尚書

（中國海洋石油集團有限公司，北京 100010）

黨的十九大報告指出，“深化國有企業(yè)改革，發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，培育具有全球競爭力的世界一流企業(yè)”?；旌纤兄聘母镒鳛閲衅髽I(yè)改革的突破口，已被提升到了前所未有的政治高度。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟，是我國基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式。

積極響應混合所有制改革，有助于國有企業(yè)提高公司治理能力，激發(fā)內(nèi)部活力，全面提升在行業(yè)中的競爭力。在具體實施改革的過程中，國有企業(yè)可以保持國有資本絕對控股、相對控股或參股的不同地位，充分發(fā)揮各方股東優(yōu)勢，真正形成有效制衡的治理機制，做到擇優(yōu)選擇投資者，合理確定股權(quán)比例，完善公司治理結(jié)構(gòu)，確保各權(quán)利主體按章程行使權(quán)利。

積極響應混合所有制改革，有助于國有企業(yè)提高公司治理能力。在具體實施過程中，國有企業(yè)可以充分發(fā)揮各方股東優(yōu)勢，形成有效制衡的治理機制。某國企在推進下屬企業(yè)合并重組的過程中，對章程的文本設(shè)計進行了創(chuàng)新，公司章程的部分條款體現(xiàn)了切實保障參股股東利益的要求。本文主要從某國企下屬三家企業(yè)合并重組的案例切入，系統(tǒng)論述如何運用公司章程確保中小股東的權(quán)益［1］。

一、三家企業(yè)的基本情況、經(jīng)營瓶頸及合并的必要性

某國企為依托當?shù)匚锪髻Y源，與地方客戶建立更全面的合作關(guān)系，與某民企合資設(shè)立了A公司、B公司以及C公司，三家公司分別負責運營同一物流項目的不同階段。在這三家企業(yè)中，國企僅控股管理A公司，作為中小股東對B公司和C公司進行參股。在三家企業(yè)的實際運營過程中，某國企越來越認識到三家企業(yè)合并重組的必要性。

首先，股權(quán)利益不統(tǒng)一限制了三家企業(yè)的未來發(fā)展?？毓晒蓶|的不同，各企業(yè)利益不一致，導致物流各階段各自為政、內(nèi)耗嚴重，嚴重影響了物流項目的綜合競爭力。

其次，A公司面臨著來自某民企控股的同業(yè)企業(yè)日益激烈的競爭壓力。該同業(yè)企業(yè)與A公司距離很近，能夠與B公司、C公司實現(xiàn)物流設(shè)備的連接，正準備以更低價格與A公司搶占客戶。某國企所控股的倉儲公司在競爭中出現(xiàn)被邊緣化的潛在風險，在利益上將面臨嚴重沖擊。

最后，有利于明確股東間的安全管理責任。三家企業(yè)合并前，由于控股主體不同，存在安全管理界面不清的問題，合并后公司安全管理納入某民企管理體系，解決了三家企業(yè)安全責任劃分問題，明確了安全管理責任主體。

如果不能盡快排除管理界面差異帶來的障礙，某國企在當?shù)氐膽?zhàn)略布局將受到威脅。因此，其最終決定采用C公司吸收合并剩余A公司和B公司的方式對三家企業(yè)進行整合，以降低管理內(nèi)耗，真正實現(xiàn)降本增效。合并重組完成后，某國企在C公司中將屬于參股的中小股東。

二、利用公司章程確保中小股東權(quán)益的依據(jù)

公司章程作為公司內(nèi)部的根本大法，對公司內(nèi)部各方主體均具有約束力。面對中小股東利益易受損害的現(xiàn)實，運用公司章程保護中小股東的權(quán)益十分必要，而《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）也賦予了公司協(xié)商約定部分條款的空間。

（一）協(xié)商約定公司章程的法理基礎(chǔ)

《公司法》的法律規(guī)則按照是否允許自主調(diào)整可以劃分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則［2］。強行性規(guī)則為公司制定了明確的行為規(guī)范，強調(diào)公司必須遵守規(guī)則，不允許公司自行協(xié)議約定，違反強行性規(guī)則的章程是無效的。一般來說，禁止性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則都是強行性規(guī)則。任意性規(guī)則在規(guī)定公司權(quán)利義務(wù)的同時，允許公司股東在法律許可的范圍內(nèi)通過協(xié)商自行設(shè)定權(quán)利與義務(wù)，只有在公司章程沒有約定的情況下，才使用法律規(guī)則［3］。

（二）中小股東利益易受損害的不利處境

與大股東相比，出資相對較少的中小股東在股比、股東會投票權(quán)、董事會席位和對管理層的管控上均處于不利地位。在股東利益一致的情況下或能相安無事，一旦存在矛盾和沖突，經(jīng)常出現(xiàn)大股東凌駕于中小股東之上的情況，進而損害整個公司的利益［4］。

