文 / 唐春 陳菲

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的司法確定困境

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一了各技術(shù)事項1. 代義華、張平：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟基本問題的評述》，載《科技管理研究》2005年第1期，第119-121頁。，使得不同設(shè)備間遵循共同技術(shù)規(guī)范，從而可以互聯(lián)互通，以促進(jìn)共享與統(tǒng)一。而實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時所必須用到的、不可替代的專利，就是標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent，簡稱SEP）2. 丁文嚴(yán)：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND聲明與禁令和費率問題研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期，第33-51頁。。標(biāo)準(zhǔn)必要專利體現(xiàn)了該領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并且具有壟斷性質(zhì)，使其具有實施的必要性和一定程度的強制性。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人從而有機會濫用強勢地位不合理報價，導(dǎo)致社會總體創(chuàng)新受到影響：過高要價易產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)必要專利劫持，重復(fù)高額要價容易導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費堆疊。換言之，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人和實施人之間很難像普通專利許可一樣進(jìn)行相對公平的談判，因此需要對許可費的確定做出特殊的制度設(shè)計。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利劫持，是指標(biāo)準(zhǔn)強制性導(dǎo)致權(quán)利人得以強化壟斷，從而對專利實施人漫天要價甚至不予許可。3. 王曉曄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷訴訟問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第6期，第217-238頁。由于專利實施人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人談判地位不平等，其產(chǎn)品要滿足該標(biāo)準(zhǔn)要求則必須實施該標(biāo)準(zhǔn)下的必要專利而別無選擇，因而，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人就可能濫用權(quán)利提出超出市場價格的、不公平不合理的許可費，甚至不予許可。如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴高通案中4. See Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, 411 F.Supp.3d 658 (2019).，高通作為最大的移動芯片供應(yīng)商，擁有大量芯片技術(shù)相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，幾乎壟斷了無線芯片業(yè)務(wù)，因此其他移動技術(shù)企業(yè)無法避免使用其芯片。高通從而借機對其基帶芯片和處理器芯片進(jìn)行捆綁消費，同時收取遠(yuǎn)高于市場價格的專利許可費，甚至不對特定主體發(fā)放許可。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費堆疊，是指當(dāng)眾多權(quán)利人都擁有同一項標(biāo)準(zhǔn)下的必要專利時，專利實施人可能會給不同權(quán)利人重復(fù)支付許可費，或者可能由于不同權(quán)利人主張極高許可費，導(dǎo)致出現(xiàn)許可費遠(yuǎn)超相關(guān)設(shè)備利潤的不合理結(jié)果。5. 劉影：《日本標(biāo)準(zhǔn)必要專利損害賠償額的計算——以“Apple Japan vs. Samsung”案為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第99-104頁。譬如一部手機具有顯示屏、攝像頭、芯片、存儲器、藍(lán)牙功能、輸入輸出接口等許多部件與功能，每個部件都涉及若干專利，若不同專利權(quán)人分別給出許可費報價，那么一部手機為了符合標(biāo)準(zhǔn)所需繳納許可費之和可能會超過整個產(chǎn)品的利潤，使得手機生產(chǎn)無法持續(xù)，阻礙手機行業(yè)發(fā)展。

專利劫持和許可費堆疊的困境，嚴(yán)重影響技術(shù)發(fā)展與市場秩序，妨礙專利制度發(fā)揮其促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、實現(xiàn)技術(shù)共享的功能。6. 楊東勤：《確定FRAND承諾下標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費費率的原則和方法——基于美國法院的幾個經(jīng)典案例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期，第103-109頁。對此，各國政府和國際組織都對標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)主體的行為做出了約束性規(guī)定，提出了針對性要求7. 如美國司法部和專利商標(biāo)局發(fā)布的《基于FRAND承諾救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的政策聲明》、日本專利局發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)談判指南》等，還有許多標(biāo)準(zhǔn)組織如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織ISO、國際電工委員會IEC、歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會ETSI等也發(fā)布了關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的政策或指南。。這些法律文件都要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人做出FRAND（Fair Reasonable and Non-Discriminatory）承諾，即“公平、合理、無歧視”，“公平”“合理”是指不能限制競爭或施加過高、過低許可費，“無歧視”是要求對具有類似交易條件的對象給予相似的許可條件8. 陳永偉：《FRAND原則下許可費的含義及其計算：一個經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年，第24-31頁。，權(quán)利人應(yīng)在此規(guī)則下與有意愿實施專利的實施人進(jìn)行專利許可談判。我國也有類似規(guī)定9. 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條第二款：推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商該專利的實施許可條件時，專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于權(quán)利人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張，人民法院一般不予支持。，同時我國也要求實施人在談判時應(yīng)無過錯，以避免實踐中的反劫持現(xiàn)象10. 反劫持現(xiàn)象，是指實施人以其實施的標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)許可活動應(yīng)符合FRAND為借口，未經(jīng)許可便實施專利且不交付許可費，或只是給出低許可費的要約。。

