袁 康，劉漢廣

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

平臺經(jīng)濟進入法學(xué)視域以來，“平臺用工”“平臺二選一”“個人信息保護”等一系列熱點議題引起了學(xué)界的充分關(guān)注與積極回應(yīng)。然而，在如火如荼的互聯(lián)網(wǎng)法治建設(shè)大環(huán)境下，下一個“困在平臺里”的新型弱勢群體正在生成。隨著《中華人民共和國電子商務(wù)法》(以下簡稱《電子商務(wù)法》)、《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》等規(guī)范性文件相繼出臺，消費者與零工的法治保障日趨完備。以壓榨零工、打價格戰(zhàn)、販賣假貨和用戶數(shù)據(jù)來牟利的漏洞已經(jīng)被堵死，支撐平臺瘋狂擴張的“燒錢大戰(zhàn)”也同時走向尾聲。而沒有得到法學(xué)領(lǐng)域充分關(guān)注的平臺內(nèi)經(jīng)營者成為了平臺轉(zhuǎn)型期高昂成本的承擔者，其生存空間已經(jīng)被平臺濫權(quán)擠壓到不合常理的地步。平臺以管理經(jīng)營所必須的名義，創(chuàng)設(shè)了服務(wù)于平臺肆意擴張戰(zhàn)略的商業(yè)模式，不斷壓縮平臺內(nèi)經(jīng)營者的合理利潤，持續(xù)提出不符合一般商業(yè)范式的管理要求，影響電子商務(wù)生態(tài)乃至公共利益。

一、夾縫中生存：平臺內(nèi)經(jīng)營者的現(xiàn)實困境

(一)不合理價格機制的生存困境

互聯(lián)網(wǎng)消費平臺的價格戰(zhàn)已經(jīng)接近尾聲，但“低價購物”“薅羊毛”的消費心理已經(jīng)養(yǎng)成。為維護用戶黏性，平臺必須維持住價格低位，而維持低價位的成本則很大程度上為平臺內(nèi)經(jīng)營者所承擔。平臺可以引導(dǎo)平臺內(nèi)經(jīng)營者主動壓價，通過“智能津貼”的算法，平臺先在后臺提高平臺內(nèi)經(jīng)營者設(shè)置的初始價格，再通過發(fā)放虛擬優(yōu)惠券呈現(xiàn)出平臺補貼的假象。初始價格的提高會影響消費者購買意愿，倒逼部分平臺內(nèi)經(jīng)營者主動調(diào)低價格以留住客源。不愿主動壓價的平臺內(nèi)經(jīng)營者也會因平臺活動期間常見的限價政策陷入兩難困境：不參加活動導(dǎo)致的流量損失會直接造成客戶流失，而參加活動的補貼成本又會導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者虧本。要求更高的平臺甚至?xí)拗迫粘＝?jīng)營價格，如亞馬遜定價案中備受關(guān)注的“爭議價格條款”，即亞馬遜 “如果發(fā)現(xiàn)報價傷害了客戶信任(包括價格明顯高于在亞馬遜平臺和非亞馬遜平臺上的近期報價)則可以取消購物車、移除報價、暫停發(fā)貨，甚至?xí)和；蚪K止銷售特權(quán)”。在平臺補貼減少、繳納傭金壓力加大、配送費提升的多重壓力下，平臺內(nèi)經(jīng)營者的利潤空間逐漸被壓縮到不符合商業(yè)常理的程度，面臨虧損甚至倒閉的窘境。

(二)服務(wù)中的話語困境

在服務(wù)過程中，平臺內(nèi)經(jīng)營者面對不合理的規(guī)則制定、執(zhí)行，常處于“有苦說不出”的尷尬境地。平臺規(guī)則制定環(huán)節(jié)雖然具備平等協(xié)商的外觀，但平臺內(nèi)經(jīng)營者在此過程中并無實質(zhì)話語權(quán)，只有妥協(xié)于平臺方面制定的苛刻規(guī)則，付出不合理代價才能達到平臺的管理要求，承擔平臺“借花獻佛”討好消費者的成本。例如，拼多多平臺要求平臺內(nèi)經(jīng)營者三分鐘之內(nèi)必須回復(fù)消費者問詢，否則就會觸發(fā)降權(quán)限流處罰，導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者必須承受昂貴的雇傭費用。又如，平臺內(nèi)經(jīng)營者還必須接受無限次退款退貨，盡管此條款為惡意退款乃至濫用規(guī)則迫使平臺內(nèi)經(jīng)營者賠付大開方便之門。然而，平臺內(nèi)經(jīng)營者不能通過協(xié)商糾正這些不公平條款，只得被動接受。此外，平臺規(guī)則單方變更權(quán)的設(shè)置也不合理，平臺內(nèi)經(jīng)營者不僅只能被動接受一切變更，甚至連接收通知的權(quán)利都難以保障，盡管這些變更會極大影響平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)濟效益和職業(yè)狀況。(1)如愛彼迎網(wǎng)站用戶協(xié)議第14條規(guī)定：“愛彼迎可以隨時修改本《服務(wù)條款》。如果愛彼迎對本《服務(wù)條款》作出重大變更……我們也會在條款生效前至少提前30天通過電子郵件將任何重大變更通知發(fā)送給您”，但對于何種修改屬于“重大”并無說明。

