日本同工同酬的制度檢視及其對中國的借鑒啟示

黃 晉，畢 凡

(1.北海道大學(xué) 高等法政研究中心，北海道 札幌 0600807；2.江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330000)

一、問題緣起

同工不同酬一直是勞動法中非常棘手的問題。何謂“同工”，何謂“同酬”，一直充滿爭議。對于同工同酬的相關(guān)解釋，無論現(xiàn)行的解釋方式還是學(xué)說，都無法擺脫拘泥于同工同酬文字本身，追求“同工”“同酬”在邏輯上統(tǒng)一的問題。實(shí)證研究表明，正是由于同工同酬無清晰的法律定義，舉證責(zé)任不健全，而導(dǎo)致實(shí)操性不強(qiáng)，派遣勞動者的權(quán)利得不到保障[1]。對于同工同酬制度的運(yùn)用問題，國內(nèi)學(xué)者參考西方國家法律制度，提出了有益的建議。例如,李坤剛教授參考英國《同酬法》從同工同酬的集體實(shí)施機(jī)制的建立，方便高效的救濟(jì)程序，報酬的范圍，同工的認(rèn)定上對中國法給予有益的啟示，主張建立符合我國國情，符合現(xiàn)階段特點(diǎn)的同工同酬制度[2]。對于同工同酬在實(shí)際操作中，難以把控問題。閆冬博士指出，讓同工同酬原則回歸反歧視的語境是現(xiàn)階段我國勞動法落實(shí)分配公平的主要進(jìn)路，只有利用好反歧視法律工具，才能真正實(shí)現(xiàn)“同工同酬”[3]。謝增毅研究員指出，雖然認(rèn)可在反就業(yè)歧視法的框架下實(shí)現(xiàn)同工同酬，但是，在我國反就業(yè)歧視立法和實(shí)施機(jī)制都非常薄弱的環(huán)境下，實(shí)現(xiàn)同工同酬的目標(biāo)是“無源之水，無本之木”[4]111。法學(xué)學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界都陷入同工同酬的怪圈中無法自拔，究竟是繼續(xù)拘泥于同工同酬文字本身，追求邏輯的統(tǒng)一，又或是將同工同酬放入反歧視的框架中去考慮。帶著該疑問，雖然學(xué)者們做出了許多有益的嘗試，但是，對于同工同酬的解釋和適用，并沒有提出飽含建設(shè)性，能夠?qū)崿F(xiàn)理論跳躍的建議。在普通法系又是如何處理“同工不同酬”問題，如何適用同工同酬條款，筆者嘗試參考德國、法國以及日本相關(guān)制度，提出針對同工同酬的、新解釋論和具備實(shí)操性的架構(gòu)。

綜上，筆者擬采如下順序進(jìn)行論證：首先檢視日本同工同酬制度；其次，分析中國現(xiàn)有“同工不同酬”類型的同時回顧相關(guān)學(xué)說并分析現(xiàn)行解釋論的局限性；再次，對日本制度對中國借鑒的可行性進(jìn)行分析；最后，結(jié)合日本的制度，為我國同工同酬制度的重構(gòu)過程提出建設(shè)性意見。

二、日本同工同酬的制度檢視

(一)日本制度的源泉——?dú)W洲相關(guān)制度的啟發(fā)

日本的同工同酬制度在制定過程中，受到歐洲相關(guān)制度的啟發(fā)。筆者認(rèn)為有必要對歐洲相關(guān)制度進(jìn)行簡單回顧。歐洲法包含歐盟法、法國法、德國法對于同工同酬做如下規(guī)定[5]127-129。

1.歐盟勞務(wù)派遣指令(2008/104/EC)規(guī)定，對于派遣勞動者的基本勞動條件、雇傭條件，在被派遣至用工單位的期間，至少應(yīng)基于相同職務(wù)內(nèi)容，執(zhí)行被直接雇傭的勞動者相同的勞動條件。對于勞動報酬，與勞務(wù)派遣單位簽定無固定期限勞動合同的勞動者，在沒有派出勞動期間，且持續(xù)支付勞動報酬的情形下，加盟國在與勞雇團(tuán)體協(xié)議之基礎(chǔ)上，可規(guī)定第5條1項(xiàng)的例外。加盟國在經(jīng)過與勞雇團(tuán)體協(xié)商的情況下，可與符合加盟國條件的勞雇團(tuán)體，基于合理的水平，在提倡保護(hù)派遣勞動者的前提下，維持或是簽定不同于第1項(xiàng)平等待遇，勞動雇傭條件的集體合同。

2.法國《勞動法典》規(guī)定，派遣勞動者在用工單位與該用工單位的勞動者基于相同的條件，可以使用集體交通工具以及食堂等集體設(shè)施。派遣勞動者所領(lǐng)取的報酬，不得低于勞務(wù)派遣協(xié)議所規(guī)定的報酬。其中，該報酬指在用工單位，基于相同等級、相同崗位的勞動者，在其試用期后所取得的勞動報酬，包含各種津貼和補(bǔ)貼，附加工資，并不限于前者的各種構(gòu)成元素的報酬的金額。