此外，我國也給原本應(yīng)由雙方自由談判的專利許可事項，賦予一定程度的司法確定權(quán)11. 如《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條第三款規(guī)定：本條第二款所稱實施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定。經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。。法院對未來的許可事項進(jìn)行確定時，必定需要通過各種方式計算出雙方的專利許可費用，并且盡可能使得這筆許可費符合FRAND要求。但我國專利法體系中，對計算方法并沒有作全局性規(guī)定，少數(shù)地方司法文件規(guī)定了幾種方法12. 如《廣東省高級人民法院關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》。，不過尚不夠具體且法律效力有限，司法實踐中許可費和賠償數(shù)額裁判缺乏可依據(jù)的法律條文，實際操作中的方法又各有弊端。而相關(guān)學(xué)術(shù)研究也較為有限，更多停留在理論層面或僅局限于個案分析。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的計算，在司法實踐中是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費確認(rèn)之訴的核心，13. 吳太軒：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用禁令請求權(quán)的反壟斷法規(guī)制》，載《競爭政策研究》2017年第2期，第17-31頁。是判斷是否頒發(fā)禁令的關(guān)鍵14. 如TCL訴愛立信案、華為訴IDC案都涉及對標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的計算問題，需要在判斷雙方報價行為是否符合FRAND原則的基礎(chǔ)上，判斷雙方是否有過錯，進(jìn)而作為是否頒發(fā)禁令的考量因素。；進(jìn)而會對涉案標(biāo)準(zhǔn)必要專利所涉產(chǎn)業(yè)及關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，乃至對國際國內(nèi)的高科技創(chuàng)新整體態(tài)勢產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。15. 秦天雄：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第3期，第84-89頁。本文通過分析國內(nèi)外高科技公司之間的相關(guān)案例，從計算標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的分?jǐn)傇瓌t出發(fā)，首先辨析“整體市場價值”和“最小可銷售單元”這兩種許可費基數(shù)，其次比較分析最常見的可比協(xié)議法、Top-down法（也稱自上而下法或市場價值評估法），然后在前述分析的基礎(chǔ)上探討不同產(chǎn)品類型的分?jǐn)偣酱_定方式，并針對“整體市場價值”提出可比-Topdown費率綜合計算法。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算的分?jǐn)偣?/h2>

（一）分?jǐn)偣剑涸S可費=費基＊費率

分?jǐn)傇瓌t（the Apportionment Rule）起源于美國，最早在1884年加勒特森（Garretson）案中被正式提出用于專利侵權(quán)損害賠償?shù)拇_定。16. See Garretson v. Clark, 111 U.S.120, 121 (1884).為強調(diào)專利特征對產(chǎn)品的貢獻(xiàn)，權(quán)利人僅能對自己的發(fā)明創(chuàng)造獲利，而不能就非專利特征收取費用。后來分?jǐn)傇瓌t被美國、英國、日本等國所遵循17. Kappos D J, Michel P R.：《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017 年第21期，第87-98頁。，在實踐中通用，在我國司法解釋中亦有相關(guān)條款18. 參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條第二款：侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該零部件本身的價值及其在實現(xiàn)成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。。

專利許可費的分?jǐn)傇瓌t，即把產(chǎn)品利潤分?jǐn)傇诙鄠€專利或者非專利特征上。19. 朱冬：《分?jǐn)傇瓌t與美國藥品專利損害賠償方法的轉(zhuǎn)向》，載《法律方法》2016年第2期，第303-312頁。通常情況下，計算專利許可費往往參照侵權(quán)損害賠償?shù)姆謹(jǐn)偹悸?，把產(chǎn)品專利創(chuàng)新技術(shù)利潤，即單獨由擬許可專利帶給整個產(chǎn)品的價值貢獻(xiàn)，作為專利許可費。由于產(chǎn)品往往包含了其他專利或非專利特征的貢獻(xiàn)，那么擬許可專利的價值貢獻(xiàn)往往只占了產(chǎn)品整體利潤的一部分20. 若思、祝建軍、陳文全：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛中FRAND規(guī)則的司法適用評華為公司訴美國IDC公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期，第54-61頁。。此時產(chǎn)品利潤=擬許可專利利潤+其他專利利潤+非專利利潤。因此對于被多項專利技術(shù)覆蓋的產(chǎn)品，在計算專利許可費時要注意對擬許可專利與其他專利特征或者非專利特征的價值進(jìn)行恰當(dāng)區(qū)分。

通過分?jǐn)傇瓌t內(nèi)涵確定專利許可費時，專利許可費僅僅等于分?jǐn)傇诒緦＠系漠a(chǎn)品利潤，通常占整個產(chǎn)品利潤的一定比例。因此將產(chǎn)品利潤進(jìn)行分?jǐn)偵婕皟蓚€因素，產(chǎn)品利潤體現(xiàn)為許可費基數(shù)（簡稱費基），分?jǐn)偟谋壤秊樵S可費比率（簡稱費率）。分?jǐn)傇瓌t的關(guān)鍵在于恰當(dāng)?shù)挠嬎慊鶖?shù)（費基）和合理的分?jǐn)偙壤瑑烧叩某朔e決定了最終費用21. 朱理：《專利侵權(quán)損害賠償計算分?jǐn)傇瓌t的經(jīng)濟(jì)分析》，載《現(xiàn)代發(fā)現(xiàn)》2017年第5期，第54-62頁。。那么最終許可費=許可費基數(shù)*許可費比率。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利的分?jǐn)偣剑涸S可費=費基＊FRAND費率

同樣的，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費也要確定產(chǎn)品中的專利特征分?jǐn)傊担贿^標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算還必須包含去標(biāo)準(zhǔn)化貢獻(xiàn)分?jǐn)偟倪^程，因此費率應(yīng)體現(xiàn)為FRAND費率。這是因為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的必定實施性所帶來的額外市場份額的增值利潤，并非僅僅是基于該發(fā)明創(chuàng)造本身技術(shù)價值，而主要是納入了標(biāo)準(zhǔn)的溢價。22. 祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟(jì)的成立條件》，載《人民司法(應(yīng)用)》2016年第1期，第54-59頁。為平衡權(quán)利人和實施人以及社會公眾各方之間的利益，保障技術(shù)共享和再創(chuàng)新的需要，權(quán)利人不能因其技術(shù)被納入標(biāo)準(zhǔn)而獲得溢價，而應(yīng)僅從其發(fā)明創(chuàng)造體現(xiàn)的技術(shù)增值中獲得收益，這是一個原則。因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費應(yīng)僅計入專利技術(shù)特征本身帶來的增量價值，而剔除納入行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所帶來的增值23. 孟雁北、姜姿含《標(biāo)準(zhǔn)必要專利定價行為的反壟斷法規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2015年第2期，第30-34頁。。例如在愛立信訴友訊案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費應(yīng)以專利特征價值為前提，而不是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化增加的價值24. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 愛立信訴友訊案，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院備忘錄意見和法院令。。在司法實踐中，考察專利許可費是否符合FRAND原則，某種程度上體現(xiàn)了去標(biāo)準(zhǔn)化貢獻(xiàn)分?jǐn)傊瘛?/p>

