尹華容，王惠民

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

引言

歸功于非同質(zhì)化通證技術，一張無法阻止他人無限復制的jpg格式圖片卻售出了18萬美元的巨款并吸引各界名流爭相追捧[1]58-69。隨著非同質(zhì)化通證概念與運用的普及，這看似怪誕不經(jīng)的“特例”正愈加成為“常態(tài)”。然而，非同質(zhì)化通證潛藏的破壞金融管理秩序、侵犯知識產(chǎn)權權益、危害信息安全、技術保障不足等問題逐漸凸顯且亟需規(guī)制，各國非同質(zhì)化通證市場陸續(xù)進入監(jiān)管時代。2022年4月，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會發(fā)布《關于防范NFT相關金融風險的倡議》(以下簡稱《倡議》)，在肯定非同質(zhì)化通證創(chuàng)新應用的同時對其潛藏風險提出防范建議，但目前我國針對非同質(zhì)化通證的法律法規(guī)尚未出臺，處于“無為”的規(guī)制狀態(tài)。在此背景下，是走向與比特幣一樣“殊途同歸”的禁易命運，還是通過其他規(guī)制手段保持效益與安全的平衡，成為亟待解決之題。目前，學界大多集中在計算機科學領域?qū)Ψ峭|(zhì)化通證進行深耕，法學領域的相關研究尚少，探尋非同質(zhì)化通證技術的形成機理及潛藏法律風險，從法學角度構建具有可行性的治理路徑具有現(xiàn)實意義。

一、沖突——非同質(zhì)化通證的效益與安全

非同質(zhì)化通證是區(qū)塊鏈技術的代表，因其獨特且唯一的標識價值被廣泛應用，甚至被認為是構建元宇宙的基礎技術之一。而又因其脫胎于區(qū)塊鏈技術，被冠以同比特幣等區(qū)塊鏈產(chǎn)品類似的技術“原罪”，各國對其進行規(guī)制的呼聲漸起。厘清其生成機理，分析其技術紅利與潛藏風險，并進行利益平衡，是構建與之相適應的規(guī)制措施的邏輯起點。

(一)效益——非同質(zhì)化通證的技術紅利

非同質(zhì)化通證(Non-Fungible Token)又稱為非同質(zhì)化代幣，“廣義上包括基于任意技術路線形成的帶有特殊可追溯標記的區(qū)塊鏈數(shù)字通證，其技術路線可以是染色幣或基于ERC-721、ERC-1155等標準的以太坊智能合約；狹義上的非同質(zhì)化通證則僅指基于以太坊智能合約及相關標準形成的帶有特殊可追溯標記的數(shù)字通證。”[2]58-69本質(zhì)上而言就是一種指向特定客體的權益憑證，是同質(zhì)化通證(Fungible Token，F(xiàn)T)的相對概念。同質(zhì)化通證是指通證之間遵循著相同規(guī)則，并可以交易置換和自由分割[3]63-66，功能近似于貨幣，但由于同質(zhì)化通證建立在“去中心化”共識的區(qū)塊鏈技術上，缺乏具有實際價值的錨定物或主權背書，一旦遭遇共識危機，通證將毫無價值[4]80-92。與之相反，非同質(zhì)化通證具有獨特性、不可分割性等特征，能對特定的具有交換價值的知識產(chǎn)品、權利等客體產(chǎn)生唯一指向。

舉以太坊中的非同質(zhì)化通證數(shù)字藏品為例，將一副作品制作成為具有特殊可追溯標記的非同質(zhì)化通證僅需三步：第一步是制作作品數(shù)字ID，將作品信息轉(zhuǎn)換為字節(jié)，然后輸入到哈希算法中得出一個唯一且無法篡改的輸出值，該輸出值即為這幅作品的數(shù)字ID。第二步是將數(shù)字ID通證化，通過適用以太坊區(qū)塊鏈的智能合約將作品的數(shù)字化ID儲存在以太坊區(qū)塊鏈上，獲得對應的通證ID(Token ID)，即俗稱的“上鏈”。第三步是作品展示，憑借通證ID在智能合約中讀取其所指向的作品信息數(shù)據(jù)后會得到一個通證URL，通過通證URL這個密鑰就可以借助瀏覽器等應用查看作品。在非同質(zhì)化通證作品交易過程中，買家實際上購買的就是通證ID和通證URL兩串獨一無二的元數(shù)據(jù)，而原作品仍儲存在區(qū)塊鏈中，非同質(zhì)化通證僅僅是證明買家對作品的所有權，無法像實物或電子圖片一樣實際占有、轉(zhuǎn)移作品。此外，這串元數(shù)據(jù)與區(qū)塊鏈上的智能合約相關聯(lián)，能夠記錄關于該特定作品的初始發(fā)行者、發(fā)行日期，以及未來的每一次流轉(zhuǎn)信息[5]70-80。

