包丁裕睿

內(nèi)容提要：合同中某一條款超出合法范圍導(dǎo)致的部分無效，本質(zhì)上是法院對該條款進(jìn)行“變更”以實(shí)現(xiàn)“部分無效”的效果。此類變更有助于維持合同效力、保障意思自治的實(shí)現(xiàn)，但也會引發(fā)條款擬定方的道德風(fēng)險(xiǎn)和額外社會成本。在美國法上，以合同可分性為前提的“藍(lán)鉛筆規(guī)則”是部分無效的條款變更規(guī)則的重要理論?？紤]到此類變更的弊端，美國法在各州判例和法律重述中以當(dāng)事人的“善意”及條款的“合理性”對變更權(quán)進(jìn)行限制，以促成利益平衡和公共政策的實(shí)現(xiàn)。我國《民法典》第156條允許法院對部分無效的條款進(jìn)行變更，但還應(yīng)在解釋論上對此種變更的法律基礎(chǔ)、適用方式和限制予以明確。

一、部分無效的合同及其處理模式

(一)部分無效制度的概念與類型化

如果說法律行為或合同是私法自治的工具，那么合同無效制度就是基于公共利益的需要對私法自治的限制。(1)〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013 年，第140—166、404—406 頁。由于合同無效會帶來嚴(yán)苛的效果，各國立法與學(xué)說都提出了合同無效的緩和措施，包括部分無效、相對無效、轉(zhuǎn)化、追認(rèn)和補(bǔ)正等。(2)〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2013年，第632—680頁；〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第375—407頁。作為無效緩和方式中的重要方式，部分無效制度起源于羅馬法。(3)羅馬法上有法律行為“有效部分，不因無效部分而受影響”的規(guī)則。周枏：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，2014年，第691頁?！睹穹ㄍ▌t》和《合同法》對民事法律行為部分無效作出了規(guī)定。(4)《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效?！?《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！薄睹穹倓t》繼承了《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，《民法典》也沿襲了《民法總則》的規(guī)定。在比較法上，各國民法、(5)如《德國民法典》第139條規(guī)定、《瑞士債法典》第20條、《法國民法典》第1172條及相關(guān)學(xué)說。示范法、(6)如《歐洲示范民法典草案》第2-7：302條。以及法律重述(7)如美國《合同法重述》(第2版)第184條第1款規(guī)定，“如果依據(jù)第178條的規(guī)定(因公共政策而不可執(zhí)行的條款)并非協(xié)議整體都不可執(zhí)行，且協(xié)議中不可執(zhí)行部分并不是雙方已達(dá)成交易的重要部分，則法院為維護(hù)沒有實(shí)施嚴(yán)重不法行為的一方當(dāng)事人的利益，可以強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議中的剩余部分?！?Restatement (Second) of Contracts§184(1)。均設(shè)計(jì)了法律行為部分無效制度。

在中國，學(xué)界對合同部分無效的適用條件的研究深受德國學(xué)說的影響，普遍將合同部分無效的要件概括為“行為的一體性”、“行為的可分性”和“部分的無效性”。(8)王利明：《民法總則研究》第3版，北京：中國人民大學(xué)出版社，2018年，第565頁；耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》，北京：中國民主法制出版社，2009 年，第344頁；黃忠：《違法合同效力論》，北京：法律出版社，2010年，第241—244頁；陸家豪：《論法律行為的部分無效與全部無效》，《東方法學(xué)》2022年第1期；王利明：《關(guān)于無效合同確認(rèn)的若干問題》，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。這與德國學(xué)者論述的要件近似。(9)關(guān)于德國主流理論對法律行為部分無效的適用條件的論述，參見〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第382—388頁；〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，第632—645頁；〔德〕漢斯·布洛克斯、〔德〕沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗返?3版，張艷譯、楊大可校，北京：中國人民大學(xué)出版社，2014年，第155—158頁。而對合同部分無效進(jìn)行的類型化嘗試，如將部分無效分為“量上的部分無效”、“期限上的部分無效”和“部分條款的無效”。(10)王利明：《合同法研究》第1卷(第3版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第624頁。其中，“量上的部分無效”包括超過利率限制的利息條款、超過合同價(jià)款20%的定金條款、土地使用權(quán)出讓低于政府確定最低價(jià)的價(jià)格條款等；“期限上的部分無效”包括超過20年的租期條款、超過《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的各類土地承包最長期限的租期條款等；“部分條款的無效”包括格式合同中對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行不當(dāng)分配的條款、流質(zhì)流押條款、不承擔(dān)虧損的聯(lián)營條款、不合法的爭議解決條款等。(11)隋彭生：《合同法要義》第4版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015 年，第105頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》上卷(第2版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第306—307頁。也有學(xué)者將部分無效分為“標(biāo)的數(shù)量部分無效”、“標(biāo)的拼合型部分無效”和“部分條款無效”。(12)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》第4版，北京：法律出版社，2018年，第215頁。

合同部分無效可以分為兩類：第一類是某一條款完全無效而其他條款有效，即“部分條款的無效”；第二類則是某一條款在數(shù)量、時(shí)間等范圍上存在可分性，條款內(nèi)部存在“部分無效”，即“量上的部分無效”、“期限上的部分無效”(或稱“范圍上的部分無效”、“部分無效的合同條款”)。對這兩類部分無效規(guī)則適用的差異，進(jìn)一步精細(xì)化的研究較少。

(二)對部分無效合同條款的變更

在合同具有可分性的前提下，在“部分條款無效”時(shí)，法院可以判決特定條款無效而其他條款有效；但對于“量上的部分無效”，“無效條款”本身具有“可分性”，此時(shí)的“部分無效”實(shí)質(zhì)上是法院對該條款進(jìn)行“變更”或“切割”，從而使該條款的其余部分繼續(xù)有效。后一問題在歐陸民法上被稱為“對法律行為無效部分的變更”。有德國學(xué)者認(rèn)為，“法官只能判決，除去行為無效部分，剩余行為是否仍然有效或無效；法官不能決定剩余的行為是否符合雙方當(dāng)事人的利益”(13)〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，第640、640—642頁。。在這種理念下，法院對違反價(jià)格法的價(jià)金條款進(jìn)行調(diào)整的情況，被德國學(xué)者解釋為“讓法律規(guī)定代替無效的協(xié)議部分”而非法官對當(dāng)事人意思的變更。但是也有德國學(xué)者承認(rèn)，這種情況“事實(shí)上形成了一個(gè)對合同的修正”(14)〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，第640、640—642頁。，“從實(shí)體上看，這種做法已是一種向(德國民法)第140條意義上的轉(zhuǎn)換的過渡”(15)〔德〕迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，第381頁。。有法國學(xué)者也認(rèn)為，這種“挽救某些無效的合同”的方法，“從數(shù)量層面上來說，屬于部分無效的概念范圍”，但實(shí)質(zhì)上是“通過減少給付來進(jìn)行轉(zhuǎn)換”。(16)〔法〕弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約篇》(下)，羅結(jié)珍譯，北京：中國法制出版社，2018年，第820頁。有美國學(xué)者指出，部分無效制度很可能破壞了原合同的給付平衡而產(chǎn)生不公平，而若部分無效的條款恰好是協(xié)議的核心部分時(shí)，此種不公平將使合同整體無效。(17)E.Allan Farnsworth,Farnsworth on Contracts (Vol.2)(4th edition),New York:Wolters Kluwer,2019,p.144。美國法將部分無效的公平性問題做了進(jìn)一步類型化的討論：對嚴(yán)格具有可分性的合同而言，每一份給付都有相應(yīng)對待給付，因而不存在部分無效導(dǎo)致不公平的問題；而在不具有嚴(yán)格可分性的合同或一方給付各部分存在牽連性的合同中，才存在需要通過部分無效部分的重要性來判斷部分無效是否導(dǎo)致嚴(yán)重不公平。