三、“驅(qū)動范圍”標(biāo)準(zhǔn)下的費基確定

利用分?jǐn)偣接嬎銓＠S可費，應(yīng)先確定擬許可專利技術(shù)創(chuàng)新的附加值所涵攝的部件基礎(chǔ)，再調(diào)整專利費率以排除其他專利特征的價值25. See Ericsson v. D-Link, 2013 WL 4046225(2018). 愛立信訴友訊案，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院備忘錄意見和法院令。。許可費基礎(chǔ)確定規(guī)則有兩種：若專利創(chuàng)新技術(shù)僅僅對涵攝部分組件“局部驅(qū)動”，則以產(chǎn)品的最小可銷售單元的利潤作為基礎(chǔ)進(jìn)行計算，可稱為“最小可銷售單元規(guī)則”（the Smallest Saleable Patent Practicing Unit Rule，簡稱SSPPU）；26. 武杰：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的計費模式研究——以最小可銷售單元并非必要計費路徑為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第9期，第88-94頁。若專利創(chuàng)新技術(shù)對產(chǎn)品“整體驅(qū)動”，則以產(chǎn)品的整體市場價值為基礎(chǔ)進(jìn)行計算，則為“整體市場價值規(guī)則” （the Entire Market Value Rule，簡稱EMVR）。這就是本文確定的“驅(qū)動范圍”標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)技術(shù)驅(qū)動范圍（考慮專利創(chuàng)新技術(shù)覆蓋或者驅(qū)動的產(chǎn)品或其組件的范圍）與利潤驅(qū)動范圍（專利創(chuàng)新對產(chǎn)品或者組件相關(guān)利潤的貢獻(xiàn)范圍）判斷是“局部驅(qū)動”還是“整體驅(qū)動”，據(jù)此“驅(qū)動范圍”合理確定費基。

（一）“局部驅(qū)動”下的“最小可銷售單元規(guī)則”

最小可銷售單元規(guī)則是指在多組件產(chǎn)品中，以直接、實際地體現(xiàn)了專利技術(shù)創(chuàng)新的可銷售最小部件的利潤，作為計算許可費基礎(chǔ)27. Kappos D J, Michel P R.：《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017 年第21期，第87-98頁。?！白钚】射N售單元”規(guī)則在2009年美國康奈爾大學(xué)訴惠普案中被提出，此案法官認(rèn)為消費者對服務(wù)器的需求和涉案專利技術(shù)缺乏可證明的聯(lián)系，因而沒有采用以整個服務(wù)器產(chǎn)品作為基準(zhǔn)計算涉案專利侵權(quán)賠償額，而是提出以更小的處理器單元利潤作為計算基礎(chǔ)28. See Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279(2009).。最小可銷售單元規(guī)則，可以物理地且直觀地區(qū)分許可專利特征與其他專利特征，將許可費范圍限縮到體現(xiàn)專利技術(shù)特征的最小單元值，從而準(zhǔn)確地計算特定專利技術(shù)的貢獻(xiàn)價值。

適用該規(guī)則，采取“局部驅(qū)動”標(biāo)準(zhǔn)。即要求擬許可專利技術(shù)的創(chuàng)新可以準(zhǔn)確定位在某個局部載體，并且該創(chuàng)新僅涵攝該局部載體部件的利潤而不直接對產(chǎn)品利潤產(chǎn)生貢獻(xiàn)。在Golden Bridge v. Apple案中，加利福尼亞北區(qū)法院未以iPhone或iPad終端產(chǎn)品計算費用，而認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品功能是基于3GPP WCDMA標(biāo)準(zhǔn)專利涉及的最小單位“基帶處理器”，以其為基準(zhǔn)更能體現(xiàn)專利的實際價值29. See Golden Bridge Tech. v. Apple Inc., 2014 U.S. Dist.。

“最小可銷售單元”規(guī)則，并非將許可專利的價值等同于最小可銷售單元的利潤，在最小可銷售單元還包含其他與許可專利技術(shù)功能無關(guān)的技術(shù)特征時，仍需要對最小可銷售單元價值繼續(xù)進(jìn)行分?jǐn)?0. See Virnet X, Inc. v. Cisco Systems, Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).。

（二）“整體驅(qū)動”下的“整體市場價值規(guī)則”

整體市場價值規(guī)則，是指擬許可專利技術(shù)的創(chuàng)新驅(qū)動了整個終端產(chǎn)品需求時，以承載專利的整個產(chǎn)品價值作為計算許可費的基數(shù)。31. 阮開欣：《解讀美國專利侵權(quán)損害賠償計算中的合理許可費方法》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第7期，第64-68頁。該規(guī)則也在加勒特森案中被提出，美國聯(lián)邦最高院認(rèn)為，若是整個機器的全部價值可以適當(dāng)?shù)貧w因于涉案的專利技術(shù)特征，則應(yīng)以整個機器計算賠償額。