總而言之，非同質(zhì)化通證技術不僅可以做到萬物皆可成為非同質(zhì)化通證，還可以憑借區(qū)別于傳統(tǒng)的方式實現(xiàn)對所指向客體獨一無二、不可篡改的所有權，因此迅速被適用到游戲、藝術、文體等領域，在電子政務及智慧司法等領域更是具有應用潛力，其技術紅利逐漸顯現(xiàn)并呈爆發(fā)式增長。最先被廣為人知的是加密貓(Crypto Kitties)區(qū)塊鏈游戲項目，后NBA將這一技術運用至“球星卡”中，每一張卡對應不同屬性，品相、關鍵球集錦、編號等等不盡相同，非同質(zhì)化通證沖破原有次元。隨后，非同質(zhì)化通證技術被廣泛應用于藝術藏品中，一張數(shù)字畫、攝影作品、名家畫作復制品因賦予獨一無二的鏈上ID，實現(xiàn)了稀缺性和所有權。2021年度非同質(zhì)化通證藝術品市場達2.32億美元，占全球藝術市場的1.6%。與前述單純的數(shù)字作品市場不同，因分布式金融技術(Decentralized Finance，簡稱DeFi)的興起，區(qū)塊鏈資產(chǎn)可以參與抵押、借貸、交易等金融交易活動，非同質(zhì)化通證開始進入金融市場。而元宇宙概念的興起使得非同質(zhì)化通證發(fā)展邁入新紀元，非同質(zhì)化通證被視為元宇宙中虛擬物品與資產(chǎn)的最佳憑證，成為構建元宇宙內(nèi)部交易系統(tǒng)的關鍵中介。

(二)安全——非同質(zhì)化通證的潛藏風險

非同質(zhì)化通證基于區(qū)塊鏈技術而生，存在于網(wǎng)絡場域。理想的非同質(zhì)化通證生態(tài)需要同時具備中立而成熟的技術、正向而穩(wěn)定的共識、積極而可控的監(jiān)管三大條件，但技術具有雙面性，非同質(zhì)化通證所載經(jīng)濟利益的可欲性也導致“打破中心化既得利益所構建傳統(tǒng)利益格局的桎梏”之初始共識被瓦解，進而滋生逐利主義。而區(qū)塊鏈技術和網(wǎng)絡場域的隱蔽性以及監(jiān)管制度的落后性也導致有效的監(jiān)管難以同步。系列原因?qū)е路峭|(zhì)化通證在應用中存在破壞金融管理秩序、侵犯知識產(chǎn)權權益、危害信息安全、技術保障不足等“技術反噬”風險。

1.破壞金融管理秩序

非同質(zhì)化通證的區(qū)塊鏈屬性使其易成為洗錢、非法吸收公眾存款、變相發(fā)布金融產(chǎn)品等違法犯罪的工具。首先，非同質(zhì)化通證一般基于公鏈生成(1)非同質(zhì)化通證所依托的區(qū)塊鏈分為公有鏈、聯(lián)盟鏈、私鏈三種類型，分別對應完全去中心化、多中心化、中心化三種程度。公有鏈中將訪問與編寫的權限對所有人開放，聯(lián)盟鏈的權限僅對加入組織聯(lián)盟的節(jié)點開放，而私有鏈中訪問與編寫的權限僅由某個機構或組織控制。，公鏈并非基于國家信用背書，其弱中心化、信任共識、平臺開放、系統(tǒng)自治、用戶匿名等特點導致監(jiān)管困難[6]324-355，而非同質(zhì)化通證的客戶身份識別、上游資金來源、下游資金去向難以確定,監(jiān)管的缺位和技術的隱蔽性，共同導致其成為涉恐、洗錢、販毒等違法犯罪活動的工具。僅2021年，我國破獲的虛擬貨幣洗錢案件多達259起，收繳虛擬貨幣價值110余億元[7]。其次，NFT+DeFi模式下，非同質(zhì)化通證可以作為抵押品以借貸出其他資產(chǎn)，其承載的質(zhì)押、投資操縱功能易造成非法吸收公眾存款、非法放貸等風險。再次，非同質(zhì)化通證底層商品中若包含證券、保險、信貸、貴金屬等金融資產(chǎn)，會構成變相發(fā)行金融產(chǎn)品。最后，通過分割所有權或者批量創(chuàng)設等方式削弱非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資(ICO)的風險，危及國家金融管理秩序。

2.侵犯知識產(chǎn)權權益

基于不可篡改、可溯源留痕、公開透明等特點，非同質(zhì)化通證技術革新了知識產(chǎn)權作品的傳播、使用與交易模式，但難以保障數(shù)字作品在源頭上的合法性，面臨“源頭造假”的難題[8]54-65。以非同質(zhì)化通證藝術藏品中的數(shù)字畫作為例，原作品的版權所有者可以通過非同質(zhì)化通證技術將作品“鑄造”成數(shù)字作品，并在非同質(zhì)化通證交易平臺實現(xiàn)去中心化交易，作品經(jīng)濟價值的實現(xiàn)方式更加多元、便捷，而買家則可以通過購買通證獲得數(shù)字作品的相應權益。數(shù)字作品的每一次交易過程都將被不可篡改地記錄在區(qū)塊鏈上，以保障交易的可追溯性、安全性與透明性[6]70-80。然而，不具有版權或越過版權授權范圍的情形下，未經(jīng)許可將作品制作成非同質(zhì)化通證并在平臺上進行交易，就會形成非同質(zhì)化通證技術源頭造假。以我國NFT第一案“胖虎打疫苗”案為例，某數(shù)字藏品交易平臺用戶未經(jīng)涉案作品“胖虎打疫苗”作者馬千里的許可，私自在交易平臺將“胖虎打疫苗”鑄造成NFT并上鏈進行發(fā)售。此時，原作品創(chuàng)作者的著作權受到侵犯，購買者所獲得的NFT也存在權利上的瑕疵甚至無法獲得相應權利。同時，若一件畫作在非公開狀態(tài)下生成多個非同質(zhì)化通證作品，則無法保證每個作品的權益，購買者的合法權益無法獲得保障。