3.德國《勞務(wù)派遣法》規(guī)定[5]144，對于派遣勞動者，在用工單位的派遣過程中，與可能進(jìn)行比較的勞動者相比，該用工單位存在有對于派遣勞動者不利的情形的約定為無效。但是，再此之前，如果在派遣勞動者失業(yè)過程中，勞務(wù)派遣單位按失業(yè)補(bǔ)貼額度保障派遣勞動者最長6周的報酬的話，則不再此限。可以約定不同于上記內(nèi)容的集體合同，至于該集體合同的適用范圍，對于不受該集體合同約定拘束的用人單位和勞動者，也可約定援用該條款的適用。

綜上所述，在歐洲國家，對于同工同酬的理解，就勞務(wù)派遣而言，原則上，只要不具備客觀之理由，對于非正規(guī)勞動者，禁止“不利的對待”。但是，要是存在客觀之理由，在勞動報酬上設(shè)定差距，并不會被禁止。可見，其并沒有拘泥于“同工同酬”文字本身。至于其理由如下[5]130：第一，導(dǎo)致差距的不僅僅限于工資，及于所有的待遇；第二，如果以“同工”為條件的話，與工作內(nèi)容關(guān)聯(lián)程度不高的給付，就因?yàn)椴粷M足“同工”的條件而將差距合理化?；谠擖c(diǎn)，工資以外的給付，與工作內(nèi)容關(guān)聯(lián)性不高的給付也是應(yīng)該進(jìn)入“同工同酬”的射程以內(nèi)。

對于客觀之理由，在法國以及德國的判例中，被解釋為所提供的勞動質(zhì)量的差異。例如，某技術(shù)管理職員主張其加薪額度低于同僚，對于作為正當(dāng)理由的“勞動質(zhì)量差異”，法院對其進(jìn)行了認(rèn)可(1)具體參見提供的勞動質(zhì)量不同： Cass. soc. 26 novembre 2002, no 00-41633, Bull. civ. V, no 354,p347. Cass. soc. 20 fevrier 2008, no.06-40085et no06-40615,Bull.civ.V,no38，轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145頁。。連續(xù)工作年數(shù)的差異，如對于從事相同工作的勞動者之間的報酬差異，連續(xù)工作年數(shù)計(jì)算于基本工資之中的話，兩者的連續(xù)工作期間的不同，視為報酬產(chǎn)生差異的正當(dāng)化因素(2)具體參見工作年限不同：Cass. soc. 20 juin 2001, no 99-43905,轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145頁。。職業(yè)發(fā)展路徑差異，如依據(jù)集體合同，為了提高勞動者能力，企業(yè)設(shè)定了職業(yè)發(fā)展課程，對于參加了該職業(yè)提升課程和未參加該職業(yè)提升課程的勞動者之間，即使職務(wù)內(nèi)容相同，也是在工資上產(chǎn)生了差距，就該工資差距?？紤]到職業(yè)提升課程的話，很難說其狀況相同，該工資差距并沒有違反同工同酬的原則(3)具體參見: Cass. soc. 3juin 2009, no 07-42910,轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》東京：有斐閣，2018年，第145頁。。企業(yè)內(nèi)規(guī)定差異，如酒店將客房部勞動者的工資由計(jì)件制更改為固定工資的時候，為了彌補(bǔ)與全日制勞動者產(chǎn)生的差距而設(shè)定的補(bǔ)貼，即使對于當(dāng)時以Part-time這種用工方式提供勞動的勞動者，給付較低的補(bǔ)貼，也并不認(rèn)同其與全日制勞動者為同一狀況，并不違反同工同酬原則(4)具體參見: Cass. soc. 3juin 2009, no 07-42910,轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145頁。。人員雇傭的必要性、緊急性差異，如保育園園長因?yàn)樯《L期休假，作為臨時代替雇傭新的園長，給付高額的報酬，對于該給付，基于防止保育園的營運(yùn)出現(xiàn)危機(jī)，而具備緊急之必要性，認(rèn)為其為正當(dāng)?shù)男袨?5)具體參見:Cass. soc. 21juin 2005, no 02-42658,Bull.civ.V,no206,P181轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145頁。，以及學(xué)歷、資格證書的差異(6)具體參見LAG Hamm vom 19.12.1991-17Sa 1365/91. Schaub/Kinck/Treber/Vogelsang,Arbeitsrechts-Handbuch,16Aufl.(2015),S431(Linck).轉(zhuǎn)引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145頁。?？梢姡鶕?jù)各種給付的性質(zhì)和目的，由法院根據(jù)個案進(jìn)行判斷。法院的判決以及相關(guān)議論的積累，業(yè)已形成的一定的規(guī)則。

(二)西方制度的繼受和超越——日本同工同酬制度

在日本法上，同工同酬被理解為職務(wù)內(nèi)容相同，反而設(shè)定較低的勞動報酬這樣的方式，除非具有合理之理由，否則將被禁止。

具體在勞務(wù)派遣過程中，《勞務(wù)派遣法》第30條3項(xiàng)規(guī)定，對于派遣勞動者工資、獎金以及其他各種待遇，在與該待遇相對應(yīng)用工單位勞動者之間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)基于兩者的職務(wù)內(nèi)容，該職務(wù)內(nèi)容、崗位調(diào)動的范圍以及其他事項(xiàng)，參照該待遇之性質(zhì)以及支付該待遇之目的，考慮設(shè)定其待遇的合理性，不得設(shè)定不合理之待遇。