由此看來，在意思自治與公法管制的平衡之間，各國均意識到了“對法律行為無效部分的變更”是兩大目的之間妥協(xié)的產(chǎn)物。中國也有學(xué)者承認(rèn)，部分無效制度是“類似于變更權(quán)機(jī)理的制度”(18)聶衛(wèi)鋒：《〈民法總則〉變更權(quán)之殤——兼論中國法律發(fā)展的自主性問題》，《法學(xué)家》2018年第6期；孫蕾、房紹坤：《論無效民事行為轉(zhuǎn)換的適用要件》，《政法論叢》2013年第5期。。問題的核心在于：法官是否在任何情況下都有權(quán)對合同某一條款進(jìn)行“變更”，以實(shí)現(xiàn)合同“部分無效”的效果？對此類變更應(yīng)否有一定限制？中國現(xiàn)行法在民間借貸的利率限制、(19)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條第1款：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的除外。”租賃合同的期限限制、(20)《民法典》第705條第1款：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效?！敝卮筮^失與故意侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的免責(zé)條款(21)《民法典》第506條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：(二)因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?！钡葐栴}上，對“法律行為無效部分的變更”或“部分無效條款的變更”作出了肯定的回答。但是這一結(jié)論能否適用于所有含有“無效因素”的合同條款，殊值探討。例如，當(dāng)競業(yè)限制條款包含不當(dāng)?shù)牡赜蛳拗贫址噶藙趧诱叩膿駱I(yè)自主權(quán)，法院是否有權(quán)將該過于寬泛的地域限制“變更”為合法范圍，還是僅有權(quán)宣布該條款無效？

法院對“部分無效的條款的變更”，一方面符合促進(jìn)交易(維持合同效力)與意思自治(最大限度符合當(dāng)事人意思)的精神，但是另一方面也存在對意思自治的侵犯(對條款的重?cái)M)和誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。針對這一組價(jià)值沖突，美國司法實(shí)踐與學(xué)說對“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的發(fā)展與論爭，為中國《民法典》中“部分無效的條款的變更”制度的適用和解釋提供了可資借鑒的素材。

二、部分無效條款的普通法處理模式：“藍(lán)鉛筆規(guī)則”

(一)“藍(lán)鉛筆規(guī)則”概覽

“部分無效的法律行為的變更”在英美法上的對應(yīng)制度是“藍(lán)鉛筆規(guī)則”(blue-pencil rule)。藍(lán)鉛筆規(guī)則起源于競業(yè)禁止和競業(yè)限制領(lǐng)域。它是一種“用于判斷合同整體無效還是部分無效的司法標(biāo)準(zhǔn)”(22)Bryan A.Garner (ed.),Black's Law Dictionary (8th edition),St.Paul:Thomson West,2004,p.183,p.183.。合同法在美國由州法規(guī)定，各州關(guān)于“部分無效的合同條款”的處理主要有三類立法。一種立法例拒絕對無效合同條款進(jìn)行變更，具有無效因素的合同整體無效。由于該規(guī)則過于嚴(yán)苛，部分州開始采納傳統(tǒng)“藍(lán)鉛筆規(guī)則”。嚴(yán)格意義上的藍(lán)鉛筆規(guī)則，是指“在不改變、增加或重新排列用詞的情況下，刪除部分違法性用詞”以實(shí)現(xiàn)對法律行為無效部分的剔除。(23)Bryan A.Garner (ed.),Black's Law Dictionary (8th edition),St.Paul:Thomson West,2004,p.183,p.183.在該規(guī)則下，法官僅有權(quán)刪除而無權(quán)變更合同中的文字，因此“范圍上部分無效”的條款無法獲得調(diào)整。例如，當(dāng)競業(yè)限制條款規(guī)定的限制時(shí)間為5年，法官僅能刪除這一條款，而無權(quán)將5年這一期限縮減為2年。由于這一規(guī)則仍然較為僵化，美國部分州衍生出了“自由藍(lán)鉛筆規(guī)則”(liberal blue-pencil doctrine)，允許法官在合理范圍內(nèi)自由地對合同條款進(jìn)行變更。考察“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的發(fā)展歷程，觀察美國各州上述三類立法例的實(shí)施效果以及最新的美國《合同法重述》的立場，對揭示“部分無效條款的變更”這一制度背后的價(jià)值沖突具有重要意義。

(二)有關(guān)“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的三種模式

1.“全有或全無”模式

“全有或全無”模式也被稱為“零修正”模式(no modification approach)。當(dāng)前弗吉尼亞和威斯康辛等少數(shù)州采納這一原則。(24)代表性的判例或立法如：Pais v.Automation Products,Inc.,36 Va.Cir. 230,239 (Va.Cir.Ct.1995);Wisconsin Statutes§103.465 (2007)。佐治亞州原本也采納這一模式，但是2011年最新立法(Ga.Code Ann.§13-8-53(d))賦予法院對限制性條款進(jìn)行更廣泛的變更。關(guān)于這一變化的論述，參見Tyler Watkins,Interpreting the 2011 Georgia Restrictive Covenants Statute:How to Fix Its Ambiguities and Allow the Blue Pencil while Deterring the in Terrorem Effect,John Marshall Law Journal,Vol.10,2016,pp.110-136。在這一規(guī)則下，法院既不刪除導(dǎo)致條款違法的語詞，也不對條款進(jìn)行變更。如果某一條款不合法，法院將直接拒絕執(zhí)行該條款。采納此種模式的州認(rèn)為，由于“給當(dāng)事人施加不屬于原先經(jīng)談判協(xié)議的一部分的義務(wù)存在天然的不公平性”，因此不應(yīng)對原合同進(jìn)行任何變更。(25)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,Nebraska Law Review,Vol.86,Issue 3,2008,pp.682-683.