在規(guī)則執(zhí)行和裁判環(huán)節(jié)中，平臺內(nèi)經(jīng)營者同樣面臨無話語權(quán)的問題，其命運全然落入消費者(2)如《閑魚社區(qū)交易爭議處理規(guī)范》載明閑魚社區(qū)部分買賣方爭議由閑魚用戶以投票表決形式處理?；蚱脚_工作人員手中。首先，在機構(gòu)設(shè)置上，執(zhí)行機構(gòu)、初審機構(gòu)和申訴機構(gòu)設(shè)置上并無顯著區(qū)隔，既做運動員又做裁判員的道德風(fēng)險不言而喻。(3)如淘寶的“阿里小蜜”“淘寶店小二”既負責日常服務(wù)，也負責糾紛解決。其次，信息披露機制和內(nèi)部制衡機制的缺位決定了在平臺閉環(huán)內(nèi)裁決可以無限次被推翻、重作，很難確定是否執(zhí)行、處罰是否合比例、是否遵循先例，更遑論外部監(jiān)督，而隨意裁判的成本與外部責任也多轉(zhuǎn)嫁給平臺內(nèi)經(jīng)營者。再次，平臺內(nèi)經(jīng)營者的抵御機制建設(shè)不足。平臺內(nèi)經(jīng)營者的申訴權(quán)僅限于極少事項，(4)如《美團外賣商戶服務(wù)規(guī)范》第七部分顯示，消費者甚至可以不舉證、僅通過描述事情發(fā)生的細節(jié)就達成平臺內(nèi)經(jīng)營者置休降權(quán)的效果，而平臺內(nèi)經(jīng)營者則沒有配置相應(yīng)的申訴權(quán)。且舉證責任極為繁重，(5)(2018)滬01民終10535號。這也決定了平臺內(nèi)經(jīng)營者面臨不受約束的消費者評價體系時不堪一擊。平臺基于選擇性懲戒的裁判思路，有意縱容消費者惡意差評和錯誤舉報。刷單、水軍控評、職業(yè)惡評、以賄賂消除差評等不良風(fēng)氣亦裹挾著平臺內(nèi)經(jīng)營者付出更多成本才能達到虛高的行業(yè)一般標準。

(三)權(quán)利救濟的司法困境

平臺內(nèi)經(jīng)營者不僅在內(nèi)部處于“申訴無路”的尷尬處境，在外部也處于“狀告無門”的艱難境地。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定(試行)》第十七條，現(xiàn)行規(guī)定只對平臺規(guī)則的形式合法性作初步審查，若要質(zhì)疑平臺規(guī)則的實質(zhì)理性，在司法上主要有格式條款解釋路徑、競爭法路徑和電子商務(wù)法路徑三種進路，但有效性均存疑。加之訴訟成本高昂、預(yù)期不穩(wěn)定、舉證責任過重、訴訟過程較長，導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者的訴訟情緒低落。

以《中華人民共和國民法典》(以下稱《民法典》)第四百九十七條為基礎(chǔ)提起格式合同無效之訴，是相對快捷的一種思路。在威科先行網(wǎng)站以“商家”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同”為關(guān)鍵詞進行檢索，得出由中級人民法院以上審理的案件共420件，其中對平臺規(guī)則及其適用方式的實質(zhì)合理性提出質(zhì)疑且平臺內(nèi)經(jīng)營者行為本身不違反國家相關(guān)法律法規(guī)和技術(shù)規(guī)定的共31件，但平臺內(nèi)經(jīng)營者全部敗訴，這主要是由于法院通常無意介入意思自治的合同空間。