何謂“同工”？同工是指以職務(wù)內(nèi)容為主且包含轉(zhuǎn)勤范圍以及其他情形。何謂“同酬”？同酬是指相同的待遇，待遇的范圍包含基本工資、獎金、各種補(bǔ)貼和津貼、職業(yè)培訓(xùn)、福利、休息、休假、周末節(jié)假日、安全衛(wèi)生、災(zāi)害補(bǔ)償、工作紀(jì)律、附隨義務(wù)、解雇相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)及于勞動者的所有待遇。何謂“不合理之待遇”？不合理的待遇具體指，對于各種待遇，基于其性質(zhì)、目的，派遣勞動者和用工單位勞動者相同的情況下，應(yīng)當(dāng)給予平等的待遇，在該條件上存在一定差異的情況下，應(yīng)當(dāng)給予平衡的待遇。如果沒有做到平等待遇或是平衡的待遇的話，即違反該條的規(guī)定。

至于何謂不合理，合理待遇具體判斷架構(gòu)。關(guān)于如何判斷不合理性，基于對歐洲判例和相關(guān)議論整理，日本行政機(jī)關(guān)于2016年的年末，率先頒布《同工同酬的指導(dǎo)方案》?！锻ね甑闹笇?dǎo)方案》，在平等待遇、平衡待遇的原則下，從基本工資、各種補(bǔ)貼和津貼、福利方面列舉說明，什么樣的情況下的待遇差距是合理的，什么樣的情況下是不合理，具體判斷框架如下(7)具體參見《平成30年労働者派遣法改正の概要(同一労働同一賃金)》，載厚生勞動省官網(wǎng)：https://www.mhlw.go.jp/content/000594487.pdf，2020年7月4日訪問。(8)具體參見《不合理な待遇差解消のための點(diǎn)検·検討マニュアル：改正労働派遣法への対応》，載厚生勞動省官網(wǎng)：https://www.mhlw.go.jp/content/000594487.pdf，2020年7月6日訪問。：

1.基本工資方面。如果是按職業(yè)經(jīng)驗(yàn)、能力來支付基本工資的話，用工單位勞動者與有相同的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及能力派遣勞動者之間，就該職業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及能力部分，應(yīng)該支付相同的基本工資。當(dāng)然，如果是該職業(yè)經(jīng)驗(yàn)以及能力上存在差距的話，依據(jù)該差距的程度，支付相應(yīng)的基本工資。例如，否定派遣勞動者既往工作經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)行崗位之關(guān)聯(lián)性，而認(rèn)為用工單位勞動者之工作經(jīng)驗(yàn)更為豐富，而支付更多的基本工資，該行為存在違法的嫌疑。

如果按勞動者的業(yè)績、成果來支持基本工資的話，獲得相同業(yè)績、成果的派遣勞動者，就該業(yè)績、成果部分，應(yīng)該支付相同的基本工資。當(dāng)然，如果是該業(yè)績、成果存在差距的話，依據(jù)該差距的程度，支付相應(yīng)的基本工資。 例如，按照業(yè)績、成果來支付部分基本工資，對于用工單位勞動者和派遣勞動者設(shè)定相同的銷售目標(biāo)，用工單位勞動者達(dá)成銷售目標(biāo)支付相應(yīng)的基本工資，而對于入職用工單位較短，沒有達(dá)成銷售目標(biāo)的派遣勞動者不給付相應(yīng)基本工資，該行為有違法的嫌疑。

如果是按連續(xù)工作時間來支付基本工資的話，用工單位勞動者與有相同的連續(xù)工作時間派遣勞動者之間，就該連續(xù)工作時間部分，應(yīng)該支付相同的基本工資。當(dāng)然，如果是該連續(xù)工作時間上存在差距的話，依據(jù)該差距的程度，支付相應(yīng)的基本工資。例如 ，對于派遣勞動者的基本工資的計(jì)算，不是按在用工單位最初提供勞務(wù)的時間點(diǎn)開始計(jì)算，而是僅僅以最近勞動合同開始的時間點(diǎn)計(jì)算，該行為存在違法嫌疑。

對于漲薪，如果是按通過工作的能力的提高來衡量漲薪的話，用工單位勞動者與有通過工作獲得相同的能力提高的派遣勞動者之間，就該通過工作的能力的提高部分，應(yīng)執(zhí)行相同的漲薪。當(dāng)然，如果是通過工作的能力的提高存在差距的話，依據(jù)該差距的程度，應(yīng)執(zhí)行相應(yīng)的漲薪。

