葉子涵

（北京師范大學法學院暨刑事法律科學研究院，北京 100875）

引言

近年來,中國經濟步入內涵式發(fā)展階段，居民消費逐步成為促進經濟發(fā)展的主導能。而在我國的消費市場中,單用途商業(yè)預付卡（以下簡稱“單用途預付卡”）①消費正在蓬勃發(fā)展并在我國居民的生活中廣泛應用。參照商務部《2019年單用途商業(yè)預付卡市場發(fā)展報告》，2019年我國企業(yè)全年累計發(fā)行單用途預付卡72636.91萬張，較2018年增加33.24%，發(fā)卡金額為5732.04億元，較2018年增加5.98%。[1]作為一種消費者與經營者各取所需的新型消費模式，單用途預付卡消費具有債權性、預付性、信息不對稱性以及格式強制性等特點。也正是因為這些特點，導致在單用途預付卡消費中，發(fā)行者的一些違法行為背后隱藏著了極大的刑事法律風險。而在我國目前對于單用途預付卡消費的行政監(jiān)管體系下，難以從根本上規(guī)制單用途預付卡的發(fā)行企業(yè)利用發(fā)行單用途預付卡而涉嫌的諸如非法行賄、合同詐騙以及非法集資等行為。由于該類行為往往涉眾廣泛、社會影響巨大，不僅是對我國消費者權益的極大損害，更是對我國正常的市場經濟秩序的嚴重破壞。因此，將刑法規(guī)制納入對單用途預付卡發(fā)行者的監(jiān)管之中，從而對該類違法行為進行精確打擊，顯得尤為必要。

一、我國單用途商業(yè)預付卡消費的基本狀況

（一）單用途商業(yè)預付卡消費的概念及特點

2012年11月1日，商務部《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》（以下簡稱“《辦法》”）正式出臺，成為了我國行政機關出臺的首個針對單用途商業(yè)預付卡監(jiān)管的專門性文件。該《辦法》指出，“本辦法所稱單用途預付卡，是指由前款規(guī)定的企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團或同一品牌特許經營體系內兌付貨物或服務的預付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡”。②由此，單用途預付卡在法律上的定義得以確定。根據單用途預付卡之定義以及學理上的普遍認知，關于單用途預付卡消費的概念，我們可以綜合理解為，單用途預付卡消費是消費者持預付卡在發(fā)卡企業(yè)處消費的一種消費模式，具體表現為消費者在其認可的發(fā)行者處預存一定數目的消費款項，當發(fā)行者已向其提供所要求的產品或者服務之后，可直接在消費者已經存入的款項中減去相應的消費金額。[2]

單用途預付卡消費和我國市場消費中原先存在的現金消費相比具有如下顯著特點。也正是因為這些特點，導致了消費者天然與發(fā)行者地位之間的不平等，從而誘使了經營者在利益最大化的驅使下發(fā)生違法行為。首先，單用途預付卡實際上是一種特殊的金融債權憑證，是將經營者與消費者雙方間權責關系聯系起來的載體。消費者在預先交納日后消費的款項之后，經營者需要為其提供服務或者產品。其次，單用途預付卡消費具有“先付款，后消費”的特點。消費者使用單用途預付卡消費，本質上是向發(fā)卡企業(yè)提供長期信用。由于消費者需要預先存款進卡內才能享受到企業(yè)或商家提供的服務，因此必然將承擔企業(yè)倒閉破產或攜款潛逃的風險。從這個意義上來看，消費者需要對商家足夠信任，才能順利完成雙方的服務合約。第三，單用途預付卡消費具備顯著的信息不對稱性。在預付式消費當中，消費者需要事先向經營者交付報酬，因此喪失了依據經營者的實際履約狀況和自身所希冀達成的履約效果而進行自我救濟的機會。不僅如此，由于商家和消費者之間存在天然的信息不對稱性，經營者在合約期間能夠獲得比消費者更多的市場信息，因而消費者很容易被動陷入交易的弱勢地位。第四，單用途預付卡消費體現了明顯的格式強制性。從表面上看,經營者與消費者雙方間簽署的預付式消費合約屬于雙方意思自治的產物，反映出意思自治原則。但事實上,經營者一般事前制定好格式條款,讓消費者在簽約過程中不得不全部接受或是拒絕，喪失了意思自治與自主選擇權。所以，在雙方簽署合約期間，消費者只能任由某些“霸王條款”的存在而無能為力。

