王云輝

廣東廣語堂律師事務(wù)所，廣東 廣州 511340

一、律師辦理工程案件的現(xiàn)狀及困境

大多數(shù)工程案件糾紛中，幾乎都涉及工程造價，即使是質(zhì)量糾紛，也會涉及修復(fù)費(fèi)用問題。檢索最高院2019年至2021年的建設(shè)工程案件民事判決書，在涉及司法鑒定的工程案件中，造價鑒定（含停窩工索賠）占比約90%，質(zhì)量鑒定約8%，工期鑒定約2%?？梢?，絕大多數(shù)的工程司法鑒定案件都會涉及到工程造價知識。

如果對土木建筑、工程造價等工科知識作一定程度了解，對律師提高辦案質(zhì)量幫助極大。然而，律師學(xué)科背景絕大多數(shù)為文科，受到知識結(jié)構(gòu)所限，總體上對工程造價比較陌生，法官群體也更是存在這個問題。正是因為受到前述限制，工程案件中往往存在以鑒代審的情況。筆者關(guān)注到一個現(xiàn)象，從社會及行業(yè)培訓(xùn)、繼續(xù)教育角度來看，給律師及法官職業(yè)群體進(jìn)行工程造價知識的普及或培訓(xùn)較少。土木工程、建筑、工程造價等工科知識本身就需要多年理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗積累，通過一兩節(jié)的臨時培訓(xùn)課程來提升法律職業(yè)人士的專業(yè)認(rèn)知，顯然不太現(xiàn)實(shí)。即便如此，律師對基本的建筑常識、造價原理做些基本入門了解，也對減少辦案誤差非常重要。本文擬從律師辦案需要角度出發(fā)，來對工程案件中經(jīng)常涉及的基本造價知識做相應(yīng)介紹，希望能對律師及法官群體有所裨益。

二、工程案件中涉及的基本造價知識

（一）工程造價的基本內(nèi)涵

涉及造價爭議時，法院往往委托第三方進(jìn)行司法鑒定。承發(fā)包雙方對造價鑒定報告進(jìn)行質(zhì)證，提出各自意見，鑒定單位聽取雙方意見進(jìn)行修正，最后出具終稿。對鑒定報告質(zhì)證時，鑒于造價鑒定報告的跨專業(yè)性，律師往往不得不借助各自預(yù)算人員或造價人員力量，從計量、組價、消耗量、取費(fèi)基數(shù)、取費(fèi)費(fèi)率等等各方面發(fā)表意見，從而導(dǎo)致律師作用弱化。

工程造價是一個比較寬泛的概念，依據(jù)2013年國標(biāo)《工程造價術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》，工程造價包括工程費(fèi)用、工程建設(shè)其他費(fèi)用、預(yù)備費(fèi)、建設(shè)期利息，而工程費(fèi)用中又包含了建筑安裝工程費(fèi)和設(shè)備及器具購置費(fèi)。從前可知，工程造價的內(nèi)涵是從投資者角度來定義的。在施工合同糾紛中，基本上是關(guān)于建筑安裝工程費(fèi)的爭議，也就是律師通常所說的造價爭議。為了方便陳述和介紹便利，本文中對工程造價做狹義解釋，將工程造價與建筑安裝工程費(fèi)視作同等概念，后文所述的工程造價僅僅指建筑安裝工程費(fèi)。

（二）工程造價（狹義，與建筑安裝工程費(fèi)等同）的三種劃分方法

依據(jù)城鄉(xiāng)住建部和財政部聯(lián)合發(fā)文【建標(biāo)（2013）44號】《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》，建筑安裝工程費(fèi)有三種劃分方法。

1.第一種劃分方法，按費(fèi)用構(gòu)成要素組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金。進(jìn)行此類劃分的意義在于：一是綜合單價分析表中需要分別計算人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤，方便核算，也方便控制成本；二是方便對人材機(jī)進(jìn)行合理安排和調(diào)度。