2.補(bǔ)貼、津貼方面。在獎金部分，以對企業(yè)的業(yè)績貢獻(xiàn)程度為支付標(biāo)準(zhǔn)的話，用工單位勞動者與有相同業(yè)績貢獻(xiàn)的派遣勞動者之間，就該相同業(yè)績貢獻(xiàn)的部分，應(yīng)該支付相同的獎金。當(dāng)然，如果是業(yè)績貢獻(xiàn)上存在差距的話，依據(jù)該差距的程度，支付相應(yīng)的獎金。例如，勞務(wù)派遣單位，對于與用工單位勞動者做出相同貢獻(xiàn)的派遣勞動者，沒有按同一標(biāo)準(zhǔn)支付獎金，該行為有違法嫌疑。如果在用工單位在不考慮工作內(nèi)容，公司業(yè)績的前提下，給公司全員支付獎金，勞務(wù)派遣單位未按用工單位的標(biāo)準(zhǔn)支付該獎金，該行為涉嫌違法。在職務(wù)補(bǔ)貼部分，以職務(wù)內(nèi)容，責(zé)任范圍、程度為基準(zhǔn)的支付的狀況下，與用工單位勞動者基于同一職位、職責(zé)的派遣勞動者，必須支付相同的職務(wù)補(bǔ)貼。就職務(wù)內(nèi)容，職責(zé)存在一定差異的狀況下，依據(jù)該差距的程度，支付相應(yīng)職務(wù)補(bǔ)貼。例如，用工單位與勞務(wù)派遣單位對于該職務(wù)給予職務(wù)補(bǔ)貼，對于與用工單位勞動者處于同一職務(wù)的派遣勞動者支付的職務(wù)補(bǔ)貼低于用工單位勞動者，該行為有違法嫌疑。在全勤補(bǔ)貼方面，與用工單位勞動者從事相同業(yè)務(wù)內(nèi)容的派遣勞動者，應(yīng)支付相同的全勤補(bǔ)貼。夜班、假日加班補(bǔ)貼方面，與用工單位勞動者從事相同的深夜、假日工作的派遣勞動者，應(yīng)支付相同的夜班、假日加班補(bǔ)貼。例如，對于與用工單位勞動者從事相同時間、相同內(nèi)容的工作派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位設(shè)定的夜班、假日補(bǔ)貼低于用工單位勞動者，該行為涉嫌違法。對于上下班交通補(bǔ)貼和出差費(fèi)用派遣勞動者也應(yīng)與用工單位勞動者一樣，支付上下班交通補(bǔ)貼和出差費(fèi)用。對于工作時間內(nèi)伙食費(fèi)補(bǔ)助，派遣勞動者也應(yīng)與用工單位勞動者一樣，支付工作時間內(nèi)伙食費(fèi)補(bǔ)助。例如，用工單位給用工單位勞動者支付了伙食費(fèi)補(bǔ)貼，而對于在同一用工單位的派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位支付給派遣勞動者的伙食費(fèi)補(bǔ)貼低于用工單位標(biāo)準(zhǔn)，該行為涉嫌違法。

3.福利、職業(yè)培訓(xùn)方面。比如，用工單位的福利設(shè)施，食堂、休息室、更衣室的使用上，對于派遣勞動者都應(yīng)可以平等地利用。對于用工單位宿舍，符合用工單位勞動者，有無轉(zhuǎn)勤、有無撫養(yǎng)家庭成員、房屋租賃、收入水平的前提下，派遣勞動者可以平等的使用用工單位宿舍。伴隨婚喪休假，健康體檢的勞動免除以及有薪年假上，法律規(guī)定以外的有薪假期，以及此外的假期，如果是按連續(xù)工作期間取得的話，與用工單位勞動者是相同的工作期間的話，應(yīng)該付與派遣勞動者相同的假期。關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)方面，為完成現(xiàn)在工作職務(wù)內(nèi)容要求而舉辦技能、知識的培訓(xùn)，如果與用工單位勞動者是相同的職務(wù)內(nèi)容，應(yīng)對派遣勞動者進(jìn)行相同的職業(yè)培訓(xùn)，如何存在差異，按差異的不同，提供相應(yīng)的職業(yè)培訓(xùn)。

綜上所述，日本法關(guān)于同工同酬的相關(guān)規(guī)定，在繼受西方同工同酬的制度過程中，尤為注意如何與本國勞動習(xí)慣的契合。既有與西方制度的共通之處，也呈現(xiàn)其獨(dú)自的特點(diǎn)。具體表現(xiàn)如下[5]137-139：

第一，表現(xiàn)在共通性上。首先，同工同酬的法律規(guī)制同時及于固定期限雇傭、Part-time、勞務(wù)派遣這三種非正規(guī)雇傭方式；其次，并不拘泥于文字上的勞動報酬，而是將包含勞動報酬各種待遇置于同工同酬之下；再次，對于如何判斷待遇是否合理，具體參考各個待遇部分的性質(zhì)和目的進(jìn)行判定。其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)即《指導(dǎo)方案》參考法國、德國相關(guān)判例和學(xué)說制定。

第二，表現(xiàn)在獨(dú)自性上。首先，考慮到歐洲法中“無正當(dāng)理由之不利對待”明確的分配舉證責(zé)任，由勞動者舉證“不利對待”，而由用工單位舉證正當(dāng)理由。這可能會帶來信息不對稱一方的勞動者的舉證困難，并沒有采用西方傳統(tǒng)的“無客觀理由，禁止不利對待”的解釋方式，而是采用“禁止不合理待遇”這種解釋方式，這樣便于勞動者與用工單位共同就其主張進(jìn)行舉證，而沒有強(qiáng)行分配舉證責(zé)任。其次，歐洲普遍采取的是職務(wù)工資，而日本采用的是職能工資(9)職務(wù)工資指對于職務(wù)本身的價值做出客觀的評估 ，根據(jù)評估的結(jié)果賦予擔(dān)任這一職務(wù)人員與其職務(wù)價值相當(dāng)?shù)墓べY。職能工資指按照職務(wù)完成能力大小來支付工資。簡言之，職務(wù)工資以崗位為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而職能工資以人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。。考慮到工資決定方式的不同，對于基本工資，并沒有照搬歐洲的職務(wù)工資這種支付方式，還包括職能工資、績效工資、工齡工資等任何基本工資制度，由企業(yè)或是勞雇雙方?jīng)Q定。再次，日本因?yàn)橛霉ば问降牟煌瑤淼拇霾罹嘞啾葰W洲國家過大。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)表明，非正規(guī)雇傭待遇與正規(guī)雇傭的待遇比，以100%為例的話，德國、丹麥、瑞典約為80%，法國為89.1%，日本僅僅停留在56.8%(10)具體參見《同一労働同一賃金の実現(xiàn)に向けた検討會(第一回検討會)》，載厚生勞動省官網(wǎng)：https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/other-syokuan_339702.html，2019年8月27日訪問。，處于較低水平。所以，日本不僅是要求實(shí)現(xiàn)平等的待遇，還強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)平衡之待遇。