2.“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”模式

“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”模式允許法院刪除具有違法性的語詞，但不允許法院改寫條款或合同。(26)Deustche Post Global Mail,Ltd.v.Conrad,292 F.Supp 2d 748,754 (D.Md.2003).狹義的“藍(lán)鉛筆規(guī)則”指的就是“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”規(guī)則?！皣?yán)格藍(lán)鉛筆”模式被形象地描述為“藍(lán)鉛筆只劃不寫”(27)"The blue pencil marks,but does not write." See Hamrick v.Kelley,392 S.E.2d 518,519(Ga.1990);New Atlanta Ear,Nose & Throat Assocs.,P.C.v.Pratt,560 S.E.2d 268,273(Ga.Ct.App.2002).。例如，對于因時(shí)間上過長而無效的競業(yè)限制條款，由于不得對該時(shí)間范圍進(jìn)行改寫，法院只能判決整個(gè)競業(yè)限制條款無效，盡管使條款全部無效可能不如對條款進(jìn)行變更更加能體現(xiàn)公平。(28)Dearborn v.Everett J.Prescott,Inc.,486 F.Supp.2d 802,809 (S.D.Ind.2007);Young v.Van Zandt,449 N.E.2d 300,304 (Ind.App.1983);Donahue v.Permacel Tape Corp.,127 N.E.2d 235,241(Ind.1955).相反，如果不合法條款本身還可以進(jìn)行文字上的“切割”，則有可能通過分離具有違法性的語詞而使得該條款部分有效?！扒懈睢眱H限于對合同內(nèi)容的刪減，而不可添加新的內(nèi)容。(29)Licocci v.Cardinal Associates,Inc.,445 N.E.2d 556,561 (Ind.1983).

3.“自由藍(lán)鉛筆”模式

“自由藍(lán)鉛筆”模式又被稱為“部分執(zhí)行”模式、“合理修正”模式(reasonable modification approach)。當(dāng)“部分執(zhí)行”規(guī)則與“藍(lán)鉛筆”規(guī)則并稱時(shí)，后者指的是狹義的“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”規(guī)則?！安糠謭?zhí)行”模式被美國絕大多數(shù)州采納。(30)包括哥倫比亞特區(qū)、阿拉巴馬、科羅拉多、明尼蘇達(dá)、伊利諾伊、新澤西、賓夕法尼亞、馬薩諸塞，等等。代表性的判例如：Ellis v.James V.Hurson Assoc.,565 A.2d 615(D.C.Ct.App.1989);Mason Corp.v.Kennedy,244 So.2d 585 (Ala.1971);National Graphics Co.v.Dilley,681 P.2d 546(Colo.Ct.App.1984);Bess v.Bothman,257 N.W.2d 791(Minn.1977);Hudson Foam Latex Prods.,Inc.v.Aiken,198 A.2d 136(N.J.Super.Ct.App.Div.1964);Solari Indus.Inc.v.Malady,264 A.2d 53 (N.J.1970);Hillard v.Medtronic.Inc.,910 F.Supp.173(M.D.Pa.1995);L.G.Balfour Co.v.McGinnis,759 F.Supp.840 (D.D.C.1991)。美國《合同法重述》(第2版)也采納了此種模式?！白杂伤{(lán)鉛筆”模式賦予法院對合同條款的無效部分進(jìn)行實(shí)質(zhì)變更的權(quán)力。法院有權(quán)“重寫”或“改寫”具有違法性的條款，從而使該條款變得合理。(31)Bess v.Bothman,257 N.W.2d 791,794 (Minn.1977).例如，美國《合同法重述》指出，當(dāng)利息條款超出法定利率限制，法院有權(quán)對超出部分予以變更至利率上限；當(dāng)限制競爭條款的地域范圍過大，法院可將限制競爭的地域范圍縮小至合理范圍。(32)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.法院改寫無效條款的權(quán)力僅限于“使該條款變得合理”的范圍。(33)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.盡管適用“自由藍(lán)鉛筆”模式的法院享有較寬泛的條款變更權(quán)，不同法院在適用方式上也存在不同。與“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”規(guī)則相比，“自由藍(lán)鉛筆”模式實(shí)質(zhì)性地賦予了法院對部分無效的法律行為的變更權(quán)。但是，“自由藍(lán)鉛筆”似乎存在侵犯當(dāng)事人意思自治之嫌，并存在激勵優(yōu)勢締約方在締約時(shí)過分?jǐn)U張相關(guān)條款的可能。因此，“自由藍(lán)鉛筆”規(guī)則下法院的變更權(quán)也需要限制。具體而言，對部分無效合同變更應(yīng)當(dāng)以合同可分性作為前提(內(nèi)部限制)，并且當(dāng)事人對導(dǎo)致無效的事由應(yīng)當(dāng)是善意的(外部限制)。

三、“藍(lán)鉛筆規(guī)則”中部分無效合同變更的價(jià)值判斷

(一)對部分無效合同變更的前提：合同可分性

合同“可分性”是“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的內(nèi)在限制。只有合同具有“可分性”，法院對違法部分進(jìn)行“刪除”才能避免“侵犯當(dāng)事人意思自治”。對具有“可分性”的合同，“切割”違法部分而保留合法部分，正是“法律最大程度尊重當(dāng)事人意思自治”、“盡量維持合同效力”的體現(xiàn)。在普通法上，合同可分性的條件有二：第一，雙方的給付可以被分為相對應(yīng)的幾個(gè)部分；第二，上述被切分的對應(yīng)部分可以被合理地認(rèn)為是相當(dāng)?shù)摹Ａ硗?，該合同的不法性不得影響整個(gè)合同，即剩余部分不違反公共政策；且申請執(zhí)行合同的當(dāng)事人自身并未從事嚴(yán)重的不法行為。(34)E.Allan Farnsworth,Farnsworth on Contracts(Vol.2)(4th edition), p.142.

如果合同的無效部分與其余部分可以被拆分為獨(dú)立的合同，或給付存在對應(yīng)的比例關(guān)系，合同具有“可分性”自無疑義。例如，當(dāng)一份買賣合同約定交易一批娛樂設(shè)備，但其中部分型號的機(jī)器被認(rèn)定為是賭博設(shè)備而不得買賣，此時(shí)法院就可以判定合同關(guān)于其余設(shè)備的買賣仍然有效。(35)Keene v.Harling,392 P.2d 273(Cal.1964).在很多情況下，某一給付并不能簡單地找到相對應(yīng)的部分。根據(jù)美國法上的通說，如果是“部分條款的無效”，若該無效條款并非合同的主要部分，法院則會判定合同其余部分有效而該條款無效。例如，仲裁條款、管轄權(quán)條款以及某些格式合同條款等的無效，往往不影響合同的整體公平性，其無效也不影響合同其余部分的效力。若無效條款是“‘交易的重要部分’，法院不能確信沒有該條款時(shí)雙方當(dāng)事人還會同意該交易”，則“法院不得執(zhí)行合同的其余部分”。(36)Zerbetz v.Alaska Energy Center,708 P.2d 1270(Alaska 1985).美國《合同法重述》(第2版)就指出，若違法的合同條款“不是雙方已達(dá)成交易的重要部分”則可以認(rèn)為合同具有“可分性”。(37)Restatement(Second)of Contracts§184(1).因此，合同“可分性”的本質(zhì)是對當(dāng)事人意思的解釋或?qū)Ξ?dāng)事人擬制意思的判斷。盡管“藍(lán)鉛筆規(guī)則”主要適用于另一種部分無效情形，即個(gè)別合同條款“范圍上的部分無效”，但合同“可分性”判斷的一般規(guī)則依然適用。