例如，大股東借由股東會和董事會議事規(guī)則，利用在董事會上的多數(shù)席位通過不利于中小股東的投資方案，利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移合資公司的經(jīng)營利潤，或者在盈利的情況下多年不分紅或少分紅，或者向中小股東隱瞞合資公司的財務(wù)情況。這些都是中小股東在合資公司章程起草之初就應想到的問題［5］。

三、公司章程保護中小股東權(quán)益的舉措

以下根據(jù)《公司法》的具體條款內(nèi)容，并結(jié)合某國企的整合經(jīng)驗，著重介紹中小股東借用公司章程這一公司“憲法大綱”保護自身利益的幾項舉措。

（一）掌握重大事項的否決權(quán)

根據(jù)股東持有股比和董事會席位，股東會和董事會分別采用了兩種議事規(guī)則來確保某國企在重大事項上的決策權(quán)。

某國企和某民企在整合后將在新C公司占股36.2%和63.8%，因此兩家股東約定對股東會職權(quán)下的重大事項（如投資計劃、利潤分配、公司增減資等）要求有代表三分之二以上表決權(quán)的股東表決通過，對于其他事宜，則要求代表二分之一表決權(quán)的股東通過。

而在董事會中，董事會共設(shè)6名董事，某國企和某民企分別占據(jù)2席和4席。據(jù)此，兩家股東約定在董事會議事規(guī)則中設(shè)計兩種表決機制，四分之三以上表決通過和三分之二以上表決通過。其中，適用于四分之三通過比例的事項有投資方案、計劃外資產(chǎn)購置、關(guān)聯(lián)交易等重大事項，其他事項則使用三分之二的通過比例。

由此，某國企在公司董事會重大決策事項上掌握了決策權(quán)，尤其是在股東會和董事會上均可以否決不符合自身利益的投資項目和投資計劃，有效防控了投資風險。

（二）約定利潤分配比例

成為中小股東后，某國企的關(guān)注點從實業(yè)投資向財務(wù)投資轉(zhuǎn)變，更加注重項目的投資收益和股東的定期分紅回報。為了保證投資收益，在章程中就對利潤分配的順序和比例作出了約定。

章程約定公司繳納所得稅后的利潤，在彌補完上一年度的虧損和提取法定公積金后應用于支付股東股利。同時，要求支付股東的股利數(shù)額不低于稅后利潤彌補虧損及扣除公積金后余額的75%。若因公司發(fā)展需要，可以適當調(diào)整利潤分配比例，并在股東會上作出決議。而根據(jù)章程中對議事規(guī)則的規(guī)定，某國企對利潤分配方案和彌補虧損方案擁有否決權(quán)。

（三）限制關(guān)聯(lián)交易

為了防止大股東通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤，某國企將限制關(guān)聯(lián)交易的條款成功寫入公司章程中。

通過多方研究，并參考其他案例，決定通過設(shè)置年度交易累計限額、控制交易單價的方式限制關(guān)聯(lián)交易。具體為在章程中約定董事會有權(quán)決定關(guān)聯(lián)交易的年度累計限額，并決定超出年度累計限額的關(guān)聯(lián)交易事項和金額，而某國企對該決定事項擁有否決權(quán)。同時，章程規(guī)定如相應關(guān)聯(lián)交易有市場公允價格，該關(guān)聯(lián)交易應當按照市場公允價格履行。由此從單價上對關(guān)聯(lián)交易進行了限制。

（四）嚴格控制計劃外資產(chǎn)購置

為了保障股東的權(quán)益，限制公司購置資產(chǎn)的權(quán)限，雙方股東就嚴格控制計劃外資產(chǎn)購置和處置達成了一致的意見。

具體來說，若要在公司年度經(jīng)營計劃以外，購置單一交易或多項累計金額超過100萬元的資產(chǎn)和處置100萬元的資產(chǎn)，需要四分之三以上的董事表決通過。這在金額和決策權(quán)上對資產(chǎn)購置和處置進行了限制，并且通過限制“多項累計金額”的方式避免了公司用“拆單”來逃避審批的風險。

（五）掌握對公司經(jīng)營狀況的知情權(quán)

為了避免公司或大股東隱瞞公司經(jīng)營狀況，某國企通過協(xié)商談判，就多項章程條款達成了一致意見，有效確保了作為股東的知情權(quán)。

首先，某國企在新C公司派駐高層和中層管理人員。在章程中規(guī)定某民企推薦4名副總經(jīng)理，某國企推薦2名副總經(jīng)理。同時，某國企將推薦財務(wù)副總監(jiān)和財務(wù)副經(jīng)理的人選。