三、中國同工同酬的制度分析

(一)同工同酬的諸類型

1.男女性別差異型。主要強(qiáng)調(diào)男女平等實(shí)現(xiàn)同工同酬。例如，《憲法》第48條規(guī)定，婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！秼D女權(quán)益保護(hù)法》第24條也規(guī)定男女同工同酬。 以上皆為從男女平等的角度出發(fā)，要求同工同酬。

2.企業(yè)內(nèi)部狀況差異型。主要強(qiáng)調(diào)企業(yè)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)同工同酬。《勞動法》第46條規(guī)定，工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。原《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》將本條規(guī)定中的同工同酬解釋為，對于從事相同工作，付出等量的勞動，取得相同的業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬?？梢?，該條款既被視為平等條款在勞動領(lǐng)域的宣誓[6]，又強(qiáng)調(diào)在同一用人單位內(nèi)部要注意勞動者之間的同工同酬。

3.用工方式差異型。主要強(qiáng)調(diào)不同用工方式之間實(shí)現(xiàn)同工同酬。例如，《教師法》第31條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，改善國家補(bǔ)助，集體支付工資的中小學(xué)教師的待遇，逐步做到工資收入與國家支付工資的教師同工同酬。其目的為調(diào)整民辦教師與公辦教師之勞動報酬差距。又如，《勞動合同法》第63條規(guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利。其目的為縮小勞動合同用工和勞務(wù)派遣用工之間的勞動報酬差距?？傊?，從不同用工方式的角度出發(fā)要求同工同酬。

綜上所述，通過對我國同工同酬相關(guān)法律、法規(guī)的梳理以及類型化處理，可見同工同酬主要對性別造成的勞動報酬差距，企業(yè)內(nèi)部狀況造成勞動報酬差距和用工方式造成的勞動報酬差距進(jìn)行規(guī)制。而用工方式造成的勞動報酬差距問題在現(xiàn)階段突出表現(xiàn)為派遣勞動者與用工單位勞動者的“同工不同酬”問題。例如 ，被調(diào)查的派遣勞動者中約70%認(rèn)為自己的收入是處于本地中下位置，甚至是低收入。在社會保險的參加比例上，派遣勞動者位于50%～70%區(qū)間，然而，用工單位勞動者位于70%～90%區(qū)間[7]23-25，就該現(xiàn)象有學(xué)者指出造成“同工不同酬”之根本原因在于現(xiàn)有制度實(shí)現(xiàn)了勞務(wù)派遣三方利益的最大化[8]?？傊瑒趧?wù)派遣“同工不同酬”備受關(guān)注。

(二)對同工同酬之解釋

對于同工同酬的釋義，相關(guān)法律、法規(guī)上并沒有規(guī)定，現(xiàn)行只能參考1994年頒布的《勞動部關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第46條規(guī)定(以下簡稱“1994年說明”)。同工同酬是指對于從事相同工作，付出等量的勞動，取得相同的業(yè)績的勞動者，支付同等的勞動報酬。

伴隨《勞動合同法》的施行，學(xué)界對于如何解釋“同工同酬”展開了議論。馮彥君教授指出，同工的“工”可以解釋成為工作身份、工作崗位、工作業(yè)績。同酬的“酬”可以解釋成為報酬標(biāo)準(zhǔn)和報酬數(shù)額。同工是報酬數(shù)額確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)或是依據(jù)，其只有和特定的工作業(yè)績相結(jié)合才可確定具體報酬數(shù)額。這樣去組合的話，同樣的工作身份，適用同樣報酬標(biāo)準(zhǔn)或是相同報酬是不合適的，這樣違背了根據(jù)業(yè)績來確定報酬數(shù)額的規(guī)則，違背了公平和效率。相同的工作崗位，獲得相同的報酬也是不甚合理。相同的工作崗位并不意味著相同的報酬，只有與工作業(yè)績相結(jié)合，才能確定報酬的數(shù)額。所以，應(yīng)該這樣去解釋，相同的工作崗位適用相同的報酬標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，相同的工作業(yè)績獲得相同勞動報酬，這樣的解釋方式更為公平和效率[9]。胡玉浪副教授指出，“同工”至少包含相同的工作或者相似的工作兩層含義，同時允許將申請者的工作與其前任的雇員工作進(jìn)行比較。報酬的含義，除去工資以外一切與勞動關(guān)系有關(guān)的支付，避免一部分工資相同但是其他部分不同[10]。王全興教授指出，對于“酬”應(yīng)該做擴(kuò)大解釋，即除包含勞動報酬外，還應(yīng)該包含勞動福利[11]65。可見，前記對同工同酬的解釋始終拘泥于“同工”“同酬”文字本身，希圖在探明兩者范圍的基礎(chǔ)之上，再去揭示兩者之間的關(guān)系。