司法實踐中，多組件產(chǎn)品整體市場利潤也可以作為許可費計算的分?jǐn)偦A(chǔ)，即使專利組件（專利的直接物質(zhì)承載部分）只是產(chǎn)品的組成 部 分。如Laserdynamics v. Quanta Computer案中，涉案專利所在的專利組件只是產(chǎn)品的一部分，專利許可費也根據(jù)產(chǎn)品整體市場價值的一部分分?jǐn)傆嬎?，而不是作為該專利組件的市場增值的一部分計算，這就是整體市場價值規(guī)則的應(yīng)用32. See Laserdynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., and Quanta Computer USA, Inc., Quanta Storage, Inc., and Quanta Storage America, Inc., 694 F.3d 51(2012).。在高通訴魅族案33. 孔繁文、彭曉明：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算基數(shù)之初步法律研究》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第3期，第94-98頁。和華為訴交互數(shù)字通信有限公司（簡稱IDC）案中34. 參見廣東高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。，即是將產(chǎn)品的市場價值乘以一定比例計算的最終專利許可費。

值得注意的是，根據(jù)分?jǐn)傇瓌t，許可費等于費基乘以費率，不同的費基對應(yīng)不同的費率，理論上無論用最小可銷售單元的價值還是整體市場價值為基數(shù)，只要調(diào)整到合適的分?jǐn)偙壤促M率，都可以得出合理的許可費用35. See Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580F. 3d1301, 1338-39 (Fed.Cir.2009).。但實踐中若隨意地以整體市場價值為準(zhǔn)，由于產(chǎn)品價值基數(shù)過高，較低的許可費率也可能計算出遠(yuǎn)超過被許可人所得利潤的許可費。因此對整體市場價值規(guī)則的適用有較為嚴(yán)格的要求，應(yīng)采取“整體驅(qū)動”標(biāo)準(zhǔn)判斷使用該規(guī)則的合理性。

所謂“整體驅(qū)動”，要求擬許可專利的創(chuàng)新對產(chǎn)品整體有重要貢獻(xiàn)且對產(chǎn)品需求有驅(qū)動作用。首先，要求專利技術(shù)的創(chuàng)新對除其直接載體外的多個部件甚至整機產(chǎn)品的運轉(zhuǎn)都有重要貢獻(xiàn)。在CSIRO訴思科案中，涉案的802.11標(biāo)準(zhǔn)中以芯片為主要載體的涉案專利技術(shù)，其功能是使得移動終端接入Wi-Fi網(wǎng)絡(luò)，其相關(guān)技術(shù)單元不僅僅是芯片部件，還體現(xiàn)在驅(qū)動了與Wi-Fi接入有關(guān)的其他部件如無線網(wǎng)絡(luò)接口卡、路由器等等。36. See Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation v. Cisco Systems, Inc., WL 3805817 (2014).

其次，擬許可專利技術(shù)創(chuàng)新不僅重要而且驅(qū)動了最終產(chǎn)品需求，消費者往往基于該創(chuàng)新與同類產(chǎn)品的區(qū)別特征購買了該產(chǎn)品。37. 趙啟杉：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利合理許可費的司法確定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期，第10-23頁。例如，藍(lán)牙技術(shù)是藍(lán)牙耳機的驅(qū)動技術(shù)，整個藍(lán)牙產(chǎn)品的價值都?xì)w因于其藍(lán)牙技術(shù)。而電源電路雖不可或缺，但與按鍵、音頻組件等一樣并非驅(qū)動部件，只提供基礎(chǔ)輔助功能。因此，只有藍(lán)牙技術(shù)才以整個藍(lán)牙耳機的市場價值作為計算基數(shù)。

另外，若是多組件產(chǎn)品中擬許可專利并未驅(qū)動產(chǎn)品需求，但是專利所處的組件并沒有單獨售賣價值或無法分離，也無法單獨計算該組件費用，而是以整個產(chǎn)品售賣的，那么整個產(chǎn)品其實就是相當(dāng)于“最小可銷售單元”。此種情形下，選擇適用整體市場價值規(guī)則或最小可銷售單元規(guī)則是等效的。

四、FRAND費率的典型計算方法及其利弊分析

許可費率是指專利技術(shù)價值貢獻(xiàn)相對于許可費基數(shù)的占比。符合公平、合理、無歧視要求的標(biāo)準(zhǔn)必要專利費率，稱為FRAND費率。各國基于各自的國情和經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展情況，提出了各種不同的專利費率計算方法，除了可比協(xié)議法和Top-down，還有專利池比較法、假想模型法、評估模型參照法等方法，38.崔維軍、岑珊：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利產(chǎn)生背景、運行機制與影響：文獻(xiàn)回顧與研究展望》，載《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2020年第5期，第140-158頁。其中適用范圍最廣的可比協(xié)議法和Top-down法從微觀和宏觀入手，各有利弊。

（一）可比協(xié)議法及其利弊分析

可比協(xié)議法，是指參考市場上具有可比性的已有協(xié)議而得出合理費率的方法。39. 郭禾、呂凌銳：《確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的可比協(xié)議法研究》，載《中國物價》2020年第1期，第52-55頁。除了一般應(yīng)包含了已經(jīng)達(dá)成的費率以及對應(yīng)的許可費基數(shù)外，可比協(xié)議一般具備以下特點：