以《中華人民共和國反壟斷法》(以下稱《反壟斷法》)和《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下稱《反不正當競爭法》)矯正平臺不合理規(guī)則也是一種選擇。根據(jù)《反不正當競爭法》第十七條、第二十四條和《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，平臺內(nèi)經(jīng)營者可以通過直接提起訴訟或執(zhí)法機關(guān)進行前置調(diào)查后再起訴兩種方式獲得救濟?；凇斗磯艛喾ā返谑邨l的兜底條款雖然可以囊括議價權(quán)和話語權(quán)受損的情形，但基于該條款提起的互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用市場支配地位之訴尚無勝訴記錄。(6)(2018)粵民終552號；(2013)民三終字第4號；(2013)粵高法民三終字第306號?！斗床徽敻偁幏ā分锌梢杂糜谝?guī)制不合理平臺規(guī)則的只有被稱作互聯(lián)網(wǎng)專條的第十二條，但掛一漏萬，平臺內(nèi)經(jīng)營者大多數(shù)問題根本不能得到有效解決。

以防止平臺濫用相對優(yōu)勢地位為法旨的《電子商務(wù)法》第三十五條意圖填補平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺間權(quán)力差，成為平臺內(nèi)經(jīng)營者推翻不合理限制性平臺規(guī)則的工具[1]175-178：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！钡壳吧袩o平臺內(nèi)經(jīng)營者基于該條提起反壟斷訴訟，基于此條產(chǎn)生的行政處罰書也僅有十二份，且其通常不作為單獨的訴訟依據(jù)出現(xiàn)，可行性也不強。

二、平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者關(guān)系的流變：失衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)何以形成

(一)平臺內(nèi)部關(guān)系的流變：蜜月期、冷靜期與冰點期

冰凍三尺，非一日之寒。平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的關(guān)系經(jīng)歷了“蜜月期—冷靜期—冰點期”的階段，其間平臺內(nèi)經(jīng)營者在多邊市場(7)多邊市場是目前平臺經(jīng)濟運作的一般模式，指的是通過某個(或者多個)交易平臺，使終端用戶形成互動，并通過適當?shù)亩▋r,使市場的每一端都能參與的機制。中的重要性不斷下降，系統(tǒng)性弱勢地位逐步生成。然而，不同主體并不會得到一視同仁的待遇，他們所受的行為約束和適用的價格磋商機制各不相同，并隨著規(guī)模、可替代性、博弈關(guān)系的變化而發(fā)生相應(yīng)的變化。

在平臺創(chuàng)建之初，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者處于“蜜月期”，兩者權(quán)力關(guān)系相對平衡。多邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性 (cross-net-work externality)尤其突出，消費者、零工、平臺內(nèi)經(jīng)營者持觀望態(tài)度，平臺連結(jié)的不同主體在規(guī)模上互相影響的能力較強[2]。為搶占市場份額，平臺以巨額風(fēng)險投資資金為補貼吸引用戶，以幾乎為零的傭金和寬松的管理制度吸引商家入駐。早期入駐的平臺內(nèi)經(jīng)營者充分享受了初創(chuàng)平臺的大量紅利，平臺的粗放經(jīng)營一度達到了縱容平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售偽劣產(chǎn)品的地步，例如，莆田系假冒偽劣產(chǎn)品即是阿里巴巴擴張時期盲目追求客戶數(shù)量的副產(chǎn)品。

然而，在“先擴張再盈利”的政策指引下，平臺在用戶數(shù)達到一定量級時開始追求盈利目標[3]，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者由此進入“冷靜期”。這一時期消費者鎖定效應(yīng)增強，多屬行為減少。而平臺通過私有化和商業(yè)化原本屬于個人或公眾的數(shù)據(jù)信息和資源以不斷謀求或強化壟斷地位，“二選一”等不正當競爭行為出現(xiàn)，只有放棄在其他平臺經(jīng)營、專屬于特定平臺的平臺內(nèi)經(jīng)營者才能保住此前的福利。平臺謀求差異化競爭、精細化經(jīng)營，大力打擊不符合平臺定位的銷售行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營成本小幅提升。

隨著平臺經(jīng)濟縱深發(fā)展，各大平臺的市場份額基本穩(wěn)定，平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者的“冰點期”到來。隨著網(wǎng)絡(luò)消費文化的形成與平臺數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施提供者地位的確立，消費者成為平臺爭奪的核心資源，成為平臺“諂媚”的對象[4]。而平臺內(nèi)經(jīng)營者則相對飽和，重要程度進一步下降。在價格戰(zhàn)接近尾聲、風(fēng)投資金基本耗盡的背景下，平臺盈利壓力加大。傭金和抽傭比例的飆升、競價排名機制和保證金政策的設(shè)立和管理的嚴苛化都激化了平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的矛盾。