2012年，《勞動合同法》圍繞第66條“三性”和第63條同工同酬進(jìn)行了修改?！叭浴睏l款修改導(dǎo)致“假外包真派遣”而效果不佳[12]。而同工同酬條款或是受學(xué)說的影響，要求對于派遣勞動者實(shí)行與用工單位同類崗位勞動者“相同的勞動報酬分配辦法”，同時強(qiáng)調(diào)只要在同一崗位上工作，做出相應(yīng)的業(yè)績和貢獻(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)沒有區(qū)別的獲得相應(yīng)的勞動報酬[13]。(以下簡稱“2012年釋義”)可見，“2012年釋義”既對“同工”“同酬”的含義做出了界定，又闡明了二者之關(guān)系(11)就“1994說明”與“2012釋義”之關(guān)系，在勞務(wù)派遣同工同酬條款的司法適用過程中，法院普遍采用“1994年說明”，而非“2012年釋義”。本文認(rèn)為并不合理，可以從以下方面予以論證。首先，該說明頒布于1994年，是對于《勞動法》第46條之說明，即對“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬”的解讀。而勞務(wù)派遣業(yè)繁榮于2000年以后，對于其進(jìn)行規(guī)制始于2008年《勞動合同法》第63條。就《勞動法》第46條與《勞動合同法》第63條，應(yīng)是舊法與新法之關(guān)系。其次，《勞動合同法》第63條是“同工同酬”原則在勞務(wù)派遣業(yè)的具體應(yīng)用，兩者類似“一般法”與“特別法”的關(guān)系?？傊?，按新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法之原則，應(yīng)優(yōu)先適用《勞動合同法》第63條及其解釋，即同一工作崗位上，做出了相應(yīng)的業(yè)績和貢獻(xiàn)，就應(yīng)該沒有區(qū)別的獲得相應(yīng)的勞動報酬。。

綜上所述，無論是“1994年說明”還是“2012年釋義”，對于同工同酬的解釋上，一方面，具備如下相同之處：第一，強(qiáng)調(diào)業(yè)績、貢獻(xiàn)(勞動)；第二，對于同酬僅僅及于勞動報酬。另一方面，兩者之間又有不同：第一，“1994年說明”強(qiáng)調(diào)從事相同的工作，而“2012年釋義”強(qiáng)調(diào)同類崗位；第二，“2012年釋義”強(qiáng)調(diào)“相應(yīng)的勞動報酬”。這里的“相應(yīng)”，可以理解為不僅僅要求平等待遇權(quán)，還強(qiáng)調(diào)“平衡待遇權(quán)”，即取得業(yè)績、貢獻(xiàn)和所獲勞動報酬，取得業(yè)績、貢獻(xiàn)差距和所獲勞動報酬差距之間應(yīng)保持一定平衡。

(三)現(xiàn)行解釋方式之局限性

對于現(xiàn)行同工同酬的解釋方式“2012年釋義”無法擺脫以下局限性：

1.崗位難以界定。有學(xué)者指出，崗位分類既有按崗位內(nèi)容和性質(zhì)不同所做出的橫向分類，又有按崗位的難易度、責(zé)任大小、所需職業(yè)資格等因素不同作出的縱向分類。選擇何種方式意味著同工同酬的要求是嚴(yán)格還是寬松[11]65。在實(shí)踐中，也存在用工單位為了規(guī)避勞務(wù)派遣而對相關(guān)的工作內(nèi)容而取不同的崗位名稱，用以規(guī)避同工同酬的現(xiàn)象[14]。

2.業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)難以量化并予以判斷。一方面，對于業(yè)績的信息掌控和貢獻(xiàn)(勞動)的判斷，都是由用工單位掌控主動權(quán)。另一方面，強(qiáng)調(diào)業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)，加重了舉證責(zé)任，即用工單位并不遵循同工同酬條款的狀態(tài)下，在現(xiàn)行“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配制度下，派遣勞動者主張獲得相同業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)下存在勞動報酬差距，便需要對業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)進(jìn)行舉證。例如，從既往的案例實(shí)證可知，絕大多數(shù)同工同酬的案件，都是因?yàn)榕汕矂趧诱邿o法舉證，而導(dǎo)致敗訴[15]?？梢灶A(yù)測派遣勞動者恐難以舉證相同的業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)，用以主張同工同酬。

3.勞動報酬范圍過于狹隘，有違反同工同酬之原意。人力資源與社會保障部的官員在公開場合表示，同工同酬僅僅限于勞動報酬，不包含社會保險和福利部分[16]。在同工同酬的司法適用過程中，法院也是將同酬限定于勞動報酬，即工資的范疇，并不認(rèn)可福利是屬于同工同酬的范疇(12)具體參見遼寧省錦州市中級人民法院(2015)錦民終字第00434號判決書。。但是，如果將同酬僅僅限制為勞動報酬，確是忽略了派遣勞動者在社會保險、福利上也是低于用工單位勞動者之事實(shí)。