（二）發(fā)行者違法行為的刑事風險現狀

隨著單用途預付卡消費的規(guī)模不斷增大，單用途預付卡發(fā)行者的違法行為已不僅僅局限于對于消費者合法權益的破壞，或者對于民法或者行政法紅線的逾越，這類行為在日常的經濟發(fā)展中更是存在著極大的刑事法律風險，從而容易成為一些違法犯罪行為的誘因。例如，預付卡經營者違規(guī)向行賄者提供單用途預付卡，一直是我國腐敗犯罪中的頑疾。單用途預付卡具有的支付結算的功能以及其可作為價值憑證的屬性，能夠起到代替現金交易和現金消費的作用。再加上其方便攜帶，額度自定的特點，在實踐中，受到了行賄者的極大青睞。行賄者可以將原本打算行賄的財物轉換成相應價值的預付卡，從而省去了如何隱蔽地輸送大額資金的煩惱。但對受賄者而言,通常把收受此類購物卡單純地視為人情交往,甚至根本不覺得這是觸犯法律法規(guī)的舉動。此外，雖然在商務部發(fā)布的《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》里已明確采取了實名購卡、非現金購卡、限額發(fā)行等管制措施，但目前實踐對于單用途預付卡發(fā)行者的行政監(jiān)管不力，導致這三條紅線通常被發(fā)卡企業(yè)或商家輕松逾越，從而為行賄人利用單用途預付卡進行賄賂犯罪提供了極大的便利。

此外，發(fā)卡經營者的合同詐騙行為也是單用途預付卡消費領域的重災區(qū)。例如2019年在上海爆出的“巧恩美語”案中，該企業(yè)在已經資金斷裂、無法正常提供培訓服務的情況下，仍通過“買一年送半年”“買兩年送一年”等優(yōu)惠政策，誘騙消費者購買高額的課程包，辦理相關的會員卡。[3]在存續(xù)期間，該公司并未取得任何行業(yè)準入許可，其聘請的員工也并未取得相應的資質，其發(fā)行預付卡的行為也并未在工商管理部門登記備案。該案充分暴露了我國目前對于單用途預付卡消費市場的行政監(jiān)管不力，對消費者合法權益的保護不能。

不僅如此，單用途預付卡還是不良商家進行非法集資活動的溫床。在實踐中，借用預付卡進行非法集資活動通常具有以下特征：一是利用傳單、網絡廣告、業(yè)務員推介、購卡人介紹等不同渠道進行公開傳播；二是不以實際消費為目的，以“預付卡”“購物卡”或“預付商品消費”等合法名目，向社會公眾吸納資金集資，并承諾支付一定的利息。而社會公眾出于商家的各種優(yōu)惠政策或者高額回報的誘惑往往會心甘情愿地自掏腰包。這些不法經營者在吸納了足夠資金后，便卷款潛逃，使消費者遭受嚴重損失。

二、單用途預付卡發(fā)行行政監(jiān)管的局限

當前，我國行政機關對于單用途預付卡消費主要采取了《辦法》規(guī)定的以事前備案和事后行政處罰為主的監(jiān)管手段。而在司法實踐中，這兩種監(jiān)管手段的實踐效果都不甚理想。事前備案的效果不佳主要表現在發(fā)卡企業(yè)應備案而不備案。根據《辦法》第七條規(guī)定，發(fā)卡企業(yè)應在開展單用途卡業(yè)務之日起30日內辦理備案。但由于該《辦法》僅僅要求備案時提供備案表、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照以及組織機構代碼證復印件即可，而無需提供其他的資質證明。這樣“寬松”的備案規(guī)定，導致了多數企業(yè)選擇性不備案，使得事前備案制淪為一紙空談。根據2016年12月上海市單用途商業(yè)預付卡協(xié)會發(fā)布的一組數據：目前整個上海市內各類預付卡企業(yè)超過10萬家，僅僅只有375家發(fā)卡企業(yè)到商務主管部門進行了備案，預付卡的規(guī)模達到了245.21億元人民幣之多，而備案率僅僅只有1%。[4]而這些沒有經過備案的經營者，主管部門往往難以掌握其發(fā)行預付卡的具體情況，當消費者在其利益被侵害而主動向行政機關投訴或舉報時，相關部門也往往陷入一種無能為力的狀態(tài)。