“嚴(yán)格藍(lán)鉛筆”規(guī)則對合同可分性的形式化判斷標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。文字上的“可分離性”與合同的“可分性”并不能等同，在文字上無法直接進(jìn)行“切割”的合同未必沒有“可分性”。田納西州最高法院就指出，“最近的趨勢……已經(jīng)拋棄了(嚴(yán)格)藍(lán)鉛筆規(guī)則而改采合理修正模式?！?38)Central Adjustment Bureau v.Ingram,678 S.W2d 28,37(Tenn.1984).有法院指出，行使“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的前提應(yīng)當(dāng)是“部分執(zhí)行該合同不會損害公共利益或造成當(dāng)事人之間的利益不均衡”(39)Solari Indus.Inc.v.Malady,264 A.2d 53,57(N.J.1970).。換言之，刪除這部分不法內(nèi)容，當(dāng)事人“也不會因此不簽訂該合同”(40)AFSCME v.Detroit,267 Mich.App.255,704 N.W.2d 712 (2005).。因此，合同條款部分無效情形中的“可分性”的判定標(biāo)準(zhǔn)，不是形式上合同條款的文字“是否能夠被切割”，而是“當(dāng)事人是否仍會就變化后的合同達(dá)成一致”。在美國的司法實(shí)踐中，該標(biāo)準(zhǔn)被具體化為“變更是否會造成利益失衡”、“條款是否是交易的重要部分”。加拿大統(tǒng)一法律大會通過的示范法《統(tǒng)一違法合同法案》也將“刪除或限制不會改變當(dāng)事人之間的交易以至于讓變更后的合同有效是不合理的”作為部分無效合同變更的前提。(41)參見加拿大統(tǒng)一法律大會(Uniform Law Conference of Canada,ULCC)《統(tǒng)一違法合同法案》(Uniform Illegal Contracts Act,UICA)第5(g)條。

合同是否具有“可分性”是一個(gè)需要進(jìn)行價(jià)值判斷的命題。這一判斷與當(dāng)事人的締約目的緊密相關(guān)。當(dāng)事人締約的磋商過程、交易習(xí)慣等都可以作為判斷“可分性”的依據(jù)。當(dāng)然，若無效的合同條款本身就可以被拆分為獨(dú)立的合同、或“范圍上的部分無效”與對待給付存在對應(yīng)的比例關(guān)系時(shí)，合同當(dāng)然具有“可分性”。合同當(dāng)事人也可以在合同中對“可分性”進(jìn)行約定。合同可分性的判斷應(yīng)當(dāng)以合同簽訂時(shí)的情形為依據(jù)，堅(jiān)持意思表示的客觀解釋方法。

(二)對部分無效合同變更進(jìn)行限制的必要性與“善意”標(biāo)準(zhǔn)

法院行使對部分無效的條款的變更權(quán)，符合促進(jìn)交易(維持合同效力)與保障意思自治(最大限度符合當(dāng)事人意思)的精神。但是，法院對部分無效合同的變更可能會激勵違法條款的產(chǎn)生。因此，比較法上，合同法理論與司法實(shí)踐對“藍(lán)鉛筆規(guī)則”采取了“惡意締約不予變更”的限制。

1.條款擬定方的道德風(fēng)險(xiǎn)

在“自由藍(lán)鉛筆”規(guī)則下，法院將盡可能地通過部分無效制度來“挽救”合同條款的效力。然而，這種做法激勵了條款擬定方將不合理或不合法的條款納入合同中。因?yàn)閷l款擬定方來說，起草此類超出合法限度的條款的成本約等于零?！凹词箺l款被認(rèn)為是不合理的，法院也會將其調(diào)整到合理的范圍內(nèi)。”(42)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277,1286(Ariz.1999).

這一風(fēng)險(xiǎn)在美國法實(shí)踐中引發(fā)了“階梯式條款”(step-down provisions)問題。由于法院在不同程度上會對部分無效的條款進(jìn)行變更，當(dāng)事人可能會在合同中加入“階梯式條款”從而在條款部分無效時(shí)為法院提供備選方案?！半A梯式條款”的效力得到了部分法院的承認(rèn)。例如，有法院就認(rèn)為，一方面，該條款“使得法院可以通過刪除某些語詞而不必重寫條款而使得條款合理化”；另一方面，由于當(dāng)事人在締約時(shí)就已經(jīng)考慮到了條款部分無效的可能性，因而對條款進(jìn)行變更也不違背當(dāng)事人的意思。(43)Compass Bank v.Hartley,430 F.Supp.2d 973,981(D.Ariz.2006).然而，承認(rèn)此類“階梯式條款”可能會帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)，締約優(yōu)勢方將“總是能夠獲得最大利益”(44)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,p.688.。在法政策的角度上，承認(rèn)此類條款并不合理。

德國法同樣注意到了這一點(diǎn)。德國聯(lián)邦最高法院判例認(rèn)為：如果導(dǎo)致條款無效的過錯方?jīng)]有“失去一切的風(fēng)險(xiǎn)”，且在任何情況下至少仍然可以得到“不違反善良風(fēng)俗下可以得到的一切”，則會導(dǎo)致人們“可以隨心所欲地”制定此類違法條款。(45)《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》第68卷，第204、207頁，轉(zhuǎn)引自〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，第636—637頁。若不對“藍(lán)鉛筆規(guī)則”進(jìn)行限制，合同條款部分無效的效果會減弱合同無效制度的“威懾力”，從而“激勵”更多違法條款被納入合同。而此類違法條款的增加，不僅使得優(yōu)勢地位當(dāng)事人不公平地取得“不違反善良風(fēng)俗下可以得到的一切”，也有違誠實(shí)信用原則和公序良俗。除此之外，合同的無效部分還會產(chǎn)生“威懾效應(yīng)”，帶來沉重的社會成本。