一方面，參考協(xié)議對本案而言應(yīng)具有可比性，應(yīng)選擇具有類似許可主體以及相似許可條件的協(xié)議。從許可主體來看，協(xié)議中的當(dāng)事人應(yīng)該與涉案當(dāng)事人有一方相同或者兩方分別對應(yīng)有相當(dāng)?shù)氖袌龅匚?，通常會參考許可人或被許可人與同行業(yè)的第三方簽訂的，或者其他符合行業(yè)慣例的許可協(xié)議40. 丁文嚴(yán)：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND聲明與禁令和費率問題研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第2期，第33-51頁。。從許可內(nèi)容來看，判斷參考協(xié)議中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否與本案的標(biāo)準(zhǔn)相同或相關(guān)等等。如在英國高等法院Unwired Planet訴華為案中41. See Unwired Planet v. Huawei, HP-2014-000005, [2017] EWHC711(Pat).，法院即參考了其他通訊公司的合同，即愛立信與三星公司2014年簽訂的許可協(xié)議，雙方基于自由意志簽訂了協(xié)議，本案中Unwired Planet的許多專利也都由愛立信許可，有關(guān)的專利組合相同或具有相似性，而且爭議雙方與參考協(xié)議雙方當(dāng)事人在通訊領(lǐng)域市場具有相似的市場地位。

另一方面，參考的協(xié)議本身應(yīng)公平合理。首先，考慮專利權(quán)利人與實施人雙方的主觀意識，合同雙方是否是基于真實意志、自由談判簽訂的協(xié)議；其次，看合同的類型，僅僅是專利許可合同，還是包括了專利轉(zhuǎn)讓等難以區(qū)分許可費的其他內(nèi)容；第三，要考慮許可的條件與內(nèi)容，專利許可范圍、許可費率高低等，以及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的數(shù)量和專利本身價值；最后，還可以考量協(xié)議簽訂的時間和途徑等其他因素。

在具體適用可比協(xié)議法中，針對有些協(xié)議還需對許可條件進(jìn)行拆解轉(zhuǎn)換。因許可費的計算方式在每次談判中，可能有所差異，實踐中以產(chǎn)品價值的比率計費偏多；不過也有按件定額收費，而不管產(chǎn)品售價幾何；有的則以“一口價”給所有產(chǎn)品一個價格而非以比率或單價計算。此時，若想對協(xié)議進(jìn)行參考，則需要拆解協(xié)議，即將其轉(zhuǎn)化為與涉案協(xié)議相同的計算標(biāo)準(zhǔn)，如將參考協(xié)議中按產(chǎn)品件數(shù)確定轉(zhuǎn)化為按產(chǎn)品價值比率計算。

可比協(xié)議法的優(yōu)勢在于，其幾乎完全滿足FRAND原則的要求，同時符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。

由于可比協(xié)議法參考合同當(dāng)事人結(jié)合自身利益和市場地位自行談判而形成的許可費，產(chǎn)生的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率一般符合市場發(fā)展和行業(yè)慣例，滿足“公平”“合理”的要求；而且在找尋本案可參考協(xié)議時，需要比較本案當(dāng)事人與參考協(xié)議當(dāng)事人的地位與狀態(tài)，找到類似的許可人與被許可人，從而滿足“無歧視”的要求。因此對FRAND原則的符合度最高。如我國廣東省高院審理的華為訴美國IDC案42. 參見深圳中級人民法院(2011)深中法知民初字第857號民事判決書、廣東高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書。，便采用了可比協(xié)議法排除了被告IDC的不合理報價。法院將IDC與三星的許可費率作為參考，認(rèn)為三星、華為使用的標(biāo)準(zhǔn)必要專利都涉及IDC的通訊設(shè)備，且兩者手機市場銷售比例相當(dāng)，其協(xié)議具有可比性；而本案中被告要求原告的許可費卻遠(yuǎn)高于處于同等地位三星的費率，存在歧視性差別待遇，從而否定了被告報價。

可比協(xié)議法也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。可比協(xié)議法是參考專利許可人與被許可人雙方自愿達(dá)成的協(xié)議，在不考慮交易成本的理想狀況下，市場主體基于自身能力、專利價值和成本收益等因素綜合衡量，自由談判后總會達(dá)成社會效益最大化，因此可比協(xié)議法更加符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理而更可能達(dá)成最優(yōu)配置。況且參考現(xiàn)有協(xié)議，也能提高司法效率，較大程度節(jié)省審查成本43. 張玉蓉、張曉娜：《信息通信技術(shù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算方法研究——基于TCL對愛立信和UP對華為案的比較》，載《中國科技論壇》2019年第12期，第126-135頁。。

但是，該方法也有主觀性大、可獲得性差等缺陷。由于存在主觀判斷因素，選擇的可比協(xié)議并非總能達(dá)到公平合理的要求；而且找到具有參考性的協(xié)議較為困難，市場的許可情形復(fù)雜多樣，不同許可協(xié)議中專利數(shù)量、專利價值、許可范圍等情況都不會完全相同。

（二）Top-down法及其利弊分析

Top-down，是指先得出某技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的整體費率總額，即累積費率，然后通過許可人擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量占比，確定專利許可費率。44. 張玉蓉、張曉娜：《信息通信技術(shù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算方法研究——基于TCL對愛立信和UP對華為案的比較》，載《中國科技論壇》2019年第12期，第126-135頁。累積費率通常是標(biāo)準(zhǔn)化終端設(shè)備所能承載的某個標(biāo)準(zhǔn)所有相關(guān)專利的最大價值占該產(chǎn)品設(shè)備價值的比例45. 郭禾、呂凌銳：《確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的Top-down方法研究——以TCL案為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第2期，第58-68頁。南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號。。累計費率是在新標(biāo)準(zhǔn)推出前，由相關(guān)SEP技術(shù)企業(yè)對未來可能收取的許可費率上限作出的承諾46. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。。Topdown法多采取“整體產(chǎn)品市場價值”的規(guī)則計算費率，如通信領(lǐng)域?qū)?G、3G、4G的全球行業(yè)累積費率便是以通信設(shè)備的整機價值為基數(shù)確定。

