刑期折抵規(guī)則適用的省市間裁判差異及進路研究

上海市閔行區(qū)人民法院 曹鈺

先行羈押折抵刑期已經(jīng)是國際慣例，在立法上，我國在《中華人民共和國刑法》《中國人民共和國刑事訴訟法》及其他法律法規(guī)中也明確了先行羈押折抵刑期的規(guī)則。但刑期折抵規(guī)則在立法上的明確并不意味著在實踐適用上的無差異化，實踐中各省市刑期折抵規(guī)則適用的差異普遍存在，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)刑期折抵規(guī)則的適法難以統(tǒng)一，為更加直觀地體現(xiàn)省市間適用刑期折抵規(guī)則的差異性，現(xiàn)筆者將引入數(shù)則案例。

一、案例對比

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索已經(jīng)生效的刑事裁判文書，發(fā)現(xiàn)刑期折抵規(guī)則的差異化主要分為兩類情形，一種是將法定先行羈押手段的作出日期作為刑期折抵計算依據(jù)，如刑事拘留、逮捕等，而抓獲、傳喚、拘傳等期限均不算入刑期折抵范疇中；另一種則是將犯罪嫌疑人、被告人被實際限制人身自由的期間納入刑期折抵范疇，其中包含了抓獲、傳喚、拘傳、寄押、押解在途等期間。

（一）刑事拘留、逮捕作出日期作為刑期折抵起算依據(jù)

（1）被告人陳某成因多次盜竊他人財物，于2017年11月8日被公安機關(guān)抓獲歸案，同年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。一審判決后，被告人陳某成提出上訴：認為抓獲當(dāng)日被傳喚，應(yīng)當(dāng)折抵刑期。江蘇省徐州市中級人民法院作出刑事裁定書，認為：陳某成因本案于2017年11月8日16時接受傳喚，次日14時傳喚結(jié)束，傳喚的措施符合法律規(guī)定，且傳喚不屬于先行羈押，不應(yīng)折抵刑期，故裁定駁回上訴，維持原判。

（2）被告人龔某俊因猥褻不滿十四周歲兒童，于2017年10月10日被口頭傳喚，同月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。一審判決被告人龔某俊有期徒刑三年六個月，刑期自2017年10月10日至2021年4月9日止。同級人民檢察院針對龔某俊的刑期起算點提出抗訴：被告人龔某俊于2017年10月10日經(jīng)公安機關(guān)口頭傳喚到案，同月11日被刑事拘留，刑期應(yīng)當(dāng)自2017年10月11日起算，一審法院判決將2017年10月10日作為龔某俊的刑期起算日，屬法律適用錯誤，導(dǎo)致刑期計算不當(dāng)。湖北省宜昌市中級人民法院作出刑事判決書，認為：關(guān)于龔某俊的刑期起算日問題，一審判決將公安機關(guān)口頭傳喚龔某俊的日期作為刑期起算日有誤，二審予以糾正，但刑事判決對被告人刑期計算有誤不屬于檢察機關(guān)的抗訴范圍，對抗訴機關(guān)的抗訴意見，本院不予支持。最后判決龔某俊有期徒刑二年十個月，刑期自2017年10月11日至2020年8月10日止。[1]

除上述案例外，還有江蘇省淮安市中級人民法院、江西省南昌市中級人民法院、青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院、四川省自貢市中級人民法院等多個二審法院因一審判決以傳喚或到案時間作為刑期折抵起算時間而作出二審裁定，將刑期折抵起算時間修改為刑事拘留或逮捕時間，未將傳喚或到案期間進行刑期折抵。