2.部分無效的合同條款的“威懾效應(yīng)”和社會成本

部分無效的合同條款盡管在法律上沒有效力，但在社會學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上仍然會影響當(dāng)事人的行為模式。一方面，合同條款的無效部分在很多情況下仍然會對當(dāng)事人產(chǎn)生事實(shí)上的效力，這種事實(shí)上的效力可以被稱為“寒蟬效應(yīng)”或“威懾效應(yīng)”。(46)Harlan M.Blake,Employee Agreements Not to Compete,Harvard Law Review,Vol.73,Issue 4,1960,pp.625-691.此類效應(yīng)的本質(zhì)是信息不對稱和交易成本的存在。(47)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.對合同當(dāng)事人來說，判定合同條款是否部分無效、哪些部分無效，需要經(jīng)過法院的裁判。而在絕大多數(shù)案件中，當(dāng)事人往往并不會將爭議訴至法院。受無效部分不利影響的一方當(dāng)事人往往是在經(jīng)濟(jì)或社會地位上處于劣勢的一方。無論是因?yàn)槿狈Ψ芍R、無法負(fù)擔(dān)經(jīng)濟(jì)和時(shí)間成本，還是因?yàn)橄胍c合同他方當(dāng)事人“保持良好關(guān)系”、“維持守信形象”，(48)對當(dāng)事人傾向于遵守約定的這一現(xiàn)象的分析，部分學(xué)者認(rèn)為守約本身具有獨(dú)立的價(jià)值，參見Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Cambridge:Harvard University Press,2004,p.609;Eyal Zamir & Barak Medina,Law,Morality,and Economics:Integrating Moral Constraints with Economic Analysis of Law,California Law Review,Vol.96,Issue 2,2008,pp.323-392。受不利影響的當(dāng)事人很可能仍然會遵守合同條款無效部分的內(nèi)容，這就導(dǎo)致合同條款無效部分在事實(shí)上發(fā)揮著“有效”的作用。(49)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.另一方面，合同條款無效部分還會對第三人產(chǎn)生“威懾效應(yīng)”(50)這是因?yàn)閭€(gè)別案件中被判決部分無效的條款并不能為類似情形的第三人提供明確指引。這種現(xiàn)象依舊源于勞動者在信息能力、經(jīng)濟(jì)能力和法律知識上的不平衡。研究表明，較低職位的勞動者更可能認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照條款文本受到約束。參見Zev J.Eigen,The Devil in the Details:The Interrelationship Among Citizenship,Rule of Law and Form-Adhesive Contracts,Connecticut Law Review,Vol.41,Issue 2,2008,pp.381-430。。對勞動者的潛在雇主來說，即使競業(yè)限制條款部分無效，未來的雇主也可能會因此類條款的不確定性而放棄對勞動者的雇傭。(51)Charles A.Sullivan,The Puzzling Persistence of Unenforceable Contract Terms,Ohio State Law Journal,Vol.70,Issue 5,2009,pp.1127-1178,pp.1141-1146,p.1138.這不僅損害了勞動者的利益，同時(shí)也使得用人單位選擇員工時(shí)的成本大大增加。除此之外，部分無效條款導(dǎo)致合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于不明狀態(tài)，這不僅加重了雙方的信息成本，還將帶來沉重的司法成本。(52)Griffin Toronjo Pivateau,Putting the Blue Pencil Down:An Argument for Specificity in Noncompete Agreements,p.693.總之，如果對部分無效條款進(jìn)行“有效化”變更不加限制，實(shí)質(zhì)上就是變相鼓勵具有優(yōu)勢地位的當(dāng)事人利用無效部分取得不法利益，而損害締約相對方利益和社會公共利益。(53)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277,1286 (Ariz.1999).

3.“善意”對道德風(fēng)險(xiǎn)和“威懾效應(yīng)”的限制

由于道德風(fēng)險(xiǎn)、“威懾效應(yīng)”和額外社會成本的存在，需要對部分無效條款的變更進(jìn)行限制。美國幾乎所有州都對“藍(lán)鉛筆規(guī)則”設(shè)置了條件，以限制對部分無效條款的變更。例如一些州設(shè)置了“合理性標(biāo)準(zhǔn)”(54)“合理性標(biāo)準(zhǔn)”指的是條款的起草是否有正當(dāng)?shù)睦碛?、條款本身是否具有一定的合理性。但美國法院承認(rèn)，這一標(biāo)準(zhǔn)較為模糊且具有不確定性。參見Reddy v.Cmty.Health Found.of Man,298 S.E.2d 906(W.Va.1982)。在競業(yè)限制條款這一領(lǐng)域的“合理性標(biāo)準(zhǔn)”，指的是“在必要的范圍內(nèi)合理保護(hù)普遍認(rèn)可的狹義上的雇主利益”(reasonably necessary to protect narrowly defined and well-recognized employer interests)。參見Washington County Memorial Hosp.v.Sidebottom,7 S.W.3d 542,545 (Mo.Ct.App.1999);Easy Returns Midwest,Inc.v.Schultz,964 S.W.2d 450,453(Mo.Ct.App.1998)。，如果無效條款過于偏離“合理性標(biāo)準(zhǔn)”，而顯得“本質(zhì)不合理”，法院將拒絕對條款中的語詞進(jìn)行刪除。(55)Valley Medical Specialists v.Farber,982 P.2d 1277(Ariz.1999);Reddy v.Cmty.Health Found.of Man,298 S.E.2d 906,915(W.Va.1982).也有部分州采用的是類似的“公平標(biāo)準(zhǔn)”(56)Pactiv Corp.v.Menasha Corp.,261 F.Supp.2d 1009,1015 (N.D.Ill.2003).。還有法院認(rèn)為，若一方當(dāng)事人在起草條款時(shí)具有有意過度擴(kuò)張、惡意、壟斷或故意壓迫的情況，則當(dāng)事人無權(quán)獲得法院對該條款部分無效的變更。(57)Ins.Ctr.v.Taylor,499 P.2d 1252(Idaho 1972).在舉證責(zé)任上，有些州的判例認(rèn)為，某些條款的起草者應(yīng)當(dāng)有義務(wù)證明其善意，(58)Data Mgmt.,Inc.v.Greene,757 P.2d 62,64(Alaska 1988).即具有優(yōu)勢地位的當(dāng)事人被推定為“惡意”，但該推定是可以被當(dāng)事人舉證推翻的推定。(59)Tyler Watkins,Interpreting the 2011 Georgia Restrictive Covenants Statute:How to Fix Its Ambiguities and Allow the Blue Pencil while Deterring in the Terrorem Effect,p.132.

美國《合同法重述》(第2版)將“善意”和“合理交易之標(biāo)準(zhǔn)”作為部分無效條款變更的前提。(60)美國《合同法重述》(第2版)第184條第2款規(guī)定，“如果請求執(zhí)行合同條款的一方當(dāng)事人是依據(jù)善意或合理交易之標(biāo)準(zhǔn)簽訂該條款的，法院可以依據(jù)第1款的規(guī)定僅認(rèn)定部分條款不可執(zhí)行。” Restatement (Second) of Contracts§184 (2)。與第一次重述相比，美國合同法第二次重述不僅將對部分無效條款的變更從營業(yè)限制領(lǐng)域擴(kuò)張適用于所有領(lǐng)域，更引入了對超出合理范圍的惡意條款全部無效的“懲罰性”處理方式。官方評注明確指出，對部分無效條款的變更不適用于惡意締約的情形，因?yàn)檫@會激勵優(yōu)勢地位當(dāng)事人在磋商時(shí)的惡意。(61)Restatement (Second) of Contracts§184 Comments & Illustrations.相似地，于2015年公布的美國《勞動法重述》在承認(rèn)法院有權(quán)修改過于寬泛的限制性約定(restrictive covenant)條款的同時(shí)，在雇主“缺乏合理或善意基礎(chǔ)相信該條款可被執(zhí)行”的情況下，不得對限制條款進(jìn)行變更。“缺乏合理或善意”這一條件意味著，主觀的“惡意”和客觀的“不合理”都將導(dǎo)致對部分無效條款的修改權(quán)消滅。(62)美國《勞動法重述》第8.08條規(guī)定，“法院可以刪除或修改在過于寬泛的限制性約定中的條款，并執(zhí)行修改后的條款，除非協(xié)議不允許修改或雇主缺乏合理或善意基礎(chǔ)相信該條款可被執(zhí)行。缺乏相信約定可被執(zhí)行的合理或善意基礎(chǔ)可以表現(xiàn)在條款本身的過度寬泛，或者表現(xiàn)在條款的過度寬泛性和其他證明雇主尋求超過保護(hù)其正當(dāng)利益之外的證據(jù)的結(jié)合?！盧estatement of Employment Law§8.08。