實踐中Top-down方法具體運用主要有三大步。第一步，確定該標(biāo)準(zhǔn)下所有專利的累積費率A，需要得出行業(yè)達(dá)成共識的、合理的累積費率A。累計費率限定了特定標(biāo)準(zhǔn)所有專利的費率上限，可以避免產(chǎn)生不合理的高價，也在一定程度上消除了專利納入標(biāo)準(zhǔn)的溢價。如4G全球累積費率為設(shè)備價格的6%～8%，而若不限定此上限值，實踐中可能導(dǎo)致對專利實施人要求的累積許可費率超過4G手機價格10%甚至更高，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了手機中4G專利技術(shù)本身的價值和4G手機的行業(yè)利潤，使實施人無利可圖，對其不合理、不公平。

第二步，計算出權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總數(shù)量N，可以通過刪去無效專利、重復(fù)專利等計算得出，再根據(jù)專利權(quán)人許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利數(shù)量N占該標(biāo)準(zhǔn)下必要專利總數(shù)M的比值，計算專利許可人的專利價值對該標(biāo)準(zhǔn)下所有必要專利價值的占比，作為專利權(quán)人擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利在累計費率的占比，從而得出專利權(quán)人應(yīng)得的公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)費率。

第三步，確認(rèn)涉案專利的價值與貢獻(xiàn)度R，這體現(xiàn)在兩個方面。一方面，同一標(biāo)準(zhǔn)下的不同專利對產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)度存在差異，必要時需要對此進(jìn)行考慮，衡量同一標(biāo)準(zhǔn)下不同專利的權(quán)重。另一方面，對于多模終端中各個標(biāo)準(zhǔn)下的專利，需要考慮各項專利技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn)權(quán)重。專利貢獻(xiàn)度的衡量較為復(fù)雜，通常需要通過專家介入預(yù)估貢獻(xiàn)度。由此，最終得到標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率T=A*( N/M) *R。通過Top-down得到的費率T，往往并非一個精確的值，而是一個比值范圍T。

譬如，在華為訴康文森案中47. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。，南京中院先確認(rèn)累積費率：參考通信行業(yè)4G標(biāo)準(zhǔn)的全球累積費率，測算出4G標(biāo)準(zhǔn)的中國累計費率3.93～5.24%；然后，由該標(biāo)準(zhǔn)下中國所有專利數(shù)量和權(quán)利人專利數(shù)量細(xì)化許可費率：此案中對于4G單模終端產(chǎn)品，法院認(rèn)定了中國4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利總族數(shù)為2036族，計算單族專利在中國的許可費率（3.93～5.24）%÷2036=A，則計算出了涉案專利權(quán)人4G單模終端產(chǎn)品即手機、電腦等單族標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率，再用該費率A乘以專利權(quán)人產(chǎn)品涉及的專利組合數(shù)量N，即可得到最終專利許可費率。

而對于多模終端產(chǎn)品，法院還增加了專利貢獻(xiàn)度（權(quán)重）因素；因為累計費率下計算出的許可費率是以單個標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的貢獻(xiàn)率為前提的（如2G技術(shù)對2G手機的貢獻(xiàn)），但是當(dāng)產(chǎn)品同時包含同類下的不同標(biāo)準(zhǔn)時（如4G手機還包含了2G、3G技術(shù)），各個標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品整體價值都有著貢獻(xiàn)，那就需要用權(quán)重去區(qū)分各標(biāo)準(zhǔn)的不同貢獻(xiàn)度48. 參見南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書；See In re Innovatio IP Ventures. LLC v. Cisco Systems, Inc., and Motorola Solutions, Inc. etc, 2013 U.S. Dist., 2013 WL 5593609. Innovatio案認(rèn)為涉案標(biāo)準(zhǔn)下權(quán)利人的19個專利，屬于全部專利價值84%的部分，并以此為權(quán)重計算了許可費。。因此可以總結(jié)出費率計算公式，專利許可總費率＝標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)累積費率/標(biāo)準(zhǔn)必要專利總族數(shù)×權(quán)利人專利族數(shù)量×權(quán)重。

Top-down的優(yōu)勢在于，從專利本身技術(shù)價值出發(fā)，利用公式客觀地計算專利組合在標(biāo)準(zhǔn)下所有專利的許可費占比，較為公平、合理地得出最終許可費率，避免了將專利納入標(biāo)準(zhǔn)后的溢價計算在內(nèi)，也避免了專利許可費堆疊現(xiàn)象。

但是，Top-down的不足之處在于針對性不足、無法避免歧視問題、計算難度大。首先，各標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值應(yīng)該是有所差異的，但是通過Top-down數(shù)學(xué)化的計算，相當(dāng)于均等化了每個專利的價值，與具體標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值有差異，與滿足FRAND要求的市場實際費率可能誤差較大。其次，由于Top-down法沒有對其他市場交易的專利許可費率進(jìn)行考量，而不能解決歧視問題，再次，該方法計算過程也有難度，某一標(biāo)準(zhǔn)下專利總數(shù)難以準(zhǔn)確統(tǒng)計，使得計算結(jié)果與市場實際費率存在偏差。例如標(biāo)準(zhǔn)必要專利的總數(shù)量中可能混雜非標(biāo)準(zhǔn)必要專利，或者隨著時間流逝有些專利可能已經(jīng)過期或被宣告無效，使得計算出的專利總數(shù)值偏大，導(dǎo)致最終費率偏低。而又由于累積費率是行業(yè)確定某個標(biāo)準(zhǔn)中所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的最大價值，以此計算又會導(dǎo)致費率偏高。