3.危害網(wǎng)絡信息安全

非同質(zhì)化通證依靠的核心技術是區(qū)塊鏈，而不可篡改性和去中心化是區(qū)塊鏈的核心特征，但若非同質(zhì)化通證含有淫穢色情、政治宗教、扭曲歷史等內(nèi)容，則極易造成有害信息肆虐傳播。區(qū)塊鏈采用分布式記賬，可用于在全球范圍內(nèi)傳輸各種各樣的數(shù)據(jù)，且所有節(jié)點能同步存儲這些數(shù)據(jù)[9]1117-1129。即各個節(jié)點都近似于同時對數(shù)據(jù)進行記錄與共享，且沒有中心管理員。而根據(jù)德國亞琛工業(yè)大學的研究員發(fā)現(xiàn)，在比特幣區(qū)塊鏈中至少有8份涉及色情，其中142條鏈接與暗網(wǎng)存在勾結(jié)，信息安全之虞不可不察。同樣，欲使非同質(zhì)化通證達到不可篡改，也必須聯(lián)合數(shù)量龐大的節(jié)點形成記錄鏈條?，F(xiàn)有非同質(zhì)化通證所使用的公鏈中，最具代表性的當屬以太坊，根據(jù)Ethernodes.org的數(shù)據(jù)，有11259個以太坊節(jié)點處于活躍狀態(tài)，并遍布于世界各地，一旦涉及違法犯罪的信息被存儲、傳輸、共享，瞬間可以在全球范圍內(nèi)大肆傳播且難以篡改和刪除。

4.技術安全無法保障

除外部因素外，非同質(zhì)化通證自身的技術無法賦予安全保障儼然已成為“內(nèi)憂”。比如，著名歌手周杰倫價值300萬元的藏品一夜之間被盜，在全球引發(fā)軒然大波，非同質(zhì)化通證技術的安全性再次受到熱議。誠然，沒有堅不可摧的技術，但非同質(zhì)化通證技術以不可篡改的安全保障安身立命，且當下非同質(zhì)化通證市場價格高昂，用戶量極大，一旦受到安全攻擊，不僅會造成大范圍的財產(chǎn)損失，也會給這一新型技術帶來致命打擊，因此，極有必要進行探討。首先，非同質(zhì)化通證大都基于區(qū)塊鏈中的公有鏈，但公鏈本身的共識算法存在缺陷[10]1-8，且依賴于人的主觀信任維系。共識算法是區(qū)塊鏈解決節(jié)點賬本之間一致性問題的關鍵技術，區(qū)塊鏈產(chǎn)品共識算法的核心當屬BFT、PBFT、PoW和PoS共識算法，其他大量算法幾乎都是前述基本算法的性能優(yōu)化、功能擴展和應用組合[11]1214-1242。但BFT算法沒有考慮到網(wǎng)絡中消息延遲、中斷等異步情況，節(jié)點可能出現(xiàn)不回復消息的狀況，PBFT算法則不適用于節(jié)點數(shù)過大的區(qū)塊鏈，隨著節(jié)點的增多性能會急劇下降[12]329-339，PoW算法中若有人控制51%的算力則可以掌握攻擊能力，PoS算法則對同一時間在不同區(qū)塊鏈上進行工作的行為不具備懲罰機制，難以保障鏈上轉(zhuǎn)賬的真實性。其次，非同質(zhì)通證的交易依靠智能合約自動執(zhí)行并且不能篡改，智能合約在編寫過程中無法避免疏漏，進而遭到整數(shù)溢出漏洞、時間戳依賴攻擊、調(diào)用深度攻擊、誤操作異常攻擊、重入攻擊等[13]1495-1525。一旦安全技術風險變現(xiàn)，用戶和平臺的財產(chǎn)權益將付諸東流。

二、困局——效益與安全相沖突的治理現(xiàn)狀

面對非同質(zhì)化通證效益與安全之間的現(xiàn)有張力，技術治理是必要措施，但并非根本措施。通過前述分析，非同質(zhì)化通證的大部分風險并非由于技術本身造成，更多的是使用者主觀過錯與濫用行為，導致技術的中立性質(zhì)異化。而法律作為一種基本制度,能夠通過權利義務責任的配置事實,內(nèi)部化個人行為的外部成本,誘導個人選擇社會最優(yōu)行為。[14]130-143歸納域外代表國家的相關制度，梳理我國法律規(guī)制現(xiàn)狀，比較分析并發(fā)掘現(xiàn)有制度的困境及深層次成因，是提出治理路徑的邏輯中點。