上述規(guī)則的內(nèi)在邏輯是，對惡意起草含有部分無效因素的條款的起草者進(jìn)行“制裁”，使其惡意起草的條款完全無效化，則可對條款起草者產(chǎn)生“威懾”，使其主動在善意和合理的范圍內(nèi)擬定條款。

四、《民法典》下部分無效條款變更的解釋

參考民法問題的類型區(qū)分理論，(63)王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考——過分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。美國“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的發(fā)展歷史之所以值得在《民法典》第156條的解釋中被借鑒，主要有三項(xiàng)理由：第一，在事實(shí)判斷上，中國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多需要適用合同條款部分無效規(guī)則的案件，而《民法典》及相關(guān)法律和司法解釋并未對該問題提供明確指引。(64)在我國司法實(shí)踐中，法院對“部分無效的合同條款”進(jìn)行的裁判大多與租期、利率等法律明確規(guī)定的可能導(dǎo)致合同條款部分無效的事項(xiàng)有關(guān)。由于我國《勞動合同法》第24條明確規(guī)定了競業(yè)限制的時(shí)間期限為二年，同時(shí)我國法律也未對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中競業(yè)禁止進(jìn)行規(guī)定，普通法適用“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的兩大典型場景在我國并無實(shí)踐基礎(chǔ)。然而，《勞動合同法》盡管規(guī)定了競業(yè)限制的時(shí)間期限，但對競業(yè)限制的范圍和地域等僅規(guī)定其“不得違反法律、法規(guī)”。當(dāng)競業(yè)限制約定的范圍和地域過分限制了勞動者權(quán)益，就存在對部分無效的合同條款進(jìn)行變更的可能。事實(shí)上，任何因“不合理”導(dǎo)致無效的合同條款，都是“藍(lán)鉛筆規(guī)則”適用的潛在場景。在我國，典型情形如《民法典》第497條第2款規(guī)定，提供格式條款一方“不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利”時(shí)，該格式條款無效。然而，格式合同中的某一條款因上述法律規(guī)定“無效”時(shí)，法院是應(yīng)當(dāng)直接“刪除”該條款，還是可以在必要時(shí)予以“改寫”，就需要進(jìn)行法律解釋。第二，在價(jià)值判斷上，合同條款部分無效的變更與限制問題中主要的價(jià)值矛盾就在于私法自治和公法管制的平衡與調(diào)和。在這一點(diǎn)上，“藍(lán)鉛筆規(guī)則”作為調(diào)和二者矛盾的工具，完全可以應(yīng)用于《民法典》的解釋上。換言之，我國《民法典》的價(jià)值判斷和“藍(lán)鉛筆規(guī)則”所包含的價(jià)值判斷具有一定共識。第三，在法律技術(shù)上，與美國各州通過大量判例確立的“藍(lán)鉛筆規(guī)則”不同，《民法典》第156條確立了明確的合同部分無效規(guī)則。然而，“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的發(fā)展歷程表明，該規(guī)則的合理適用還需要通過解釋“可分性”和“善意”等要素來完善。我國《民法典》只規(guī)定了合同部分無效基礎(chǔ)規(guī)則，但未規(guī)定這一規(guī)則的具體要件。

(一)以合同可分性為前提允許對部分無效的條款進(jìn)行變更

對部分無效合同條款的變更，本質(zhì)上是通過維護(hù)合同條款的效力而實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人意思自治最大程度的尊重。正是基于此，美國絕大多數(shù)州采取了“自由藍(lán)鉛筆”模式。私法自治原則是最重要的民法基本原則，“在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由”(65)王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，《中國社會科學(xué)》2004年第6期。。《民法典》第156條通過法律行為部分無效制度，體現(xiàn)了對民事主體意思自治的保障。在比較法上，各國立法也傾向于維持法律行為的效力。(66)德國、意大利、瑞士以及中國臺灣地區(qū)看似與中國法采用了不同的規(guī)則，以“全部無效為原則，部分無效為例外”，但實(shí)際上這僅在無法判斷無效部分對剩余部分影響時(shí)才會發(fā)生不同。在法律行為具有可分性的情況下，各國都盡量維持法律行為的有效性?；诖朔N價(jià)值判斷結(jié)論，在滿足“合同可分性”的前提下，應(yīng)當(dāng)以對部分無效的合同條款進(jìn)行變更為原則，但在變更會導(dǎo)致合同無效的公共政策不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)拒絕對合同進(jìn)行變更。

在解釋論上，“可分性”是部分無效的合同條款變更的前提。依據(jù)《民法典》第156條，部分無效“不影響其他部分效力”是法院對部分無效的條款進(jìn)行變更的前提?！安挥绊懫渌糠中ЯΑ本鸵馕吨摋l款應(yīng)當(dāng)具有“可分性”，即進(jìn)行此種變更不會損害公共利益，也不會造成當(dāng)事人之間的利益不平衡。合同“可分性”具有客觀性。當(dāng)法院依職權(quán)對條款進(jìn)行變更時(shí)，當(dāng)事人不能要求法院判決該條款全部無效。這是因?yàn)榉ㄔ阂缆殭?quán)變更時(shí)，變更后的內(nèi)容并未超出當(dāng)事人的意思范圍。若允許當(dāng)事人在條款出現(xiàn)部分無效事由時(shí)完全否認(rèn)其效力，則容易誘發(fā)機(jī)會主義行為和背信行為。對部分無效條款的變更不影響當(dāng)事人就無效部分請求他方當(dāng)事人賠償損失等救濟(jì)的權(quán)利。

在對合同可分性的判斷上，應(yīng)以“推定的當(dāng)事人意思”為基礎(chǔ)。在考察合同可分性時(shí)，法院應(yīng)首先考察合同當(dāng)事人是否在合同中對可分性進(jìn)行約定，無效的合同條款本身是否可以被拆分為獨(dú)立的合同，或“范圍上的部分無效”與對待給付是否存在對應(yīng)的比例關(guān)系。若是，則合同被推定具有“可分性”，除非當(dāng)事人能提出證據(jù)反證之；若不存在上述三種情形之一，則應(yīng)考察該“范圍上的部分無效”的條款變更造成的利益變化以及該條款在交易中的重要性，從而綜合判斷當(dāng)事人是否存在“就變化后的合同仍會達(dá)成一致意思”的高度可能。若是，則合同具有可分性。在我國司法實(shí)踐中，有法院就明確指出，合同的可分性指的是“將無效部分分離出來后，仍能使一項(xiàng)可以想象為有效的行為繼續(xù)存在，且該項(xiàng)行為亦不得與當(dāng)事人的愿望相違背”(67)深圳市中級人民法院(2018)粵03民終19938號民事判決書；另參見廣州市中級人民法院(2018)粵01民終8327號民事判決書。。在“亞洲證券有限責(zé)任公司與長沙同舟資產(chǎn)管理有限公司委托理財(cái)合同糾紛案”中，當(dāng)事人在委托理財(cái)合同中訂立了法律禁止的保底條款。在形式上，“保底條款”與委托理財(cái)合同似乎可以拆分，但是最高人民法院指出，“若沒有保底條款的存在，當(dāng)事人雙方尤其是委托人通常不會簽訂委托理財(cái)合同；在保底條款被確認(rèn)無效后，委托人的締約目的幾乎喪失；若使合同其他部分繼續(xù)有效并履行，不僅違背委托人的締約目的，而且?guī)谉o履約意義，將導(dǎo)致極不公平合理之結(jié)果”，因此“保底條款與合同其他內(nèi)容條款不具有可分性”(68)最高人民法院(2009)民二終字第1號民事判決書。。這一判決也說明了當(dāng)事人“推定的意思”和“締約目的”是判斷合同可分性的重要因素。