其次，某國企享有對公司財務(wù)狀況的知情權(quán)。章程中規(guī)定了股東有權(quán)自費聘請會計師查閱公司賬目，有權(quán)自費聘請審計師對公司財務(wù)狀況進行審計。各方均有權(quán)檢查和復制任何必要或適當?shù)馁~冊、記錄、票據(jù)等文件。

通過上述舉措，某國企在決策權(quán)限、重大事項、公司知情權(quán)等方面加大了把控力度，有效規(guī)避了新C公司未來的經(jīng)營和投資風險。

四、保護中小股東的其他舉措

（一）推行累積投票制

根據(jù)《公司法》，股份有限公司有兩種推選董事、監(jiān)事的方式。一種是直接投票制，即股東將自己的選票平均投給自己推選的董事或監(jiān)事人選，不能將選票集中到一個人選上。而在累積投票制下，在股東大會選舉董事或監(jiān)事時，每一股份有與應選人數(shù)相同的表決權(quán)，股東的選票可以集中投給一個人選。因此，在直接投票制下，大股東更容易選出代表自己利益的董事和監(jiān)事，進而實現(xiàn)控制整個公司的目標；而在累積投票制下，如果中小股東團結(jié)起來，集中投票，有可能選出代表自身利益的董事和監(jiān)事，確保自身利益。

根據(jù)《公司法》第四十二條，股東會由股東按照出資比例行使表決權(quán)。但是，公司章程另有規(guī)定的除外，這就為有限責任公司中推行累積投票制留下了空間。由于累積投票制在《公司法》中屬于任意性規(guī)定，如果大股東認為這對他們不利，則將累積投票制寫入公司章程的難度較大［6］。

（二）大股東回避制

大股東在有關(guān)聯(lián)利益的事項上參與表決，存在利用自身優(yōu)勢地位謀取私利的嫌疑，可能損害中小股東權(quán)益。而如果在關(guān)聯(lián)交易的決策中，要求大股東“避嫌”，有助于規(guī)避此類風險。

《公司法》第十六條規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東或者股東大會決議。同時，該股東或者受該實際控制人支配的股東，不得參加前述規(guī)定事項的表決。這實質(zhì)上是一種大股東回避制，遺憾的是《公司法》僅僅就擔保問題規(guī)定了回避制，適用的范圍有限。

（三）異議股東股份回購

文中列舉的兩種方式都是中小股東在事前和事中保障自身權(quán)益的手段，而異議股東股份回購則是一種事后救濟渠道。

根據(jù)《公司法》第七十四條，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：一是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；二是公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；三是公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的，自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

該條款賦予了股東一項救濟權(quán)利，即如果中小股東的利益在公司受到損害，卻又難以轉(zhuǎn)讓股權(quán)，可以通過該救濟渠道及時止損，從公司撤出相應的投資。

（四）股東發(fā)起訴訟

1.股東代表訴訟

如果公司的董事、監(jiān)事、高管人員侵犯了公司權(quán)益，則應承擔賠償責任，但公司怠于行使訴權(quán)時，可以由符合法定條件的股東以自己的名義代表公司提起訴訟。這也被稱為股東代表訴訟，或股東代位訴訟。

在《公司法》中，如果董事和高管損害了公司利益，連續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟，而如果是監(jiān)事?lián)p害了公司的利益，上述條件股東可以書面請求董事提起訴訟。如果收到請求之日起三十日內(nèi)沒有提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，上述條件下的股東可以為了公司的利益以自己的名義向法院提起訴訟。

2.股東直接訴訟

股東的另外一條訴訟渠道就是，股東在個人利益受到損害的情況下，也可以以自己的名義發(fā)起訴訟，這被稱為股東直接訴訟。根據(jù)《公司法》第一百五十二條，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。股東直接訴訟與股東代表訴訟的差異就是，在股東直接訴訟中，中小股東是為了自己的利益提起訴訟，而在股東代表訴訟中，中小股東是為了公司利益提起訴訟。

五、結(jié)語

自2017年聯(lián)通發(fā)布混改方案后，央企混改進程進一步提速，中國鐵路總公司、中糧集團乃至中石油等紛紛宣布加入央企混改的大潮。在此背景下，各國有企業(yè)無法置身事外，以往沒有嘗試過混合所有制的企業(yè)應當提早為參與混改作出必要的準備，既要借混改之東風實現(xiàn)提質(zhì)增效，又要避免因盲目從眾造成資產(chǎn)流失。這就要求企業(yè)設(shè)計出符合自身實際情況的混改方案，包括通過公司章程保障股東權(quán)益等，從而對國有資本的保值增值進行科學有效的監(jiān)管。