（二）以被告人被實際限制人身自由的期間納入刑期折抵范疇

（1）以到案日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人朱某生因詐騙他人財物，于2018年9月30日被羈押，同年10月31日被逮捕。一審法院判決被告人朱某生有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二萬元。[2]后被告人上訴，北京市第一中級人民法院作出刑事裁定書，認為：朱某生于2018年9月30日按照公安人員要求到達指定地點，已在公安人員實際控制之下，當(dāng)日應(yīng)認定為被羈押時間。一審法院認定朱某生羈押日期有誤，本院依法予以糾正。故被告人刑期自2018年9月30日起至2019年12月29日止。[3]（2）以抓獲日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人魏某偉因故意毀壞公私財物于2016年8月23日被抓獲，同年9月2日被行政拘留，9月17日被刑事拘留，9月28日被逮捕。一審法院判決：被告人魏某偉有期徒刑十個月。后被告人魏某偉上訴并提出：其于2016年8月23日被抓獲，由于手部受傷，被送至醫(yī)院治療，期間一直有派出所民警看守，同年9月2日，其又被行政拘留，到9月17日才被刑事拘留，這段時間應(yīng)折抵刑期。湖南省長沙市中級人民法院作出刑事裁定書，認定：對于上訴人魏某偉提出異議的這段時間應(yīng)折抵刑期，原審判決未予折抵刑期不當(dāng)，故魏某偉的刑期應(yīng)自2016年8月23日起至2017年6月22日止。[4]（3）將寄押期間計入刑期折抵范疇。被告人張某南因合同詐騙，于2014年2月26日被臨時寄押于濟南市看守所，同年3月14日被刑事拘留， 3月25日被取保候?qū)?；因涉嫌犯合同詐騙罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被取保候?qū)彛?016年4月15日再次取保候?qū)?。?jīng)莒縣人民法院決定于2017年8月24日被逮捕。一審法院判決被告人張某南有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元。先行羈押41日折抵刑期41日，刑期自2017年8月24日起至2024年7月6日止。后被告人張某南上訴并提出：其在濟南被羈押[5]沒有計入刑期。山東省日照市中級人民法院作出刑事判決書，認為：哈爾濱市公安局鐵西分局接到被害人報案后即電話傳喚上訴人張某南，并于2014年2月26日將張某南臨時寄押于濟南市看守所，后于2014年3月14日對張某南刑事拘留，可見應(yīng)當(dāng)將張某南臨時寄押于濟南市看守所的日期計入刑期。本院查清事實后對上訴人的刑期計算予以糾正，裁定上訴人張某南有期徒刑七年，先行羈押日期折抵刑期59日，即自2017年8月24日起至2024年6月22日止。[6]（4）將傳喚期間計入刑期折抵范疇。被告人高某因故意傷害他人身體并致一人輕傷，于2015年2月4日至5日被傳喚，同年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。一審判決被告人高某有期徒刑一年二個月，刑期自2015年5月22日起至2016年7月21日止。被告人上訴后，北京市第一中級人民法院作出刑事裁定書，認為：原判對高某因本案被傳喚羈押的期間未折抵刑期，本院予以糾正。被告人高某的刑期自2015年5月22日起至2016年7月19日止。[7]（5）以與后續(xù)羈押方式有持續(xù)性的傳喚日期作為刑期折抵起算依據(jù)。被告人楊某秘密竊取他人財物，于2015年5月9日被抓獲，到案后偵查機關(guān)以其吸毒為由進行強制戒毒兩年，期滿后其于2017年6月7日經(jīng)偵查機關(guān)電話傳喚主動到案，同年6月9日被刑事拘留，6月29日被逮捕。一審法院判決被告人楊某有期徒刑七個月，并處罰金三千元。后被告人上訴，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院作出刑事判決書，認定：上訴人楊某于2015年5月10日因盜竊被傳喚到案，次日即被強戒，強戒期滿后回原籍，其在沒有任何強制措施的情況下，于2017年6月7日經(jīng)電話傳喚主動到案，判處上訴人楊某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金一千元。刑期自2017年6月7日起至2017年12月6日止。[8]

上述5個案例的起算日期并不相同，折抵刑期的事由亦包括到案、抓獲、寄押、傳喚等多種方式。其中值得注意的是，第3、4件案例實際刑期的起算日期仍是刑事拘留或逮捕日期，但將傳喚或寄押期間作為先行羈押日期予以折抵，其本質(zhì)仍是將刑期折抵的范疇予以擴大。但在第5個案例中，實際刑期的起算日期是第二次傳喚之日，第二次傳喚與后續(xù)的刑事拘留及逮捕具有延續(xù)性，而第一次傳喚雖因本案作出，但因不具有延續(xù)性而未予以折抵刑期。綜合以上全部案例可以看出，刑期折抵規(guī)則在實踐中的適用具有較為明顯的差異化，且適用的規(guī)則間沖突明顯，導(dǎo)致相同法律規(guī)范在不同省市法院的裁判中體現(xiàn)出明顯的適法不一的現(xiàn)象。而這種適法不一的現(xiàn)象將如何統(tǒng)一，筆者在本文中將進一步探究。