（1）人工費(fèi)需要注意的問題：人工費(fèi)包含了計時計件工資、獎金、津貼、加班加點(diǎn)工資等，也就是說確定人工費(fèi)單價時要綜合考慮這些因素。律師需要區(qū)分的是，定額中的人工費(fèi)工日單價和實(shí)際的市場人工單價是兩回事。有一個現(xiàn)象，定額人工價只有每個工日70～100多元的價格，而事實(shí)上工地工人的工資一般都到了每天300～500元。人工消耗量在計量時，分為了有效工作時間、休息時間、不可避免的中斷時間、損失時間，且每天只能按8小時標(biāo)準(zhǔn)整體工時來計算，除去這些無效時間外，實(shí)際的工作時間是顯然不足8小時的，所以在確定定額人工消耗量時，量是給得很足的。（例如綁扎鋼筋，可能工地上某鋼筋工完成綁扎工程實(shí)際上只需要1天，但定額消耗量會超過1個工日。）可見，定額中人工費(fèi)存在以量補(bǔ)價進(jìn)行綜合平衡的問題。

（2）材料費(fèi)需要注意的問題。在理解材料費(fèi)時，需要把握兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是材料價格包含了材料原價、運(yùn)雜費(fèi)、運(yùn)輸損耗費(fèi)、采購及保管費(fèi)。律師同行要注意，一般來說，公布的信息價比市場價要高，信息價是綜合考慮了這些費(fèi)用；第二點(diǎn)是通常來說建筑材料主要分為三塊：①原材料，如鋼筋、水泥、混凝土、綁扎鋼絲；②周轉(zhuǎn)材料，如腳手架、模板。自有的計算攤銷，租賃的計算租賃費(fèi)；③工程設(shè)備。在《建筑安裝工程費(fèi)用項目組成》生效后，工程設(shè)備的內(nèi)涵明確為構(gòu)成或計劃構(gòu)成永久工程一部分的機(jī)電設(shè)備、金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備、儀器裝置及其他類似的設(shè)備和裝置。

2.第二種劃分方法按工程造價形成順序劃分為分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金。進(jìn)行此類劃分的意義在于：一是方便造價人員統(tǒng)計工程造價，按統(tǒng)一格式編制；二是方便投標(biāo)人報價，體現(xiàn)市場充分競爭。隨著清單計價的推廣，目前工程計價基本按這個計價程序來先后列表，分別計算清單內(nèi)容價格，然后匯總后得出工程總造價。清單計價采用綜合單價計價，綜合單價包含了人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤。清單計價中的分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)這三項綜合，和工程造價中的人材機(jī)管利總和是相同的。也就是說，“人材機(jī)管利”這幾項費(fèi)用已經(jīng)分別計入了分部分項工程費(fèi)、措施項目費(fèi)、其他項目費(fèi)三項造價中?？梢姡嗤牡案?，只是劃分的方法不同而已。

3.第三種劃分方法按定額計價模式劃分：直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤、稅金。不過這種劃分方法，已于2013年廢止。由于原建設(shè)部、財政部《關(guān)于印發(fā)〈建筑安裝工程費(fèi)用項目組成〉的通知》【建標(biāo)（2003）206號】已經(jīng)被廢止，目前是推行工程量清單計價，基于定額計價模式的劃分更多屬于理論性的，在工程預(yù)算書中并非一定會出現(xiàn)直接費(fèi)、間接費(fèi)這樣的字眼。這種劃分是老定額中的稱呼，新定額中已沒有這個稱呼，不過定額計價中的很多取費(fèi)還是以直接費(fèi)為計算基數(shù)的，為了稱呼及理解方便，很多時候還是有這種理論劃分。

三、定額計價和清單計價的基本原理

工程計價方法有定額計價和清單計價，兩者的組價原理、計量規(guī)則、價款調(diào)整機(jī)制、風(fēng)險分配等都存在明顯區(qū)別，現(xiàn)分別論述。

（一）定額計價

按照用途不同，工程定額可從小到大分為：施工定額→預(yù)算定額→概算定額→概算指標(biāo)→投資估算指標(biāo)。在施工合同糾紛中主要涉及的是預(yù)算定額。