因此，由于Top-down以上特征，計算單個或少量標(biāo)準(zhǔn)必要專利的費率誤差較大，而針對數(shù)量較多的專利計算總體費率，一定程度上可以彌補各專利的價值誤差?？梢?，該方法更適合計算數(shù)量較多的專利的許可費率。而且因Top-down不能完全符合FRAND要求，也不具有市場自由交易的特征，應(yīng)盡可能將其作為次要選擇。

五、不同產(chǎn)品類型下的費基與費率確定方法

為確定符合FRAND的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費，需要對許可費基數(shù)與許可費率兩個因素進(jìn)行計算：費基應(yīng)該根據(jù)專利在產(chǎn)品與部件中的價值貢獻(xiàn)程度來決定，費率則應(yīng)盡可能滿足公平、合理、無歧視的要求。前文從分?jǐn)傇瓌t出發(fā)，辨析了費基和費率的確定方式，下面將針對司法實踐需要，就費率確定方法和費基方法適用于不同類型產(chǎn)品時的具體規(guī)則展開探討。

在實際場景中，可以將產(chǎn)品分為單一專利產(chǎn)品和局部驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品、整體驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品，再通過“驅(qū)動范圍”標(biāo)準(zhǔn)，來確定許可費基礎(chǔ)。

單一專利產(chǎn)品指包含組件較為單一、專利或?qū)＠M合全面涵攝整體的產(chǎn)品，此時，專利技術(shù)無疑驅(qū)動了整個產(chǎn)品的利潤，因此，基于整體市場價值規(guī)則，以整個產(chǎn)品的價值作為費用基礎(chǔ)。

而現(xiàn)實中更多存在的是由多部件、多功能構(gòu)成的復(fù)雜產(chǎn)品，專利只覆蓋了產(chǎn)品的部分組件，主要包括了局部驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品、整體驅(qū)動的復(fù)雜專利產(chǎn)品。

局部驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品，指權(quán)利人的專利僅存在于某一或幾個部件中，且僅對所在部分發(fā)揮作用，起到局部驅(qū)動的作用，一般采取“最小可銷售單元”規(guī)則。這類產(chǎn)品可以清楚地區(qū)分?jǐn)M許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利所在的產(chǎn)品部件，并僅對該部件的技術(shù)和利潤產(chǎn)生貢獻(xiàn)；考慮到需要盡量區(qū)分專利與其他專利或非專利技術(shù)帶來的貢獻(xiàn)，并且也具有區(qū)分的可行性，此時以最小可銷售單元規(guī)則計算費用較為合適。當(dāng)專利覆蓋的部件可以單獨售賣時，可以直接以該部件利潤的適當(dāng)比例作為專利許可費。

整體驅(qū)動的復(fù)雜專利產(chǎn)品，即權(quán)利人的專利雖僅存在于某一或幾個部件中，但對整個產(chǎn)品需求具有驅(qū)動作用，此時則運用整體市場價值規(guī)則更為合理。這類產(chǎn)品中，擬許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利對產(chǎn)品整體都具有巨大貢獻(xiàn)，驅(qū)動了產(chǎn)品市場需求，應(yīng)考慮以整個產(chǎn)品的利潤作為費率計算基礎(chǔ)。

這種情形下，采用最小可銷售單元規(guī)則會有很多弊端：1）在多個組件交叉承載專利技術(shù)時，實踐中較難具體計算出擬許可專利對某個最小可銷售單元（組件）的專利價值貢獻(xiàn)；2）針對每個最小可銷售單元都一一進(jìn)行談判，也增加了交易成本而不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)原理49. Haris Tsilikas、胡盛濤：《最小可銷售專利實施單元概念及其在FRAND判定中的局限性》，載《中國發(fā)明與專利》2020年第12期，第13-24頁。；3）就算最后單獨計算最小可銷售單元的技術(shù)組件價值再相加，也會低于專利技術(shù)實際的市場價值，因為在專利驅(qū)動了整個產(chǎn)品需求的情形下，整體產(chǎn)品的市場價值往往會大于單個組件價值相加的總和，利用市場整體價值則可以更好地計算出專利特征的附加值50. 朱理：《專利侵權(quán)損害賠償計算分?jǐn)傇瓌t的經(jīng)濟(jì)分析》，載《現(xiàn)代發(fā)現(xiàn)》2017年第5期，第54-62頁。。

綜上，只有局部驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品才適用于“最少可銷售單元”規(guī)則，而一般情況還是適用“整體市場價值”規(guī)則。對于第二種情形即局部驅(qū)動的復(fù)雜產(chǎn)品，適用“最小可銷售單元”規(guī)則計算的情形，可以采取可比協(xié)議法對費率進(jìn)行確定，但是不建議采用Top-down法，因為此方法的累積費率多以產(chǎn)品價值作為基數(shù)，若將其轉(zhuǎn)換為最小可銷售單元的費率誤差較大。對于第一、第三種情形即單一專利產(chǎn)品、整體驅(qū)動的復(fù)雜專利產(chǎn)品，可比協(xié)議法或Top-down法均適用。表1匯總了根據(jù)產(chǎn)品類型和驅(qū)動范圍，確定許可費的費基規(guī)則和費率計算方法的各種情形。

表1 費基、費率確定分類表

六、基于“整體市場價值”費基的一種費率優(yōu)化分?jǐn)偡椒?/h2>

從司法實踐可以看出，單獨適用可比協(xié)議法或是Top-down均存在一定缺陷，單獨適用Top-down往往并不能體現(xiàn)市場主體自由意志，還可能存在“歧視”的情況，而且所得的費率往往是個區(qū)間，而適用可比協(xié)議法時，考慮可比較協(xié)議的因素還是較難判斷，最后得到的協(xié)議未必符合FRAND原則。