(一)治理現(xiàn)狀——從無為規(guī)則偏向禁易規(guī)則

非同質(zhì)化通證活躍市場主要有泰國、中國、美國、歐盟、韓國和新加坡，各市場國先后通過“有形的手”對可能出現(xiàn)的風險進行規(guī)制，歸納表現(xiàn)為放任、控制和禁止三種態(tài)度。采取放任政策的如新加坡，該國金融管理局認為非同質(zhì)化通證尚處萌芽狀態(tài)，決定堅持技術中立的立場，尚不進行監(jiān)管。采取控制政策的是美國、歐盟和韓國，其中美國紐交所計劃將以對待股票的態(tài)度管理非同質(zhì)化通證，歐盟則通過《加密資產(chǎn)市場條例》草案(MiCA)對采用分布式記賬技術的加密資產(chǎn)進行監(jiān)管，韓國金融管理局也表示將對包括非同質(zhì)化通證在內(nèi)的新交易資產(chǎn)進行監(jiān)管。與之相反，作為全球最活躍的市場國——泰國證券交易委員會則已批準一項指導方針，禁止加密貨幣交易所在某些情況下支持包括NFT在內(nèi)的四種不同類型代幣交易?？v觀前述國家或地區(qū)的政策，各國所持立場基本與本國非同質(zhì)化通證技術紅利和管控能力相關，新加坡作為全球經(jīng)濟自由度最高的國家，采取放任態(tài)度符合其市場追求，美國、歐盟和韓國采取控制態(tài)度則是由于其區(qū)塊鏈技術和市場處于世界前端，同時國家有強有力的監(jiān)管系統(tǒng)，反觀泰國，自由化的市場與動蕩的政局是其無力在享受技術紅利的同時進行管控的根本原因，因而試圖通過禁止交易來保護投資者。

分析前述代表國家可以發(fā)現(xiàn)，立足于我國“巨大的非同質(zhì)化通證市場與強有力的行政監(jiān)管系統(tǒng)并存”之實際，對非同質(zhì)化通證宜采用歐美國家的“控制”態(tài)度。但縱覽我國法律法規(guī)，并未對非同質(zhì)化通證法律屬性進行界定，屬于法益初始界定不明確。這意味著我國對非同質(zhì)化通證的治理態(tài)度，處于無為規(guī)則狀態(tài)，既不懲罰也不保護相關行為，[15]5-25這主要源于近年來國家鼓勵新型產(chǎn)業(yè)進行創(chuàng)新與探索的態(tài)度。此外，如引言所述，三協(xié)會發(fā)布的《倡議》也僅僅是對潛藏風險提出防范建議，即使是《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》等規(guī)定禁止虛擬貨幣交易，對包括虛擬貨幣衍生品交易在內(nèi)的相關非法金融活動“一律嚴格禁止”，卻仍不構成“有為”。一方面，從應用場景上分析，非同質(zhì)化通證不屬于文件中所包含的虛擬貨幣、虛擬資產(chǎn)、加密貨幣、加密資產(chǎn)等客體[3]58-69。另一方面，從法律角度而言，上述文件不屬于法律規(guī)范，并不能作為對非同質(zhì)化通證設定法益及轉(zhuǎn)移條件的依據(jù)。

應當注意的是，《倡議》雖不具備法律上的強制力，但一定程度上代表了相關國家機構的態(tài)度，《倡議》明確提出“堅決遏制NFT金融化證券化傾向，從嚴防范非法金融活動風險”。業(yè)界有觀點認為這釋放出了官方趨于禁止的信號。2022年6月，《福建省清理整頓各類交易場所工作小組關于防范NFT違規(guī)風險的提示函》明確要求福建省交易場所對非同質(zhì)化通證交易不參與、不批準、不背書。同年，一點數(shù)藏、元藝術、iBox等數(shù)字藏品平臺公眾號被關閉，各大NFT平臺爭相改名為數(shù)字藏品平臺，意圖與非同質(zhì)化通證劃清界限，而全國最大的數(shù)字藏品平臺騰訊幻核更是宣布關閉?；赝忍貛攀袌觯瑥?013年五部門發(fā)放通知將比特幣定義為虛擬商品，到2017年《關于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》明確停止各類代幣發(fā)行活動，再到2021年國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會召開第51次會議，提出堅決防控金融風險，打擊比特幣“挖礦”和交易行為，隨后被全面禁止。從“放任”到“取締”的命運，非同質(zhì)化通證似乎又將殊途同歸，難逃被禁止交易的命運。

(二)治理困局——“無為”不可、“禁易”不利

回溯當下，“放任”態(tài)度的無為規(guī)則與技術迭代所需要的社會規(guī)則存在異步，展望未來，“禁止”態(tài)度的禁易規(guī)則設想不僅違反比例原則，更可能會引發(fā)幣鏈分離、誤傷無辜、反噬創(chuàng)新等異化現(xiàn)象。兩種模式各有所短，且又殊方同致——無法在發(fā)展非同質(zhì)化通證技術紅利的同時有效治理潛在風險。