此外，現(xiàn)行的解釋方式也在司法適用的過程中遇到了很大的困境。按照上述解釋方式來解釋的話，派遣勞動者很難實(shí)現(xiàn)舉證。例如，在“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任分配方式下，派遣勞動者如果主張同工同酬，必將先舉證勞動報酬之差額。實(shí)證研究表明，在2014至2018年的265件勞務(wù)派遣同工同酬案例梳理中，派遣勞動者無法舉證勞動報酬差額而導(dǎo)致敗訴的案例所占比重最大。即使派遣勞動者舉證勞動報酬差額，又將面臨舉證相同崗位(相同工作內(nèi)容)，或是相同工作內(nèi)容下，付出相同勞動，取得相同業(yè)績，或是舉證與用工單位勞動者具備相同的能力[17]?？梢婎A(yù)測，派遣勞動者需要依次跨過勞動報酬差距，相同業(yè)績和貢獻(xiàn)，甚至是相同的能力的舉證門檻，這并非易事。因此，應(yīng)當(dāng)選擇新的解釋路徑來完善同工同酬的概念、范疇以及使其具備實(shí)操性的妥當(dāng)架構(gòu)。

四、日本同工同酬制度對中國的借鑒啟示

(一)制度借鑒之可行性分析

通過前述可知，我國對于同工同酬的理解，拘泥于文字本身，顯得過于機(jī)械。有學(xué)者指出，同工同酬效果不佳之原因在于過分強(qiáng)調(diào)同工同酬原則本身，現(xiàn)狀忽略了它在國際上的通行的語境和進(jìn)路，主張?jiān)诜雌缫暠尘跋逻m用同工同酬[4]109。無論是“1994說明”還是2012年釋義，對同工同酬的解釋方式，在理論上，也許實(shí)現(xiàn)了邏輯上的統(tǒng)一。但是，正如前述，出現(xiàn)諸如崗位難以界定，業(yè)績和貢獻(xiàn)(勞動)難以衡量，勞動報酬的范疇過于狹隘之類的問題，實(shí)質(zhì)上缺乏實(shí)操性，無法保障派遣勞動者同工同酬的權(quán)利。

日本同工同酬制度有無借鑒我國之可能性，筆者擬從如下兩方面論證。在比較法的角度，一方面，日本典型雇傭與典型雇傭之間的待遇差距過大，我國與其社會背景之間具有一定的相似性。另一方面，日本《勞動派遣法》在2012年修改時，確立了保護(hù)派遣勞動者，嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣的修法方針。這與我國2012年《勞動合同法》修法時確定的嚴(yán)格規(guī)制勞務(wù)派遣的方針也是相同的?？梢?，對我國同工同酬制度而言，普通法，尤其是日本同工同酬制度是值得鏡鑒的制度選擇。

(二)制度借鑒之要點(diǎn)分析

基于我國同工同酬制度現(xiàn)狀，以及歐洲、日本同工同酬的制度發(fā)展。對于制度的重構(gòu)可以從以下幾點(diǎn)深入：

1.不必要拘泥于“同工”“同酬”，甚至是“同工同酬”邏輯上的統(tǒng)一，可借鑒日本制度經(jīng)驗(yàn)在同工同酬的語境下展開解釋論。例如，同工同酬指被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利；同時，對于派遣勞動者的待遇，勞務(wù)派遣單位與用工單位，應(yīng)基于派遣勞動者的職務(wù)內(nèi)容(工作內(nèi)容)，充分考慮各項(xiàng)待遇性質(zhì)以及各項(xiàng)待遇的支付目的，使支付給派遣勞動者的待遇合理，不得設(shè)立不合理待遇，在該解釋論框架下繼續(xù)細(xì)化。

2.對于“同工”不應(yīng)限于崗位，對于“同酬”不應(yīng)限于勞動報酬?？山梃b日本制度經(jīng)驗(yàn)重新對“同工”“同酬”進(jìn)行界定?！巴ぁ睉?yīng)以職務(wù)內(nèi)容(工作內(nèi)容)為基準(zhǔn)。對于“同酬”所指的待遇，作擴(kuò)張解釋，不僅僅限于勞動報酬、除了應(yīng)包含屬于勞動報酬的各種津貼和補(bǔ)貼之外，還應(yīng)包含福利、休息、休假、安全衛(wèi)生、災(zāi)害補(bǔ)償、服務(wù)規(guī)律、附隨義務(wù)，甚至是包含解雇[18]。

3. 至于前面所指出同工同酬制度實(shí)效性低，缺乏實(shí)操性的框架結(jié)構(gòu)?？山梃b日本制度經(jīng)驗(yàn)制定標(biāo)準(zhǔn)。正如前述，日本法提高實(shí)操性的途徑在于總結(jié)歐洲判例以及相關(guān)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合日本的工資制度制定的《同工同酬指導(dǎo)方案》。該《同工同酬指導(dǎo)方案》既可以讓勞務(wù)派遣單位、用工單位判斷其設(shè)定的待遇標(biāo)準(zhǔn)是否合法，也為勞動者判斷待遇是否合理指明了方向，還為法院在判決過程提供了裁判規(guī)則。該判斷之框架結(jié)構(gòu)是否可以被復(fù)制？筆者認(rèn)為至少就中國工資結(jié)構(gòu)和日本工資結(jié)構(gòu)之構(gòu)成具備高度的相似性，提供了借鑒的可行性。日本的工資，大致分為“所定內(nèi)工資”和“所定外工資”?！八▋?nèi)工資”包含基本工資和各種補(bǔ)貼和津貼，如技能補(bǔ)貼、家庭補(bǔ)貼、通勤補(bǔ)貼，“所定外工資”具體包含加班費(fèi)、節(jié)假日加班費(fèi)等[19]，還有特別支付的工資部分，如通例、獎金、退職金[20]。日本的工資構(gòu)成主要以基本工資，各種補(bǔ)貼和津貼，加班工資、獎金等構(gòu)成。而我國之工資具體指基本工資、工齡工資、補(bǔ)貼和津貼、獎金等[21]，可見日本和中國的工資結(jié)構(gòu)具有高度的相識性。作為日本的經(jīng)驗(yàn)，如何來構(gòu)建可操作性的架構(gòu)？例如，可結(jié)合中國的工資結(jié)構(gòu)考慮將其細(xì)化，列舉出什么狀況下為合理待遇、什么狀況下為不合理待遇。對于其具體判斷，由法官具體根據(jù)雙方提交的證據(jù)進(jìn)行。這樣既有利于勞雇雙方判斷其現(xiàn)行待遇是否同工同酬，也為法官裁判提供了一定的規(guī)則，從而提高制度的可操作性。