(二)部分無效條款的變更制度的實(shí)質(zhì)：法律漏洞填補(bǔ)

盡管《民法典》第156條沒有直接規(guī)定法院可以對部分無效條款進(jìn)行變更，但是至少有兩種解釋路徑可以支持法院的變更權(quán)。這兩種解釋路徑的差異在于對《民法典》第156條規(guī)定的民事法律行為部分無效時(shí)“其他部分仍然有效”的理解。第一種解釋方案為，部分無效的條款本身存在有效部分和無效部分，法院對條款進(jìn)行變更的實(shí)質(zhì)是保留有效部分而刪除無效部分。例如，將超過法定利率限制的利率條款變更為法律允許的利率上限，實(shí)質(zhì)上是去除了超出法定最高利率的無效利率部分而該利率條款的“其他部分仍然有效”。第二種解釋方案為，當(dāng)某一條款存在部分無效事由時(shí)，合同的其他條款作為合同“其他部分”仍然有效，但該條款本身無效。同時(shí)，該條款的無效導(dǎo)致了當(dāng)事人就該條款所涉權(quán)利義務(wù)分配的空缺，形成合同漏洞，法院的“變更”本質(zhì)上是對合同漏洞的填補(bǔ)。例如，超過法定利率限制的利率條款無效，此時(shí)需要對利率條款進(jìn)行合同漏洞填補(bǔ)。此合同漏洞不適用《民法典》第680條第2款或第3款規(guī)定的對支付利息“沒有約定”或“約定不明”的漏洞填補(bǔ)規(guī)則，而應(yīng)綜合適用《民法典》第680條第1款和《民間借貸解釋》的利率條款規(guī)定，解釋出“借款的利率不得違反國家有關(guān)規(guī)定”，利率“超出合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的，按照合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍確定”這一規(guī)則填補(bǔ)合同漏洞。

比較兩種解釋方案，在超過法定利率限制的利率條款上，似乎第一種解釋方案比第二種解釋方案更簡潔，但是第一種解釋方案對其他案型的解釋存在一定困難。例如，對低于法定最低工資的勞動合同中的工資條款，第二種解釋方案的解釋路徑為，工資條款因違反法律規(guī)定無效而合同其他部分有效，在工資條款存在合同漏洞時(shí)，通過法律規(guī)定的最低工資規(guī)范對合同漏洞予以填補(bǔ)。為了得出同樣的結(jié)論，第一種解釋方案下的解釋方案是，雖然工資條款已經(jīng)約定的工資有效，但該工資條款約定的工資與法定最低工資的差額部分無效，去除該無效部分的結(jié)果是“補(bǔ)足”了法定最低工資。在這類案件中，第一種解釋方案就不如第二種解釋方案更為融貫。另外，在法定最低工資不足以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的情況下，法院還可能以“同行業(yè)通常工資”來“變更”無效的工資條款，此時(shí)基于“合同漏洞填補(bǔ)”的第二種解釋方案就更為合理。以“去除無效部分”為基礎(chǔ)的第一種解釋方案，只有將此種情況勉強(qiáng)地解釋為“低于同行業(yè)通常工資部分無效”，但是這一解釋方案的解釋力和實(shí)定法的依據(jù)都較弱。

在學(xué)理上，我國學(xué)者也認(rèn)可，“合同的部分條款因違背公序良俗，或違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效”，可能“就該無效的部分出現(xiàn)合同漏洞”。(69)崔建遠(yuǎn)：《論合同漏洞及其補(bǔ)充》，《中外法學(xué)》2018年第6期；另參見王澤鑒：《債法原理》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第171頁。法官在合同漏洞填補(bǔ)作業(yè)中主要采取兩種模式：一是通過法律規(guī)定填補(bǔ)合同漏洞，二是通過補(bǔ)充的合同解釋方法填補(bǔ)合同漏洞。前者是指裁判者通過相應(yīng)的強(qiáng)制性規(guī)定、任意性規(guī)定、倡導(dǎo)性規(guī)定以及交易習(xí)慣，作為補(bǔ)充合同漏洞的依據(jù)。后者是裁判者探尋“推定的當(dāng)事人意思”，即雙方當(dāng)事人在通常交易上所合理意欲或接受的合同條款，以當(dāng)事人在合同上所作的價(jià)值判斷及利益衡量為出發(fā)點(diǎn)，依誠實(shí)信用原則并斟酌交易慣例加以認(rèn)定，以實(shí)現(xiàn)公平和效率目的。由于補(bǔ)充的合同解釋旨在補(bǔ)充合同之不備，所以在理論上其并非為當(dāng)事人創(chuàng)造合同、也不致侵害意思自治原則。(70)崔建遠(yuǎn)：《論合同漏洞及其補(bǔ)充》?！把a(bǔ)充的合同解釋”也能很好地解釋法院在司法實(shí)踐中的創(chuàng)造性。在“安徽皖能置業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司、潘雪勤房屋買賣合同糾紛案”中，房屋買受人因開發(fā)商原因逾期辦理房產(chǎn)證遭受了損失，并訴請法院要求開發(fā)商進(jìn)行賠償。然而，商品房買賣合同僅約定因買受人原因未辦理房產(chǎn)證應(yīng)支付合同款的5%作為違約賠償，未約定開發(fā)商因其原因造成的逾期辦證而產(chǎn)生的違約金。法院認(rèn)為，《商品房買賣合同》作為格式合同，“合同中關(guān)于逾期辦證的條款免除了(開發(fā)商)的違約責(zé)任，排除了(房屋買受人)的主要權(quán)利，該條款部分無效。依據(jù)公平、對等原則，酌定應(yīng)由(開發(fā)商)按照原告支付的房屋價(jià)款690 000元的5%向原告支付逾期辦證違約金，即34 500元”(71)阜陽市中級人民法院(2018)皖12民終3043號民事判決書。。在本案中，法院通過“公平、對等原則”，為當(dāng)事人“擬定”了部分無效的違約金條款。這種“自由”的變更方式在本案中也得出了較為合理的裁判方案。在英美法場景下，此種“變更”符合最為自由的“藍(lán)鉛筆規(guī)則”。

綜合考慮，采用第二種解釋方案，即認(rèn)為合同除部分無效的條款外的“其他部分仍然有效”，而部分無效的條款本身因無效需要進(jìn)行合同漏洞填補(bǔ)作業(yè)，能更好地對法院的變更權(quán)進(jìn)行解釋。換言之，法院的變更權(quán)可以被視為通過法律規(guī)定填補(bǔ)合同漏洞或補(bǔ)充的合同解釋。