二、兩種不同刑期折抵規(guī)則的博弈

上述兩種實踐做法的差異，實質(zhì)就是對刑期折抵規(guī)則外延的區(qū)別化理解。將上述兩種刑期折抵規(guī)則進行對比，筆者認為可以將司法實踐中刑期折抵規(guī)則的適用區(qū)分為“法定說”與“實質(zhì)說”。

“法定說”是指依照法律規(guī)定對先行羈押范疇進行界定，并嚴(yán)格依照先行羈押的內(nèi)涵適用刑事折抵規(guī)則，即只有刑事拘留、逮捕及法律規(guī)定的可折抵刑期的先行羈押期限可以作為刑期折抵依據(jù)，此時的刑期折抵范疇不包含抓獲、寄押、傳喚等被告人已經(jīng)實質(zhì)到案的方式。以傳喚為例，傳喚本身是辦案單位所采取的一種通知的方式，被傳喚者并沒有被強制到案接受調(diào)查的義務(wù)，傳喚行為本身并不具有強力約束性。同理，到案、寄押等做法更不能納入先行羈押的范疇，這種非先行羈押行為的期限被排除于刑期折抵規(guī)則之外，亦應(yīng)是法律推衍的必然結(jié)論。

但“法定說”的適用在司法實踐中顯現(xiàn)出明顯的缺陷。在司法實踐中，傳喚、拘傳等方式實質(zhì)是為刑事拘留、逮捕等先行羈押的報批程序留足時間，為刑事案件的程序合法性打下基礎(chǔ)。實踐中如果拘傳、傳喚或者到案與后續(xù)的拘留、逮捕等羈押手段具有連續(xù)性，實質(zhì)已經(jīng)連續(xù)性地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。“實質(zhì)說”是指，在犯罪嫌疑人、被告人實質(zhì)上被公安機關(guān)控制并被限制人身自由后，即視為刑期折抵計算期限的開始。此時對于喪失人身自由的判斷一般應(yīng)依據(jù)先行羈押手段的性質(zhì)及連續(xù)性進行判斷。通過判斷犯罪嫌疑人、被告人是否被實質(zhì)限制人身自由，可以更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。但“實質(zhì)說”的弊端在于在司法實踐中，實質(zhì)限制人身自由的判斷標(biāo)準(zhǔn)在個案中難以統(tǒng)一。例如，犯罪嫌疑人、被告人到案后因不符合刑事拘留或逮捕條件而被采用取保候?qū)彺胧?，但法院判決主刑為實刑的，或者對犯罪嫌疑人、被告人的同一強制措施間存在中斷情況，此時適用刑期折抵規(guī)則無法存在適法上的統(tǒng)一。如果將刑罰折抵規(guī)則的外延過于擴大化，是否會有矯枉過正之嫌也值得探討。

三、刑期折抵規(guī)則的適法統(tǒng)一進路

單純研判法律規(guī)定實質(zhì)上并不會產(chǎn)生刑期折抵規(guī)則外延不明的情形，但實踐中不同地域判決時適法不一的現(xiàn)象卻切實存在且分歧較大。既然刑期折抵制度以“一事不二罰”為立法導(dǎo)向，我國刑事法律體系以保障人權(quán)和懲罰犯罪并重為理念，那么在適用刑罰折抵規(guī)則時就應(yīng)當(dāng)從規(guī)則設(shè)置的立法角度出發(fā)，綜合考量刑期折抵規(guī)則的適法統(tǒng)一進路。