事后的行政處罰不力主要表現在處罰力度不夠，發(fā)行者的違法成本太低。根據《辦法》相關條文的規(guī)定，對于違反《辦法》規(guī)定發(fā)行單用途商業(yè)預付卡的企業(yè)，處以1萬元以上3萬元以下罰款。從該處罰數額來看，該行政處罰對于單用途預付卡的發(fā)行者來說簡直毫無威懾。因為從事該業(yè)務的經營者通過違法發(fā)行單用途商業(yè)預付卡所獲得的利益遠遠超出于此。再加上市場主體的天然逐利性驅使，為獲得最大化利益，于是多數主體都會選擇違反法律規(guī)定而私自發(fā)行單用途商業(yè)預付卡。

綜上所述，目前我國行政機關對于預付卡發(fā)行者的監(jiān)管乏力。無論是《辦法》規(guī)定的事前備案制度抑或是事后懲罰機制，都未能取得良好的監(jiān)管效果。長此以往，發(fā)行者對于法律法規(guī)的不斷違反，將極容易促使其從事的違法行為不斷上升到犯罪階段，從而對我國的社會主義市場經濟秩序造成極大的破壞，也是對社會公平正義的抹黑。

三、對單用途預付卡發(fā)行者違法行為《刑法》具體罪名的適用困難

（一）對行賄罪的適用分析

一般而言，在行賄人利用單用途預付卡行賄謀取不正當利益這類行為中，預付卡的發(fā)行者會扮演兩種角色：一種是預付卡發(fā)行者。他不會成為具體的行賄人，其主要作用是為行賄人違法開卡或者掩蓋行賄人的購卡用途。另一種是預付卡發(fā)行者。他自己作為行賄人，向受賄者提供不記名的單用途預付卡，供受賄者替代現金使用。從我國目前《刑法》中關于行賄罪的規(guī)定以及相關司法解釋來看，不論是單用途預付卡的發(fā)行者明知向其購買預付卡的消費者是為謀取不正當利益行賄而購買，仍違反法律規(guī)定向其提供幫助的；或者是發(fā)行者自己作為行賄人利用自己發(fā)行的預付卡向他人行賄的，若達到法定情形，理應認定為行賄罪的幫助犯，對其施以刑法的制裁。但在司法實踐中，由于該類行為隱蔽性極強，且行為面甚廣，司法機關往往很難對此進行查處，這也導致了實踐中利用購物卡送禮行賄蔚然成風而屢禁不止的現象。

（二）對合同詐騙罪的適用分析

根據我國《刑法》第二百二十四條的規(guī)定，“合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的行為?！币虼?，認定經營者是否構成合同詐騙罪的關鍵，主要看是否簽訂了合同、是否具有非法占有的目的以及是否達到了數額較大的標準。首先，是合同詐騙罪中關于“合同”的認定。根據《合同法》的規(guī)定，無論是正式的書面合同，還是簡易的口頭合同，都是其所承認和保護的合同。因此，就算不法經營者未按照相關法律的規(guī)定與消費者訂立書面合同，只要存在相關口頭合同，也應認定為有效合同。其次，關于非法占有目的的認定存在著較大的障礙。在實踐中，對于大多數發(fā)卡的商家和個體工商戶來說，或許起初發(fā)行預付卡的目的確實是為擴大生產經營規(guī)模，并非以此非法騙取消費者的錢財。且這些發(fā)行者在辦卡初期也的確給消費者提供了其認購的服務或者商品，履行了相應的義務，只是因為經營不善導致后期難以為繼才選擇關門跑路，攜款潛逃。在這種情況下，如何認定商家是否產生了非法占有的目的以及何時產生的非法占有的目的便存在著較大的困難。最后，是對經營者詐騙數額的認定。根據最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》的有關規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，個人詐騙公私財物，數額在5000元至2萬元以上的，應予追訴。但在實踐中，由于單用途預付卡消費的應用領域大多是美容美發(fā)、健身等一些常態(tài)化的生活領域，發(fā)行預付卡的商家也往往是小型個體戶，個人的辦卡的金額往往難以達到立案標準，因此公安機關就算掌握了相關線索，也難以啟動刑事立案程序。