1.無為規(guī)則下的市場失序

無為規(guī)則不對法益的初始歸屬作出明確的法律界定，其表明的法律立場是“不予救濟”，意味著正反兩方面的“放任主義”。區(qū)塊鏈無法脫離法律的驗證，[16]83-115面對非同質(zhì)化通證，我國立法準備尚存不足，制度缺失的直接結(jié)果便是市場的無序甚至逆淘汰。無為規(guī)則下，即使非同質(zhì)化通證相關利益受到侵犯，國家也無需進行救濟。由此一來，假使非同質(zhì)化通證購買者通過支付對價獲得對應的非同質(zhì)化通證產(chǎn)品，但是非同質(zhì)化通證發(fā)行者或交易平臺惡意炒作抬高價格牟利、任意中止或關閉交易甚至是以其他非法形式進行使用，或者他人盜竊、欺詐獲取非同質(zhì)化通證獲利等行為均不會受法律制裁，受害者也無法請求法律保護。同時，不遵守市場規(guī)則的非同質(zhì)化通證和平臺，在幾近于無的違法成本面前，所獲利益高于遵守規(guī)則者，極易導致“劣幣驅(qū)逐良幣”，最終形成市場的逆淘汰。

2.禁易規(guī)則違反比例原則

國家在管控非同質(zhì)化通證市場時，理應適用比例原則。禁易規(guī)則目的面向具有適當性，但手段面向缺乏必要性，價值面向缺乏均衡性。首先，就適當性而言，手段的選擇不能增進目標的實現(xiàn)時，才能認定其違反了適當性原則，禁易的目的是通過禁止市場活動的手段切斷非同質(zhì)化通證的風險，即使轉(zhuǎn)為地下交易，也能在很大程度上滿足風險防范的目標。其次，就必要性而言，通過一定的管制措施對交易進行控制，引導行為規(guī)范化，既能預防風險又能最小程度限制公民的權利，而禁易規(guī)則完全排除了市場主體的參與，屬于禁止性措施，超出了必要限度。最后，就均衡性而言，應當將所侵害的權利屬性和欲保護的公共利益迫切性程度相比較，禁易規(guī)則侵犯的是公民自由權，但非同質(zhì)化通證對公共利益帶來的危害仍處于可控范圍之內(nèi)，不具有迫切性，權利限制與目的保護之間缺乏均衡性。[17]24-27職此之由，禁易規(guī)則無法通過比例原則的考察。

3.禁易規(guī)則違背客觀規(guī)律

禁易規(guī)則有悖于“幣鏈互為表里無法剝離”“解決問題應當循因溯果”“市場供求正當化需求”的客觀規(guī)律。一方面，區(qū)塊鏈技術是非同質(zhì)化通證的內(nèi)在基礎，非同質(zhì)化通證是區(qū)塊鏈技術的外在表現(xiàn)，互為表里。[18]105-114習近平總書記曾強調(diào)“加快推動區(qū)塊鏈技術和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展”，國務院“十四五規(guī)劃”也提出大力發(fā)展區(qū)塊鏈技術，此時若以過度的法律父愛主義禁止非同質(zhì)化通證，會強行造成非同質(zhì)化通證與區(qū)塊鏈技術剝離，違背二者相伴而生的客觀規(guī)律。另一方面，非同質(zhì)化通證固然存在技術之漏洞，但破壞金融秩序、侵犯知識產(chǎn)權、危害信息安全等風險卻源于使用者的主觀惡意與客觀不法行為，解決問題的根本之徑在于行為規(guī)范化，禁易規(guī)制近似于飲鴆止渴，違背了對癥下藥的客觀規(guī)律。再一方面，當法律以“零容忍”的規(guī)定禁止任何形式的非同質(zhì)化通證交易時，本身并不能抑制交易市場雙方的供給和需求，正當化的交易需求反而會被迫從地上市場轉(zhuǎn)為地下市場，違背了正當?shù)墓┣笠?guī)律。

4.禁易規(guī)則誤傷正當投資

“一刀切”式的禁易規(guī)則在斬斷非同質(zhì)化通證非法金融活動的同時，這把利刃無疑也會誤傷正當投資者的合法權益。目前，我國的非同質(zhì)化通證技術主要應用于收藏品、藝術品、游戲以及現(xiàn)實世界的資產(chǎn)和文檔領域。雖然國內(nèi)外投機氛圍較為濃厚，利用非同質(zhì)化通證進行非法集資、變相發(fā)行金融產(chǎn)品、變相發(fā)行融資的行為并不少見，但不可否認其中多數(shù)平臺經(jīng)營的行為正當合法。我國基于聯(lián)盟鏈為基礎的非同質(zhì)化通證數(shù)字藏品交易平臺鯨探和幻核用戶量均已超過百萬，非同質(zhì)化通證也已成為音樂、美術、攝影等領域藝術家的作品宣發(fā)陣地，正當化投資一旦遭遇禁易政策，投資者的財產(chǎn)權將受到嚴重誤傷。

5.禁易規(guī)則掣肘技術創(chuàng)新

禁易規(guī)則是管制措施的極端，會抑制技術的競爭和共享，從而遏制技術創(chuàng)新。非同質(zhì)化通證目前已經(jīng)成被廣泛應用于藝術、娛樂、金融等行業(yè)。未來，非同質(zhì)化通證技術在電子政務、智慧司法、元宇宙等領域的發(fā)展前景無法估量，特別是Web3.0時代的到來，其已經(jīng)成為構建去中心化互聯(lián)網(wǎng)的基礎技術。企業(yè)是非同質(zhì)化通證技術創(chuàng)新的主要力量，且“在市場經(jīng)濟中管理者和投資者的激勵結(jié)構最為重要?！盵19]124—133禁易規(guī)則下，市場無法進行有效的交易，企業(yè)無法獲得對價與盈余，對技術的創(chuàng)新缺乏有效的激勵，甚至反噬創(chuàng)新。