預(yù)算定額是指在正常施工條件下，完成一定計量單位合格分項工程和結(jié)構(gòu)構(gòu)件所需消耗的人工、材料、施工機(jī)械臺班的數(shù)量及費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。單位工程預(yù)算定額計價，是指在施工圖設(shè)計完成后，以施工圖、預(yù)算定額、費(fèi)用定額標(biāo)準(zhǔn)，以及地區(qū)人工、材料、機(jī)械臺班的預(yù)算價格進(jìn)行編制的工程造價文件。形成的成果性文件稱作施工圖預(yù)算書，也簡稱施工圖預(yù)算。律師執(zhí)業(yè)中需要了解的是，無論是定額計價，還是清單計價，工程總價均需遵循“量×價”的基本原理，即預(yù)算定額也實(shí)行量價分離。定額項目表中，分項工程中人材機(jī)消耗量均對應(yīng)基期價格，形式上形成量價合一的預(yù)算定額。但本質(zhì)上是量價分離的。在具體應(yīng)用定額時，消耗量按定額指標(biāo)，價格按工程所在地的信息價格進(jìn)行價差調(diào)整，體現(xiàn)了量價分離，即定額量、市場價。

定額計價的基本步驟為：第一步是識圖。律師執(zhí)業(yè)中比較熟悉的是，很多案件中因為圖紙變更和遲延交付，會以此作為進(jìn)行工程造價調(diào)整和工期延誤免責(zé)的理由。需要注意的是，施工圖紙并非只有一份，完整的一套圖紙包括四類：建筑施工圖、結(jié)構(gòu)施工圖、設(shè)備施工圖、裝飾施工圖；第二步是算量。如何算量？總的來說，就是依據(jù)施工圖示的工程內(nèi)容和預(yù)算定額的列項項目，確定分部分項工程量。具體來說，在確定項目時先將工程劃分為若干個分部工程，在各分部工程基礎(chǔ)上再按照定額項目劃分各分項工程項目，按照各分項工程的定額計量規(guī)則計算出分項工程量（包含可計量措施項目），并匯總工程量；第三步是套定額單價。定額中有定額發(fā)布時的基價，因人工、材料都會漲跌調(diào)整，定額計價時的材料價格應(yīng)采用信息價來調(diào)整。律師同行在辦理定額計價案件時，就會經(jīng)常遇到材料調(diào)差問題；第四步是編制工料分析表。編制工料分析表的目的是作為施工計劃安排、采購人材機(jī)數(shù)量的參考依據(jù)；第五步是費(fèi)用計算，如企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)、稅金，并統(tǒng)計匯總造價［1］。熟悉以上計價步驟后，律師在審查相關(guān)造價爭議時，就能準(zhǔn)確抓住問題點(diǎn)。

在處理定額計價合同爭議時，律師需要熟悉以下規(guī)則：1.定額計價是編制招標(biāo)控制價的依據(jù)；2.編制投標(biāo)報價的依據(jù)（一般會適當(dāng)下?。?.在雙方無約定或約定不明時，是社會平均水平的參考依據(jù)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十九條規(guī)定：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。計算下浮率時也需要用到定額價做比對；4.風(fēng)險承擔(dān)原則：投標(biāo)人承擔(dān)量的風(fēng)險，不承擔(dān)價格風(fēng)險。定額計價中，招標(biāo)人只負(fù)責(zé)編寫招標(biāo)文件，不設(shè)置工程項目內(nèi)容，也不計算工程量，工程計價的子目和工程量由投標(biāo)人根據(jù)文件確定。價格是依據(jù)信息價來調(diào)差的，所以投標(biāo)人不用承擔(dān)價格風(fēng)險。

（二）清單計價

我國清單計價模式是在定額計價基礎(chǔ)上為了更加充分競爭，借鑒了FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）文本計價模式發(fā)展而來?！岸~的心、清單的皮”，是對定額計價和清單計價總結(jié)比對最為形象的描述。工程量清單計價主要依據(jù)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013），該標(biāo)準(zhǔn)屬于國標(biāo)，其中有15條為強(qiáng)制性條文。工程量清單計價，是指投標(biāo)人完成由招標(biāo)人提供的工程量清單所需的全部費(fèi)用，工程量清單由分部分項工程項目、措施項目、其他項目、規(guī)費(fèi)和稅金5個項目清單。換通俗的話來表達(dá)，就是由招標(biāo)人將施工圖紙內(nèi)容翻譯成工程量清單，分為分、措、其、規(guī)和稅5個清單，然后以該工程量清單作為招標(biāo)文件的組成部分，由投標(biāo)人根據(jù)清單來自主報價進(jìn)行競爭，經(jīng)評審低價中標(biāo)，結(jié)算時工程量按實(shí)計量的一種計價方法［2］。在處理清單計價合同爭議時，律師需要熟悉以下規(guī)則：