（三）對非法集資類罪名的適用分析

由于單用途商業(yè)預付卡自身帶有的融資、集資等類金融屬性，且發(fā)卡企業(yè)數量多，規(guī)模大，管理不當，極易引發(fā)出大量的非法集資行為。根據我國《刑法》的相關規(guī)定，單用途預付卡消費中可能涉及到的非法集資類犯罪行為，主要包括集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪兩種。根據《刑法》及最高人民法院的解釋，集資詐騙是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為，達到騙取集資款的目的。其“詐騙方法”是指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。與合同詐騙罪相同，集資詐騙罪的適用，同樣存在非法占有目的認定難以及涉案金額未達標準的問題。

而根據《刑法》第一百七十九條的規(guī)定，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，是指未經國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。刑法設立此罪名的目的，是為了打擊公司或企業(yè)在未經批準下，通過發(fā)行股票、債券的方式，向不特定的社會公眾進行非法集資的行為。從學理上分析，單用途預付卡具有債券的外在形式，但擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪語境下的債券具有嚴格的定義，必須要符合《證券法》規(guī)定的債券才符合本罪的構成要件。因此在實踐中，對于經營者擅自發(fā)行單用途預付卡進行非法集資，無法通過該罪名追究其刑事責任。

四、對違法發(fā)行單用途預付卡行為的刑法規(guī)制

（一）積極刑法觀理念

近年來，我們的社會不得不比以前更加依賴于刑罰。[5]刑法在修改完善的內容、頻率上都表現出積極主動的姿態(tài)，以注重刑法保護社會、積極預防犯罪功能的發(fā)揮。[6]刑法規(guī)制社會生活的深度、廣度和強度都有大幅度拓展、擴張。[7]本次《刑法修正案(十一》的出臺，充分體現了犯罪圈擴大、刑事處罰前移以及注重刑民、刑行銜接的特點，這表明“積極刑法觀”對于我國的刑事立法已產生重要影響。[8]積極刑法觀立足于社會防衛(wèi)論的立場之上，主張動用刑法作為防范社會風險的手段。刑法以積極參與者和控制者的形象出現在社會事務處理之中，強調刑法對解決社會問題的作用。對我國目前單用途預付卡發(fā)行者的違法行為，由于難以直接適用刑法進行規(guī)制，而現有的行政監(jiān)管又難以起到切實有效的震懾和打擊效果，結果導致發(fā)行者發(fā)卡行為中的灰色地帶越來越大，從而上升到違法犯罪的高度。我國單用途預付卡發(fā)行者的不法行為，雖然其表面上是侵犯了消費者的合法權益，是對民事法律關系以及行政監(jiān)管制度的違背，但這些行為均潛藏著巨大的刑事法律風險。僅僅依靠目前的民法救濟以及行政監(jiān)管，已經難以對該類行為進行有效的扼制，長此以往，將是對我國金融秩序以及市場秩序的極大破壞。因此，為了穩(wěn)定我國社會的經濟秩序，保障消費者的合法權益，刑法必須從積極刑法觀的立場出發(fā)，該出手時就出手，提前介入對單用途預付卡發(fā)行者不法行為的規(guī)制，發(fā)揮自身的保護和保障作用。

（二）刑法規(guī)制的建議

在我國目前的司法實踐中，根據筆者的檢索，涉單用途預付卡類案件通常被認定為合同糾紛或者行政違法，對于單用途預付卡發(fā)行者因違法發(fā)行預付卡或者在集資后攜款潛逃等行為的判罰，尚不存在相關的刑事司法案例。但是，由于單用途預付卡本身的特點以及消費模式，極易導致不法經營者利用發(fā)行預付卡的合法外衣而從事非法的犯罪活動，刑法理應積極出手，充分發(fā)揮自己作為保障法的作用。因此，為了讓刑法得以順理成章地進入到單用途預付卡發(fā)行者的監(jiān)管體系之中，應當考慮從如下方面著手進行改革：