筆者認為，雖然將刑期折抵規(guī)則根據(jù)實際適用的差異性區(qū)分為“法定說”和“實質(zhì)說”，產(chǎn)生上述適法不一的問題癥結(jié)在于，立法與司法實踐對先行羈押的內(nèi)涵認定不一致。先行羈押實質(zhì)上是判決前羈押，但犯罪嫌疑人、被告人“未經(jīng)審判不得定罪”，此時犯罪嫌疑人、被告人在法律中即非戴罪之身。根據(jù)邏輯推演的結(jié)果，先行羈押實質(zhì)是違背刑事法律原則的，這也是為何近年來羈押必要性審查愈發(fā)嚴(yán)格的原因所在。因此在先行羈押已經(jīng)以犧牲未被定罪之人的人身自由為基礎(chǔ)換取司法程序的順利進行的前提下，應(yīng)將先行羈押的范圍擴大至實質(zhì)被限制人身自由之時。因此，就刑期折抵規(guī)則的理解和實踐，筆者認為本質(zhì)上是形式解釋與實質(zhì)解釋的博弈。我們應(yīng)該在形式基礎(chǔ)上追求實質(zhì)，也不能脫離形式考慮實質(zhì)。因此筆者認為，刑期折抵適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵循以“法定說”為原則，以“實質(zhì)說”為例外的“法益保障說”，也就是以刑法法益的保障為基礎(chǔ)，平衡法律的規(guī)定與實踐操作間的差異，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。

“法益保障說”的運用可以區(qū)分司法實踐進行討論。首先，在連續(xù)性羈押的案件中，應(yīng)當(dāng)以刑事拘留、逮捕作為刑期計算的起算日期，這是罪刑法定的必然內(nèi)涵。但對于實質(zhì)被限制人身自由的期間，應(yīng)當(dāng)采取“實質(zhì)說”予以補強，審慎、嚴(yán)格地審查公安機關(guān)對被告人采取限制人身自由措施的連續(xù)性和強制性，對于實質(zhì)被限制人身自由的期間通過適用刑期折抵規(guī)則予以抵扣，而非單純將抓獲日、到案日作為刑期羈押的起算日期。

其次，在犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)彽陌讣?，如判決的刑期為實刑的，應(yīng)以“法定說”為基礎(chǔ)，以判決執(zhí)行之日起算刑期。同時應(yīng)當(dāng)回溯確認在偵查起訴過程中是否存在連續(xù)性限制人身自由的行為，此時法官應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)審查，確有超過必要訊問時間的羈押，應(yīng)當(dāng)視為被實質(zhì)限制人身自由，不足一天的折抵刑期一天。如未超過必要訊問時間，如為配合案件調(diào)查而采用傳喚、拘傳等方式對罪犯進行訊問且訊問時間較短的，視為未被實質(zhì)限制人身自由，此時不應(yīng)將訊問時間計入刑期折抵期限。該種實質(zhì)審查判斷應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)，一方面可以從程序?qū)彶榈慕嵌瘸霭l(fā)遏制公安機關(guān)超期羈押的現(xiàn)象，另一方面也體現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革。

綜上，筆者認為立足我國國情和長期刑事司法實踐，從社會穩(wěn)定性角度出發(fā)，采用“法益保障說”能夠更好地體現(xiàn)刑法規(guī)則的穩(wěn)定性和明確性，同時也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，實現(xiàn)懲罰與教育的刑罰目的。采用“法益保障說”側(cè)面也推動了公安機關(guān)對于羈押手段選擇的審慎性，促使公安機關(guān)依法、適時地變更羈押手段，有效解決長期羈押、普遍關(guān)押等問題，為有效緩和社會矛盾貢獻力量。

注釋

①參見湖北省宜昌市中級人民法院（2018）鄂05刑終227號刑事判決書。本案因二審中認定被告人具有自首情節(jié)，故予以改判，因篇幅限制，不再詳細載明。

②因未能在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到該案號的公開文書，且二審文書未載明一審判決書的刑期起止日期，故此處未能寫明該一審案件的刑期起止日期。

③參見北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終495號刑事裁定書。

④參見湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01刑終330號刑事裁定書。

⑤此處裁判文書中使用的詞匯是“羈押”而非“寄押”，特此說明。

⑥參見山東省日照市中級人民法院（2018）魯11刑終12號刑事判決書。

⑦參見北京市第一中級人民法院（2016）京01刑終189號刑事裁定書。

⑧參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2017）新01刑終252號刑事判決書。本案亦因二審中認定被告人具有自首情節(jié)而予以改判。