1.適用范圍的強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性。使用國有資金投資的建設(shè)工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價；

2.在工程案中，對于非國有資金項目，如在未約定適用《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的工程案件中，顯然無法說服法官直接援引適用，該規(guī)范雖然作為國標(biāo)，但也不具有強(qiáng)制適用效力；

3.清單計價本質(zhì)上是單價合同，工程量按實(shí)計量結(jié)算。工程量必須按照相關(guān)工程現(xiàn)行國家計量規(guī)范規(guī)定的工程量計算規(guī)則計算，且工程量必須以承包人完成合同工程應(yīng)予計量的工程量確定，此屬于強(qiáng)制性規(guī)定。鑒于清單計價模式下“綜合單價×實(shí)際工程量”的基本計價原理，關(guān)于工程量的計算強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)理解為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。因為清單計價主要是進(jìn)行單價競爭，投標(biāo)報價包含了風(fēng)險費(fèi)用，而清單的準(zhǔn)確性和完整性是由招標(biāo)人負(fù)責(zé)的，這個是清單計價的原理基礎(chǔ)。所以，在合同條款涉及此類風(fēng)險分擔(dān)爭議時，需要通過結(jié)合清單計價模式的計價基本原理來解釋此類風(fēng)險分擔(dān)條款的法律性質(zhì)和效力。《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》同時還規(guī)定，施工中進(jìn)行工程計量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)招標(biāo)工程量清單中出現(xiàn)缺項、工程量偏差，或因工程變更引起工程量增減時，應(yīng)按承包人在履行合同義務(wù)中完成的工程量計算。

4.量價分離，計量風(fēng)險由招標(biāo)人承擔(dān)，計價風(fēng)險雙方分擔(dān)。定額計價與清單計價關(guān)于風(fēng)險分擔(dān)存在區(qū)別。定額計價中，工程量由投標(biāo)人計算和確定，差價一般可調(diào)整，投標(biāo)人承擔(dān)工程量計算風(fēng)險，不承擔(dān)人材機(jī)價格風(fēng)險。清單計價中，招標(biāo)人編制工程量清單，數(shù)量不準(zhǔn)確會被投標(biāo)人利用，招標(biāo)人要承擔(dān)量差風(fēng)險，因為投標(biāo)單價已經(jīng)考慮了利潤、風(fēng)險因素，故單價一般不得再調(diào)整，投標(biāo)人承擔(dān)價格風(fēng)險?？梢?，兩種計價方式的風(fēng)險分配完全相反。

5.綜合單價以項目特征描述來確定。項目特征是確定單價的唯一標(biāo)準(zhǔn)。需要注意，在招投標(biāo)階段清單優(yōu)先于圖紙，但在施工階段圖紙優(yōu)先于清單。例如，同樣是金屬門窗，清單上面的特征描述規(guī)格是0.8m×1.5m，而施工時發(fā)現(xiàn)圖紙上批注的規(guī)格是1.2m×1.5m，此就屬于項目特征不符，施工中仍應(yīng)按圖施工，因為施工方的義務(wù)是按圖施工。因為項目特征不符，此前規(guī)格的報價顯然是不能對應(yīng)實(shí)際施工尺寸的報價的，價款應(yīng)做調(diào)整處理。還需要注意的是，項目特征和工作內(nèi)容的區(qū)別，兩者內(nèi)容可能不一致。項目特征體現(xiàn)該清單項的自身價值，對應(yīng)價格；而工作內(nèi)容指向的是施工方法和工序。在工程量計算規(guī)范中，將項目特征和工作內(nèi)容做了一一對應(yīng)關(guān)系，所以在清單描述中，一般就沒有再描述工作內(nèi)容了。