首先，為了達到刑法能夠提前介入對單用途預付卡消費的監(jiān)管和規(guī)制的法律效果，可以考慮降低相關罪名的適用條件和范圍，使得新的犯罪構成要件能夠覆蓋對于發(fā)行者不法行為的監(jiān)管。具體而言，例如因單用途預付卡發(fā)行者的不法行為在數額上無法直接適用合同詐騙罪或者集資詐騙罪的問題，可以通過出具相關司法解釋的辦法，下調關于入罪數額的規(guī)定，或者調整關于入罪數額的計算方式，將多人多次的情形也納入到犯罪構成要件之中，從而能夠讓公安機關得以合法啟動對于不法商家以非法占有為目的非法集資后攜款潛逃行為的刑事立案程序，從根本上改變消費者目前求助無門的現象。

其次，由于單用途預付卡本身具有的債券相關性質，司法機關可以通過司法解釋、指導性案例等方式適度擴大“債券”的范圍，從而使單用途商業(yè)預付卡納入到《證券法》中的債券定義之中。此時，發(fā)行者未進行備案而擅自發(fā)行預付卡的非法集資行為便可通過擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪進行精準打擊，從根本上提升發(fā)行者的違法成本，維護我國的社會主義市場經濟秩序，保障我國消費者的金融安全。

第三，為了保障對單用途預付卡發(fā)行者違法行為的刑法規(guī)制的執(zhí)法效率，必須完善目前的行刑銜接程序，徹底解決我國目前行政監(jiān)管體系中各大行政機關分工不明，權限不清的疑難問題?？梢钥紤]將司法機關同我國目前的單用途預付卡監(jiān)管主體（即工商管理部門）聯合起來，成立起一個綜合性的單用途預付卡消費監(jiān)管體系，明確各自的監(jiān)管內容以及權力分工，將單用途預付卡的事前發(fā)行備案制度以及事后懲罰制度落到實處。一旦出現消費者的舉報或者投訴，行政監(jiān)管部門應該第一時間將相關線索和材料移交公安機關或者檢察機關，從而構建起完善的刑事偵查與行政監(jiān)管相結合的監(jiān)管體系。

最后，為了從根本上規(guī)范單用途預付卡發(fā)行者的生產經營行為，解決相關行政監(jiān)管部門“執(zhí)法難”的問題，必須乘我國檢察機關大力推行的“企業(yè)合規(guī)改革不起訴”的東風，在《刑法》中創(chuàng)建刑事合規(guī)激勵機制，從而倒逼企業(yè)自主地刑事合規(guī)，消除自身內部存在的違法犯罪誘因。這不僅能夠從根本上解決單用途預付卡發(fā)行者違法之亂象，更能夠極大地降低我國行政監(jiān)管部門的執(zhí)法難度，提升執(zhí)法效率，從而促進我國單用途預付卡消費市場的行穩(wěn)致遠發(fā)展。

五、結論

我國目前對于單用途預付卡發(fā)行者違法的監(jiān)管不力，根本原因在于沒有準確識別出單用途預付卡消費中存在的刑事法律風險和犯罪誘因，沒有采取更高的立法位階去規(guī)定單用途預付卡的使用規(guī)范，也沒有良好的刑民或者刑行銜接程序去幫助消費者維權。因此，通過對刑法相關罪名的適當修改、重構目前的行政監(jiān)管體系，創(chuàng)立企業(yè)刑事合規(guī)制度，從而使得刑法能夠順理成章地進入到針對單用途預付卡發(fā)行者的監(jiān)管體系中，不僅能夠從根本上保護消費者的合法權益不受損害，也能夠規(guī)范發(fā)卡企業(yè)的經營行為，促進我國民營經濟行穩(wěn)致遠的發(fā)展，達到國家、消費者與企業(yè)三贏的良好效果。

注釋：

①本文所稱“單用途商業(yè)預付卡發(fā)行者”，是指發(fā)行單用途預付卡的商家，企業(yè)以及經營者。在本文中，“商家”、“企業(yè)”以及“經營者”均指代“單用途商業(yè)預付卡發(fā)行者”這一概念。

②參見《單用途商業(yè)預付卡管理辦法（試行）》第2條。