三、突圍——效益與安全兼顧的法律治理路徑

治理以非同質(zhì)化通證為代表的系列區(qū)塊鏈產(chǎn)物，學界與實務界形成了主流共識——“技術治理+法律治理”的二元治理模式，意欲以技術治理進行內(nèi)部調(diào)整，以法律治理實現(xiàn)外部規(guī)范。對于法律治理部分，宏觀層面，要明確以“非同質(zhì)化通證技術發(fā)展與權益保護相平衡”為出發(fā)點，促進市場的帕累托最優(yōu)。微觀層面，根據(jù)非同化通證所涉法益和主體多元性的現(xiàn)實情況，采取公法、私法混合的多次層治理框架，以形成協(xié)同治理，確保常治長效。職是之故，可以借助法律經(jīng)濟學中的分析框架——“卡-梅框架”，突破傳統(tǒng)從某一法律部門進行具體詳細探討的方法，通過比較分析對不同法律規(guī)則中的價值偏向和效益進行考量，并對法益施以跨越部門法的多種規(guī)則保護[20]12-21。

卡-梅框架從法益保護的效果模式出發(fā)，根據(jù)私人對法益的自由轉(zhuǎn)移及自愿交易為標準，劃分出不可過渡性規(guī)則(禁易規(guī)則)、財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則三個規(guī)則類型。[21]1089—1128即法益歸屬明確的前提下，禁易規(guī)則代表法律規(guī)定禁止法益自由轉(zhuǎn)移；財產(chǎn)規(guī)則代表法律允許法益在私人之間自愿轉(zhuǎn)移；責任規(guī)則代表在法定情形下,可以通過支付由國家機關設立的法定價格,從法益擁有者處合法取得法益，法益被分為法益擁有者的“法益損害求償權”和法益相對人的“法益征用權”，通過事后對預期損害賠償額度進行補償定價[22]78-87。然而，該框架存在兩點不足，其一是框架的適用前提要求“法益歸屬明確”，但并非所有利益都受到法律保護。[23]119-127其二是適用背景為自由經(jīng)濟時代，而我國社會主義經(jīng)濟強調(diào)國家對市場進行適度干預。因此，我國學者凌斌在此基礎上引入法益的“初始歸屬”和“限價方式”補充出無為規(guī)則和管制規(guī)則，無為規(guī)則強調(diào)法律對法益不進行確認，既不保護也不懲罰，如法院對已過訴訟時效的案件不予受理。管制規(guī)則強調(diào)國家對私人交易的介入，以保護私人法益以外的社會價值。

本文引入增補后的卡-梅框架作為非同質(zhì)化通證治理路徑的理論工具。首先，該框架以促使資源的帕累托效率達成為目的[24]29-30。符合“非同質(zhì)化通證技術發(fā)展與權益保護相平衡”的治理出發(fā)點。其次，該框架將分屬不同部門或領域的法律關系整合在同一體系內(nèi)進行分析，通過多個規(guī)則實現(xiàn)跨部門法保護，符合對非同質(zhì)化通證進行公私法協(xié)同治理的需求。最后，無為規(guī)則符合我國對非同質(zhì)化通證的治理現(xiàn)狀，管制規(guī)則符合我國經(jīng)濟背景，通過國家力量介入有利于高效治理，維護社會公共利益。在此基礎上，我們認為，我國對非同質(zhì)化通證的治理路徑應當從無為規(guī)則轉(zhuǎn)向有為(2)相對于無為規(guī)則而言，禁易規(guī)則、財產(chǎn)規(guī)則、管制規(guī)則和責任規(guī)則都屬于國家力量介入交易，因而稱之“有為”。，旋即通過確立禁易規(guī)則構建安全門檻，筑牢金融秩序，維護國家安全；確立管制規(guī)則，構建市場準入機制，保證非同質(zhì)化通證市場行為規(guī)范；確立財產(chǎn)規(guī)則，形成非同質(zhì)化通證的權益分配機制，激勵市場和技術發(fā)展；確立責任規(guī)則，設置非同質(zhì)化通證法定征用權和法定求償權，促進交易效率并作為救濟保障機制。

(一)禁易規(guī)則：構建安全門檻

禁易規(guī)則旨在取締特定市場，通過法律禁止變相發(fā)行金融產(chǎn)品、變相開展代幣發(fā)行融資、洗錢、非法集資等違法犯罪性質(zhì)的非同質(zhì)化通證活動，筑牢金融秩序，維護國家安全。應當區(qū)別的是，此處的禁易規(guī)則僅僅針對特定的對象，而非對所有的非同質(zhì)化通證及活動進行“一刀切”禁止。在禁止范圍外的應當另行適用包括管制規(guī)則、財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則在內(nèi)的可易規(guī)則(3)相對于禁易規(guī)則而言，財產(chǎn)規(guī)則、管制規(guī)則和責任規(guī)則都屬于可交易規(guī)則，因而稱之“可易”。，發(fā)揮“防火墻”作用。