(三)公序良俗對部分無效條款變更的限制

在一方當(dāng)事人非善意的情況下，法院應(yīng)當(dāng)對部分無效條款的變更予以限制。這一價(jià)值判斷結(jié)論在解釋論上的依據(jù)是《民法典》第8條規(guī)定的公序良俗原則。如果說對部分無效的合同條款的變更體現(xiàn)了對民事主體自由的保障，那么對這種變更的限制就應(yīng)當(dāng)在公序良俗原則下存在“足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?72)實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指若不限制民事主體的自由，就會違背誠實(shí)信用原則或公序良俗原則；形式上的正當(dāng)性，是指在特定價(jià)值判斷問題上限制民事主體的自由，符合體系強(qiáng)制，可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實(shí)現(xiàn)。王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》。。

首先，條款擬定方的道德風(fēng)險(xiǎn)、無效條款的“威懾效應(yīng)”和額外社會成本可以作為限制部分無效條款變更的“實(shí)質(zhì)意義上的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?。若不對部分無效條款的變更進(jìn)行限制，則條款擬定方的道德風(fēng)險(xiǎn)會導(dǎo)致無效條款的泛濫，損害公序良俗；無效條款的“威懾效應(yīng)”不僅導(dǎo)致特定民事主體的利益受損，還會因其對第三人產(chǎn)生的“威懾”導(dǎo)致社會整體資源配置的低效率；部分無效條款訴訟的激增，會對社會造成司法資源浪費(fèi)。其次，對違背誠實(shí)信用原則，非“合理或善意”地將部分無效的條款納入合同的當(dāng)事人來說，法院以宣布該條款全部無效作為對惡意當(dāng)事人的懲罰或威懾是合理且有效的。如果一律維持此類條款的效力，則當(dāng)事人可以得到“不違反善良風(fēng)俗下可以得到的一切”，這有違“任何人不得從自己的違法行為中獲利”的原則。從前述美國的司法經(jīng)驗(yàn)看，對惡意或嚴(yán)重不合理的部分無效條款全部無效化，能夠起到促使當(dāng)事人誠信締約的作用。最后，部分無效條款變更及其限制實(shí)際上是一個(gè)公私利益的權(quán)衡過程。在無效的判斷過程中，“如何保證無效的判斷是適度的成為這一判定過程中的一個(gè)核心問題”(73)黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。由于對部分無效條款變更的限制目的是避免條款擬定方的不當(dāng)激勵，在條款擬定者僅有輕過失時(shí)，或者維持部分無效條款對非過錯方當(dāng)事人更有利時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)允許對存在部分無效事由的條款進(jìn)行變更。

對惡意當(dāng)事人的否定性評價(jià)因存在不法原因的合同條款分別屬于合同的要素、常素和偶素而不同。如果該條款屬于合同的偶素(特約條款或附加條款)，法院可以拒絕對該條款進(jìn)行變更、完全否定該條款的效力。例如，法院可以對勞動合同中過分?jǐn)U張地域范圍的競業(yè)限制條款，不再將其變更為“合理范圍”而直接否認(rèn)競業(yè)限制條款的效力。對合同的要素和常素，一般不能直接否認(rèn)該條款所涉權(quán)利義務(wù)分配問題，但是可以在確定“推定的當(dāng)事人意思”時(shí)將一方當(dāng)事人違背誠實(shí)信用的情況作為考量因素，或另加其他制裁措施。例如，對于違反法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的薪酬約定，在否定其法律效果的同時(shí)，比較法上就有要求用人單位支付同行業(yè)通常工資或者支付懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。(74)賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項(xiàng)(顯失公平制度)評注》，《法學(xué)家》2017年第1期。

當(dāng)事人“違背誠實(shí)信用”或“惡意”如何確定？比較法上的主客觀雙重標(biāo)準(zhǔn)可資參考。一方面當(dāng)事人主觀上需存在訂立無效條款的故意，另一方面條款本身應(yīng)明顯超出合法限度。在舉證責(zé)任上，原則上應(yīng)推定當(dāng)事人的“善意”或誠實(shí)信用。但在某些類型的合同中(如勞動合同、格式合同等)，若當(dāng)事人磋商能力不平等，可以從“結(jié)構(gòu)優(yōu)勢”推定客觀上明顯超出合法限度的條款的擬定方存在主觀惡意。這一法律構(gòu)造接近《民法典》第151條兼具主觀與客觀要件的顯失公平制度。(75)賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項(xiàng)(顯失公平制度)評注》，《法學(xué)家》2017年第1期。但是二者的側(cè)重點(diǎn)仍有不同。顯失公平關(guān)注的是利益失衡及造成利益失衡的當(dāng)事人對公序良俗的破壞。而對無效條款變更的限制關(guān)注的并不是利益失衡本身，而是消除條款擬定方試圖將無效條款納入合同的不當(dāng)激勵。最后，法院在實(shí)踐中往往會在合同條款部分無效時(shí)通過“酌定”的方式確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。“酌定”在很大程度上與“自由藍(lán)鉛筆”規(guī)則類似，其目的都是“使條款變得合理”?！白枚ā钡膬?nèi)涵不僅涵蓋了對部分無效的條款的變更，還包含特定情況下的拒絕變更。綜上所述，在我國現(xiàn)行法下完全可以解釋法院對部分無效的合同條款進(jìn)行變更的權(quán)力，以及在一方當(dāng)事人存在惡意時(shí)例外地不予變更的理由。

合同無效制度是對當(dāng)事人意思自治的限制，而部分無效制度作為無效的緩和方式，是對這種限制的“二次限制”。美國法意識到這種“二次限制”可能引發(fā)弊端，因此提出了對“二次限制”的“再限制”。“藍(lán)鉛筆規(guī)則”的不同裁判模式及其發(fā)展路徑充分體現(xiàn)了意思自治和公共秩序的價(jià)值沖突與平衡。隨著判例的發(fā)展和美國《合同法重述》(第2版)、美國《勞動法重述》的發(fā)布，部分無效條款的變更及其限制的規(guī)則逐漸趨于合理和統(tǒng)一。

我國司法實(shí)踐中同樣存在部分無效條款的變更問題。美國法對此問題的價(jià)值判斷結(jié)論可以為我國相應(yīng)規(guī)則的構(gòu)建提供思路。在解釋上，《民法典》第156條允許法院在部分無效的合同條款具有可分性的情況下對其進(jìn)行變更。由于部分無效的條款導(dǎo)致了合同漏洞的存在，法院的變更權(quán)的本質(zhì)是合同漏洞的填補(bǔ)。法院的變更權(quán)有兩種主要行使方式：一是通過法律規(guī)定填補(bǔ)合同漏洞，二是通過補(bǔ)充的合同解釋方法填補(bǔ)合同漏洞。基于條款擬定方的道德風(fēng)險(xiǎn)和額外社會成本，可以從公序良俗原則中提取出對該種變更權(quán)的限制規(guī)則。這種限制符合價(jià)值判斷的實(shí)體性論證規(guī)則，且具有實(shí)質(zhì)上與形式上的正當(dāng)性。