并不奏效，因為ISP只有在利用安全港條款更有收益時，才傾向于遵守該規(guī)則。③See Lau Kok Keng&Darren King,Amendments to the Copyright Act 2014:A Block-buster in the Making?,https://www.rajahtannasia.com/media/1291/amendments-to-the-copyright-act2014-a-block-buster-in-the-making.pdf,visited on 12 May 2022.由此可見，在安全港條款問題上，用特定的“通知—刪除”程序取代其他一切制度可能并不合理。

因此，對于“通知—刪除”程序條款的設置，歐式范本所體現(xiàn)出的靈活性與差別性更為可取。中國國內立法本身就體現(xiàn)了一定的可選擇性。例如，中國2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第14、15條首次引入了網(wǎng)絡知識產權侵權保護領域的“通知—刪除”程序，但是，在之后的《電子商務法》第42條、《民法典》“侵權責任編”第1195條中，已將《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中以窮盡列舉方式呈現(xiàn)的“刪除作品或斷開鏈接”升級為不完全列舉式的“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，將“通知—刪除”程序改造成了“通知—轉通知—必要措施”或“通知—必要措施—轉通知”規(guī)則。最高人民法院《關于涉網(wǎng)絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》也再次重申，ISP在收到權利人發(fā)出的有效通知后，應“根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施”。該做法在學術界也得到了較多的關注與認可，被認為更符合中國國情。不少學者提出，“必要措施”不應被狹義地理解為“刪除、屏蔽和斷開鏈接”，而應該綜合多方面因素進行全面考慮。例如，有學者指出，將“通知—轉通知”與“通知—刪除”措施配合使用的新型適用方式，或許可以調和不同侵權行為對應的調整方式。①參見王立梅：《網(wǎng)絡空間下避風港原則的完善與網(wǎng)絡服務提供者責任分類》，《江西社會科學》2020年第5期，第161頁。還有學者認為應當基于ISP的信息管理能力，以刪除措施為基準線，將必要措施按照效力輕重劃分為以下三類：一是反通知并提供保證金，以便在侵權行為沒有被最終證實的情況下不影響被通知人；二是刪除、屏蔽、斷開鏈接；三是消除服務資格，如關閉店鋪、查封賬號等措施。②參見熊琦：《著作權法“通知—必要措施”義務的比較經(jīng)驗與本土特色》，《蘇州大學學報（法學版）》2022年第1期，第108頁。

具體來說，中國在締結區(qū)域貿易協(xié)定時，可以將“通知—刪除”條款的表述替換為：“ISP在得知版權侵權的實際情況或意識到明顯侵權的情況下，應迅速刪除或禁止訪問留駐在其網(wǎng)絡系統(tǒng)內的材料”，但不要將“得知”版權侵權實際情況的途徑限定在“收到權利人發(fā)來的涉嫌侵權通知”這一種方式，而是在不同的區(qū)域貿易談判中針對不同締約國的立場對具體措施進行調整，靈活制定規(guī)則。

（四）安全港條款內容的規(guī)制方式應具有開放性

安全港條款在內容上的開放性是指在每一特定的貿易協(xié)定中，針對具有較大爭議的問題，可以使用開放性的表述方式。

在現(xiàn)階段，采用版權授權機制為時尚早。首先，版權授權機制的順利運行以算法過濾技術的成熟為核心支撐。但是目前算法過濾技術的發(fā)展還未達到一定的正確識別率所要求的水準，其通過技術比對迅速識別出含有侵權信息的內容，卻可能以犧牲準確性為代價，③See Ben Depoorter&Robert Kirk Walker,Copyright False Positives,89 Notre Dame Law Review 319-360(2013).將并不侵權的內容錯誤認定為侵權，且難以分辨其是否屬于“轉換性使用”或其他合理使用、法定許可的情形，④參見李安：《智能時代版權“避風港”規(guī)則的危機與變革》，《華中科技大學學報（社會科學版）》2021年第3期，第115頁。有可能侵犯用戶的言論自由和企業(yè)的經(jīng)營自由。其次，過濾技術的使用是否可能導致事實上的一般監(jiān)控義務，對所有上傳內容進行監(jiān)測與保障用戶隱私權、企業(yè)商業(yè)秘密之間的矛盾沖突如何化解，尚未有定論。最后，在現(xiàn)階段為ISP設定盡職監(jiān)管義務，可能迫使其開發(fā)成本高昂的技術系統(tǒng)，對尚未擁有任何專有識別技術的公司產生負面影響，拉大中介機構之間的競爭差距，①See Giancarlo F.Frosio,Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy:A European Digital Single Market Strategy,112 Northwestern University Law Review 42(2017).甚至形成新的貿易壁壘。