法律規(guī)則應當具有明確性，以使被遵守者行為規(guī)范明確，因此，取締特定市場需要將非同質(zhì)化通證類型化，并明確被取締的客體類型。根據(jù)非同質(zhì)化通證的應用場景可以分為數(shù)字藏品、音樂、藝術、游戲等多個類型；根據(jù)所運用技術線路的不同，可以分為染色幣、ERC-721、ERC-1155、ERC-998等類型；根據(jù)所屬區(qū)塊鏈平臺的不同，可以分為以太坊、福洛鏈(Flow)公鏈等類型。但是非同質(zhì)化通證的是否安全并不能以應用場景、技術路線、平臺的不同為標準，實際上，去中心化的程度、可分割性的有無才是非同質(zhì)化通證被運用于違法犯罪活動的主要考量因素。非同質(zhì)化通證所依托的區(qū)塊鏈分為公有鏈、聯(lián)盟鏈、私鏈三種類型，分別對應完全去中心化、多中心化、中心化三種程度，去中心化程度越高，監(jiān)管難度越大。同時，非同質(zhì)化通證若無法切割，則具有唯一性，若具有可切割性，則變相成為同質(zhì)化通證，從而可以變相開展代幣發(fā)行融資(ICO)。結(jié)合這兩大核心考量因素，非同質(zhì)化通證可以類型化為公鏈+不可切割型、公鏈+可切割型、聯(lián)盟鏈+不可切割型、聯(lián)盟鏈+可切割型、私鏈+不可切割型、私鏈+可切割型共六種類型。

表1：非同質(zhì)化通證類型

將非同質(zhì)通證類型化后，可以根據(jù)不同類型的安全程度與可監(jiān)管程度篩選出禁易類型。公鏈的特征是任何節(jié)點都可以參與記錄維護，完全對外開放。聯(lián)盟鏈則只能由預先固定的部分節(jié)點參與記錄維護，僅對部分對外開放。私鏈由單一的節(jié)點參與記錄維護，不對外開放[25]84-131。因此，由于公鏈的節(jié)點遍布世界，一般無法進行全方位的監(jiān)管，聯(lián)盟鏈和私鏈則可以通過對特定節(jié)點的監(jiān)管實現(xiàn)管理目的。在區(qū)塊鏈技術沒有實現(xiàn)監(jiān)管配套技術前，出于安全和監(jiān)管考量，對公鏈上的非同質(zhì)化通證可采取暫時禁易的規(guī)定。此外，是否具有可切割性實際上可以通過事前備案、事中抽檢的方式進行識別和監(jiān)管，因而可以暫時不予禁止。具體到六種類非同質(zhì)化通證型上，公鏈+不可切割型和公鏈+可切割型兩種應當暫時禁止交易，而聯(lián)盟鏈+不可切割型、聯(lián)盟鏈+可切割型、私鏈+不可切割型、私鏈+可切割型當下不適宜禁止交易，可以通過適用可易規(guī)則中的其他規(guī)則促使其達到合規(guī)狀態(tài)。

(二)管制規(guī)則：市場準入機制

管制規(guī)則基于維護公共利益的考量，對非同質(zhì)化通證交易設定具體的法定標準。禁易規(guī)則將無法實現(xiàn)監(jiān)管的非同質(zhì)化通證限制在“門檻”外后，并不意味著其他類型就可以自由交易，如聯(lián)盟鏈或私鏈基礎上的可切割型非同質(zhì)化通證仍然可能被用于變相的代幣發(fā)行活動。因此，根據(jù)非同質(zhì)化通證交易的平臺設立、發(fā)行、交易三個階段，通過管制規(guī)則設定相應法定標準，形成規(guī)范化的市場準入機制。

1.平臺合規(guī)方面。平臺是發(fā)行、交易非同質(zhì)化通證的基礎，平臺合規(guī)是非同質(zhì)化通證合規(guī)的起點。一方面，非同質(zhì)化通證平臺具有網(wǎng)絡平臺的一般屬性，其設立及運營應當符合國家關于平臺管理的一般標準，如企業(yè)合規(guī)、實名化、備案登記或其他法律規(guī)定的條件。另一方面，非同質(zhì)化通證平臺具有程度不等的去中心化特點，與其他平臺相比具有特殊性。因此，無論是聯(lián)盟鏈還是私鏈，規(guī)定將其底層技術路線和各節(jié)點信息進行備案，并對平臺設定協(xié)助監(jiān)管義務，能有效解決區(qū)塊鏈去中心化的監(jiān)管難題。

2.發(fā)行合規(guī)方面。首先，發(fā)行非同質(zhì)化通證需要具備發(fā)行資格。如美國證券交易委員會(SEC)在《數(shù)字資產(chǎn)投資合同分析框架》將“豪威測試”作為判斷非同質(zhì)化通證是否屬于證券的標準，一旦劃歸為證券，其發(fā)行就應當受到美國《證券法》的規(guī)制。我國可以采取頒發(fā)非同質(zhì)化通證發(fā)行牌照的方式確定發(fā)行資格，既能對發(fā)行行為進行監(jiān)管，也能有效避免部分投機者私設平臺發(fā)行隨后卷款“跑路”的投機亂象。其次，發(fā)行非同質(zhì)化通證需要符合“非同質(zhì)化”的發(fā)行方式。非同質(zhì)化通證的本質(zhì)在于“非同質(zhì)化”，也即每一個通證都不可切割，如果非同質(zhì)化通證采用ERC-1155等可分割代幣標準，以“一物多發(fā)”的形式來掩蓋ICO的實質(zhì)，便違背了“非同質(zhì)化”的發(fā)行方式[26]142-160。對不符合發(fā)行方式要求的非同質(zhì)化通證禁止入市，可在一定程度上防范非法ICO、非法發(fā)行金融產(chǎn)品。再次，發(fā)行同質(zhì)化通證應當杜絕含有危害性信息內(nèi)容，要求發(fā)行者和發(fā)行平臺對通證進行自檢，并對可能造成的后果承擔連帶責任。最后，發(fā)行非同質(zhì)化通證需要滿足對知識產(chǎn)權的保護。在音樂、藝術、數(shù)字藏品等領域，非同質(zhì)通證通常會涉及著作權或商標權等知識產(chǎn)權權益，發(fā)行者和發(fā)行平臺應當確保發(fā)行產(chǎn)品在知識產(chǎn)權方面的合規(guī)性，并對侵權行為承擔連帶責任。