4.合理待遇應(yīng)不僅僅停留平等待遇權(quán)，可借鑒日本制度經(jīng)驗(yàn)引入“平衡待遇權(quán)”(13)2012年《勞動合同法釋義》也指出：只要在同一崗位上工作，做出相應(yīng)的業(yè)績和貢獻(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)沒有區(qū)別的獲得相應(yīng)的勞動報酬。其中，“相應(yīng)的”便體現(xiàn)了平衡待遇之要求。。就其導(dǎo)入理由如下：第一，正如前述，日本與歐洲法相比不僅強(qiáng)調(diào)平等待遇，同時強(qiáng)調(diào)“平衡待遇”，這是基于日本獨(dú)特的雇傭習(xí)慣造成的待遇差距過大對立法提出的要求?！捌胶獯鰴?quán)”的提出同樣利于解決中國所謂勞動合同用工同勞務(wù)派遣用工之間待遇的巨大差距[7]24。第二，這也是與2012年《勞動合同法》第63條釋義中的“相應(yīng)的勞動報酬”意思表達(dá)一致。此外，對于具體的操作方式，在派遣勞動者與用工單位勞動者之間，就勞動者能力、工齡、工作年限之間的差異與待遇之間的差異應(yīng)保持平衡。具體就工作年限來看，對于工作滿一年的派遣單位勞動者可獲得200元工齡工資，那工作兩年便是400元，如同期的派遣勞動者存在的話，那么，兩年便是400元，1年是200元，應(yīng)確保工齡工資的平等或是平衡。

五、結(jié)語

綜上所述，日本的制度經(jīng)驗(yàn)，簡言之，從四個方面給我國制度帶來有益的啟示：第一，在對于我國同工同酬重新解釋過程中，應(yīng)注意基于派遣勞動者的職務(wù)內(nèi)容(工作內(nèi)容)，充分考慮各項(xiàng)待遇性質(zhì)以及各項(xiàng)待遇的支付目的，使支付給派遣勞動者的待遇合理，不得設(shè)立不合理待遇。第二，“同工”以職務(wù)內(nèi)容(工作內(nèi)容)為基準(zhǔn)，對于“同酬”所指的待遇，作擴(kuò)張解釋，不僅僅限于勞動報酬。第三，在對我國制度的重構(gòu)過程中，可結(jié)合中國的工資結(jié)構(gòu)考慮將其細(xì)化，由行政機(jī)關(guān)列舉出什么狀況下為合理待遇，什么狀況下為不合理待遇，對于其具體判斷，由法官具體根據(jù)雙方提交的證據(jù)進(jìn)行判定。這樣既有利于勞雇雙方判斷其現(xiàn)行待遇是否同工同酬，也為法官裁判提供了一定的規(guī)則，從而提高制度的可操作性。第四，可借鑒日本制度經(jīng)驗(yàn)引入“平衡待遇權(quán)”概念，不僅從形式上，更從實(shí)質(zhì)上保障派遣勞動者的同工同酬權(quán)。此外，對于外國法移植需要注意，不應(yīng)該對法律制度、規(guī)范生搬硬套，而是思考如何將其與中國的現(xiàn)實(shí)狀況、本土經(jīng)驗(yàn)、需求結(jié)合(14)一直以來，學(xué)界對于比較法的研究方法持有懷疑態(tài)度，過于強(qiáng)調(diào)國家與國家在政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的差異會對法律移植的效果產(chǎn)生影響，這毋庸置疑。但是，除了吸收外國的經(jīng)驗(yàn)之外，現(xiàn)在并無更好之解決方法，我國暫時也無更好之經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。更何況是勞動法領(lǐng)域，這一起步甚晚，甚至可以說是“舶來品”的法學(xué)部門。正如法理學(xué)家朱景文指出，借鑒域外相關(guān)法律制度，可以避免代價高昂的法律實(shí)驗(yàn)，不吸收域外之有益經(jīng)驗(yàn)，關(guān)起門來搞實(shí)驗(yàn)爬行主義的方式并不可取。比較法學(xué)家將不同國家調(diào)整同一類社會關(guān)系的不同方法儲藏起立供立法者結(jié)合實(shí)際情況選擇。。本文僅僅從比較法的角度，檢視歐洲和日本關(guān)于同工同酬制度，并結(jié)合中國的現(xiàn)狀，對同工同酬的解釋方式以及初步的實(shí)操框架提供方向，解明之處有限，以期能為學(xué)界提供一定參考。