雖然現(xiàn)階段不宜在ISP責任條款中直接引入版權授權規(guī)則，但不排除市場進行自愿性的有益嘗試，促進實踐創(chuàng)新。自愿的版權授權機制既可能采取算法自動過濾模式，也可能采取人工介入模式，可交由市場機制進行調節(jié)。優(yōu)兔著手開發(fā)并應用的Content ID系統(tǒng)已經(jīng)促使迪士尼、華納音樂、英國電子音樂集團等版權主體先后與其達成版權過濾合作協(xié)議。②See Ben Boroughf,The Next Great YouTube Improving Content ID to Foster Creativity,Cooperation,and Fair Compensation,https://ssrn.com/abstract=2492898,visited on 12 May 2022.另外，由于在信息爆炸的時代，知識產權越來越從修建籬笆防范他人進入的傳統(tǒng)性權利轉變?yōu)橐环N從建設性許可來收集許可費的權利，③參見陳健：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識產權制度變遷》，中國政法大學出版社2017年版，第23頁。平臺完全有動機通過各種渠道主動向權利人請求授權許可，吸引更多的優(yōu)秀作品入駐平臺，增加平臺內容的豐富性并提高瀏覽量，實現(xiàn)ISP、版權權利人與讀者用戶的互利共贏。

因此，安全港條款的設置可以為版權授權制度等與科技創(chuàng)新緊密相關的制度創(chuàng)新留白。例如，可以在區(qū)域貿易協(xié)定中規(guī)定，“針對可能涉嫌侵犯權利人知識產權的信息材料，如在收到權利人發(fā)來的涉嫌侵權通知的情況下，ISP應迅速采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施”，為“必要措施”提供不窮盡列舉的開放選擇，不但可以給予各國國內法更大的空間和自由，而且還可以為將來版權過濾技術等高新科技的發(fā)展保留一定的空間，為版權保護措施提供更多的可能性。

此外，安全港條款中的信息披露義務也在各國之間引起了一定的爭議。大部分安全港條款中都包含信息披露條款，但美式與歐式信息披露義務條款的最大區(qū)別在于，美式信息披露條款要求ISP直接對適格的版權權利人提供可識別涉嫌侵權者的信息，而歐式信息披露條款則不允許版權所有者繞開主管機關直接向ISP請求披露用戶信息，在保護用戶隱私權方面表現(xiàn)出更為小心謹慎的態(tài)度。中國在與韓國簽訂的自由貿易協(xié)定中出現(xiàn)了對ISP提供侵權人信息的要求，規(guī)定各締約方可以設置行政或司法程序，以使發(fā)出有效侵權指控通知的版權人或相關機構能夠從ISP處迅速獲取被控侵權人的信息。該條款并沒有強行統(tǒng)一信息披露義務的相對人，體現(xiàn)了其內容的開放性。筆者認為，美式信息披露條款面臨的侵犯隱私權隱患較大，用戶的IP地址以及使用該地址的時間、地點等信息有可能涉及用戶的瀏覽習慣、社交聯(lián)系方式和位置數(shù)據(jù)等個人隱私，可能與其他國家的個人信息保護法、隱私權保護法等法律法規(guī)相沖突，各國達成妥協(xié)的可能性不高。為此，可以繼續(xù)采用《中國—韓國自由貿易協(xié)定》的做法，采用靈活性的信息披露義務條款，僅對信息披露義務進行原則性規(guī)定，而將其具體披露對象交由各國國內法進行安排。

五、結語

相關經(jīng)驗表明，自由貿易協(xié)定的締約方很可能在未來的協(xié)定中囊括類似的安全港條款，通過作為最低標準的知識產權義務的實際累積效應，達到促進相關區(qū)域貿易協(xié)定伙伴之間規(guī)則的吸收與同化效果。這種多中心輻射型締約結構有助于形成統(tǒng)一的國際化數(shù)字市場，為ISP提供全球范圍內的法律確定性，對于中國新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進一步打開國際市場來說也至關重要。在促進關于ISP責任的國際多邊規(guī)則的形成過程中，中國應始終積極發(fā)揮溝通與協(xié)調作用，努力凝聚共識，將國內數(shù)字知識產權政策與不斷變化的全球經(jīng)濟條件相結合，在保持一致性與容納多樣性之間找到平衡點，借助自由貿易協(xié)定實現(xiàn)對國際版權保護的共同監(jiān)管。