從前文可知，常見產(chǎn)品適用整體市場價值型費基，費率適用可比協(xié)議法或是Top-down均可。因而可以像TCL訴愛立信案和Unwired Planet訴華為案一樣，同時適用這兩種費率計算方法，即采取了一種方法為基礎(chǔ)方法，另一種方法作驗算方法51. TCL訴愛立信案中，法官用Top-down法做基礎(chǔ)算法，用“可比協(xié)議法”進(jìn)行驗算，Unwired Planet訴華為案則反之，用“可比協(xié)議法”做基礎(chǔ)算法，用Top-down法進(jìn)行驗算。。事實上，Top-down和可比協(xié)議法都是估算，允許一定誤差，關(guān)鍵問題是減小誤差。因此可在這兩案方法實踐上進(jìn)行進(jìn)一步優(yōu)化，綜合應(yīng)用兩種可比協(xié)議和Top-down法，形成可比-Top-down法綜合計算以減少誤差：即首先采用體現(xiàn)數(shù)學(xué)思想的Top-down法計算出合理的費率區(qū)間作為基礎(chǔ)，再用可比協(xié)議法參考其他協(xié)議進(jìn)行優(yōu)化，進(jìn)一步限定取得在前述區(qū)間中的合理費率，由此得出FRNAD費率。

第一，先用Top-down計算出許可費率區(qū)間T。運用Top-down法，可以通過以下公式計算許可費率：許可費率=特定標(biāo)準(zhǔn)下所有專利的累積費率×（許可標(biāo)準(zhǔn)必要專利總數(shù)量/特定標(biāo)準(zhǔn)下所有專利數(shù)量）×專利的貢獻(xiàn)度。

第二，用可比協(xié)議法對比值區(qū)間進(jìn)行優(yōu)化。在這個步驟中，法院要對當(dāng)事人舉證的協(xié)議進(jìn)行篩選，通過參考前述可比協(xié)議的要求選出可能包含合理費率的可比協(xié)議，將其與Top-down法得到的費率比值范圍T進(jìn)行比較：

（一）如果有一個或者多個可比協(xié)議落入費率比值范圍T區(qū)間，那么采取這個可比協(xié)議的費率或幾個可比協(xié)議費率的算術(shù)平均值。此時，該費率符合Top-down的費率，同時也綜合考慮了可比的因素，最符合FRAND原則的要求。

（二）如果沒有，但有幾個可以采取的可比協(xié)議，那么參照費率比值范圍T區(qū)間最近的可比協(xié)議，把離這個可比協(xié)議比較近的端點值作為費率，因為這個費率符合Top-down的要求，同時相對最可比。

總之，用Top-down的基本邏輯得出費率區(qū)間T，再先用可比協(xié)議法進(jìn)行優(yōu)化。既利用Top-down對費率最高限度的限制而總量控制，從而避免造成許可費堆疊的情形，又適用可比協(xié)議的邏輯體現(xiàn)市場調(diào)整優(yōu)先和避免專利劫持。因而，可比-Top-down法具有更高的可靠性，更符合FRAND原則。

七、結(jié)語

在過去十年中，第四次工業(yè)革命的技術(shù)創(chuàng)新步伐急劇加快，在數(shù)字化的某些產(chǎn)品中使用了大量受專利保護(hù)的單個組件，這種復(fù)雜產(chǎn)品由各種單獨獲得專利的組件組成。某些行業(yè)，比如，電子、電信、IT和汽車等，許多產(chǎn)品日益復(fù)雜，其實施通常依賴于包括若干標(biāo)準(zhǔn)必要專利在內(nèi)的大量專利。司法實踐中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛日益增多且逐漸顯示出其對國家間競爭優(yōu)勢可能帶來的重要影響，其中，許可費計算在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中占有重要地位，無論對高新技術(shù)的可持續(xù)創(chuàng)新，對整個高新產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，還是對我國高新企業(yè)應(yīng)對國外創(chuàng)新企業(yè)的挑戰(zhàn)，都有著深遠(yuǎn)的影響。確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費計算方法時，既要保障專利權(quán)人創(chuàng)造智力成果的利益以激勵技術(shù)創(chuàng)新，又要避免權(quán)利人對專利實施人進(jìn)行專利劫持和許可費堆疊而影響技術(shù)共享和再創(chuàng)新，因此需要權(quán)利人與實施人雙方都以“公平、合理、無歧視”原則進(jìn)行許可談判，達(dá)成FRAND許可費。

數(shù)字時代是以開放創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移為驅(qū)動的時代，包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費分?jǐn)偡椒ǖ纫?guī)則在內(nèi)的新時代知識產(chǎn)權(quán)制度，更需要將保護(hù)創(chuàng)新和促進(jìn)創(chuàng)新的應(yīng)用傳播有機統(tǒng)一?？紤]到我國科技創(chuàng)新與國際趨勢類似，集中在電子、數(shù)字化等具有累積創(chuàng)新特性的復(fù)雜產(chǎn)品技術(shù)上52. 單曉光、李文紅：《數(shù)字時代德國專利法的修訂新動態(tài)述評》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第6期，第80-96頁。，因此本文在比較分析最常見的可比協(xié)議法、Top-down的基礎(chǔ)上，提出可比-Top-down費率綜合計算法，并根據(jù)“整體市場價值”和“最小可銷售單元”這兩種費基適用性，探討了可比-Top-down法適用范圍，此方法相較其他方法而言弊端更少，適用范圍更加廣泛，以期為司法和行業(yè)提供參考。