3.交易合規(guī)方面。非同質(zhì)化通證的交易主體主要包括發(fā)行方(賣方)、買方和交易平臺，賦予各方相應的權利和義務，是引導交易合規(guī)的必要舉措。就發(fā)行方而言，除《民法典》規(guī)定的買賣合同中的一般情況權利外與義務，需要重點注意的是個人信息和數(shù)據(jù)受平臺保護的權利以及保證發(fā)行產(chǎn)品合法合規(guī)、權利完整的義務；就買方而言，應當承擔及時支付對價的義務，以獲得相應的財產(chǎn)權利；就交易平臺而言，其一是要確保平臺技術穩(wěn)定安全，其二是平臺智能合同內(nèi)容應當符合法律相關規(guī)定，其三是應當保障用戶的數(shù)據(jù)安全。

(三)財產(chǎn)規(guī)則：權益分配機制

財產(chǎn)規(guī)則要求在法益擁有者自愿轉(zhuǎn)移的前提下，方可進行法益轉(zhuǎn)移，一旦打破自愿，法益擁有者便可以請求相應的違約救濟。對于經(jīng)過管制規(guī)則“考驗”后的非同質(zhì)化通證，應當賦予足夠的自由交易空間，以促進非同質(zhì)通證的市場和技術發(fā)展。財產(chǎn)規(guī)則下，發(fā)行方可自由創(chuàng)造、發(fā)行、交易非同質(zhì)化通證，并對所發(fā)行的非同質(zhì)化通證享有財產(chǎn)權益。買方或平臺方欲要獲得發(fā)行方的法益，必須征得其同意，通過智能合約形成契約合同，禁止任意一方強買強賣。同樣，買方在經(jīng)賣方同意情況下，將獲得所購非同質(zhì)化通證的完整法益，可以自由進行二次交易。平臺方則通過提供技術獲得發(fā)行、交易過程中的手續(xù)費用，并在買賣雙方知情同意的前提下獲得對其相應數(shù)據(jù)的管理與使用。此外，各方發(fā)生違約行為則應當按照智能合約中的約定以及其他法律法規(guī)的規(guī)定進行救濟。通過財產(chǎn)規(guī)則保障各方的合法權益，形成具有激勵效應的權益保障機制。

(四)責任規(guī)則：救濟保障機制

責任規(guī)則利用法定定價促成非自愿情況下的法益交易，提高交易效率，最終達到維護公共利益的目的。如交通事故中，受害者的人身權益或財產(chǎn)權益受損并非出于自愿，但此時再去追究其權益的“消滅”是否出于自愿已經(jīng)沒有意義，由國家機關對其損失進行定價，并要求侵權人進行賠償，受害者獲得法定求償權，而侵權者通過支付法定對價獲得法定征用權，能有效實現(xiàn)法益的交易，維護受害者合法權益。具體到非同質(zhì)化通證中，當管理機構或平臺方因維護公共利益或在無過錯情況下侵害發(fā)行方或買方的權益時，可以通過補償對價完成個人權益對公共利益的讓步。比如為了緩解國家供電緊張或疫情防控，平臺方在未經(jīng)用戶同意的情況下，暫停旗下區(qū)塊鏈的運作，導致用戶交易可能獲得的利益受損，適用責任規(guī)則進行時候補償，既可以避免用戶的權益付諸東流，也可以最大程度的維護公共利益。

結(jié)語

作為區(qū)塊鏈技術延伸應用的代表之一，非同質(zhì)化通證的技術運用與風險治理是區(qū)塊鏈時代的重要主題。而效益與安全兼顧的治理思維決定了其理想的治理模式需公私法有效融通?；趯崿F(xiàn)這一目標的需要，本文對非同質(zhì)化通證的技術原理、潛藏風險、法律規(guī)制現(xiàn)狀進行了梳理分析，認為保持“無為規(guī)則”的現(xiàn)狀無法保障安全，而“禁易規(guī)則”的設想過于限制效益發(fā)揮。組合運用“卡-梅框架”的各項規(guī)則，通過禁易規(guī)則構建安全門檻，管制規(guī)則構建市場準入機制，財產(chǎn)規(guī)則形成權益分配機制，責任規(guī)則作為救濟保障機制的路徑，可有效實現(xiàn)突圍，并為治理類似的新型區(qū)塊鏈技術應用提供有限參考，推動區(qū)塊鏈技術和產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。