(二)壓榨型關(guān)系的生成

平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者的關(guān)系在平臺權(quán)力無序擴張和平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益的不斷縮水過程中逐步異化，從早期雙方互相需要的平衡態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)槠脚_內(nèi)經(jīng)營者對平臺依賴性極強的高度失衡態(tài)。雙方差距不斷拉大，決定了平臺關(guān)系策略由扶持型轉(zhuǎn)為壓榨型，且壓榨型關(guān)系不斷固化和擴張。

平臺由對接各方的中介變?yōu)榫哂惺亻T人權(quán)利(bouncer’s rights)的市場準入規(guī)則制定者和基礎(chǔ)設(shè)施的提供者[5]，成為掌握權(quán)力且有權(quán)力意識的社會組織[6]。平臺龐大的市場份額、精準對接各參與群體的數(shù)據(jù)分析能力和對相關(guān)產(chǎn)業(yè)的整合能力都決定了平臺較之于平臺內(nèi)經(jīng)營者的可替代性低得多，兩者在議價能力、信息獲取能力、數(shù)據(jù)分析水平等方面實力懸殊。平臺的技術(shù)標準成為實際上的虛擬法律[7]， 行為機制和價格機制也很難通過磋商改變，“接受或者離開”(take it or leave it)成為平臺對大多數(shù)平臺內(nèi)經(jīng)營者的普遍態(tài)度。

然而，平臺內(nèi)經(jīng)營者實質(zhì)上并無“用腳投票”的自由，國家市場監(jiān)督管理總局在行政處罰書中也表示平臺為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供銷售渠道，對后者具有很強的跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，在特定平臺的用戶和數(shù)據(jù)也難以遷移至其他平臺，因此更換平臺并不現(xiàn)實，退出平臺專營線下則更不可行。(8)國市監(jiān)處罰(2021)74號。阿里研究院和西南財大聯(lián)合出臺的《數(shù)字經(jīng)濟助力小微企業(yè)創(chuàng)立與成長》報告也佐證了這種認識，由于各大平臺定位的異質(zhì)性，更換平臺會極大地損害客戶基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)平臺的高度集中使得平臺內(nèi)經(jīng)營者難以承受失去任何一個平臺目標客戶的損失，(9)以網(wǎng)絡(luò)零售業(yè)為例，阿里、京東、拼多多的市場份額分別為62%、20.4%、13%。退出網(wǎng)絡(luò)平臺專營線下會極大降低企業(yè)生存率。

平臺資本具有天然的逐利性，在力量高度懸殊的背景下，沒有外力規(guī)訓(xùn)，平臺很難放棄其壓榨平臺內(nèi)經(jīng)營者的策略。平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者關(guān)系因此產(chǎn)生近似于勞動法上經(jīng)濟從屬性和人身從屬性的特征。然而，平臺內(nèi)經(jīng)營者保護領(lǐng)域并不存在勞動法上通過“傾斜保護原則”預(yù)設(shè)不平等法律結(jié)構(gòu)實現(xiàn)雙方利益關(guān)系平衡的結(jié)果公平的實踐，消極自由掩蓋了實質(zhì)不自由，形式平等掩蓋了實質(zhì)不平等[8]。

(三)繼續(xù)擴大的趨勢

值得警惕的是，平臺的優(yōu)勢地位在網(wǎng)絡(luò)自增強效應(yīng)下仍在不斷強化，在關(guān)聯(lián)平臺規(guī)模化發(fā)展過程中各平臺通過算法共謀、互相輸送用戶數(shù)據(jù)和客戶資源等方式自發(fā)形成相互輸送能量物質(zhì)、具有獨立生命力和自組織規(guī)則的平臺生態(tài)圈，平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺生態(tài)圈之間的能力差只會不斷拉大[9]。

與之相對應(yīng)的是，平臺內(nèi)經(jīng)營者在和平臺的關(guān)系中處于不斷被擠壓的疲勢。除了作為相對方的平臺處于上升趨勢這一原因之外，平臺內(nèi)經(jīng)營者人員組成的變化也不容忽視。平臺經(jīng)濟在不斷下沉過程中視縣鄉(xiāng)域用戶為平臺搶占的下一個增長點，(10)參見《中國電子商務(wù)報告2020》和《中國淘寶村研究報告(2009—2019)》。互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造的新行業(yè)、崗位也成為吸納就業(yè)人群的重要風(fēng)口[10]。在低收入、低技術(shù)的縣鄉(xiāng)域平臺內(nèi)經(jīng)營者謀求數(shù)字化轉(zhuǎn)型的過程中，都高度依賴平臺助力解決銷售渠道的問題，加之無法承擔高昂的違規(guī)成本，對平臺的不合理管制行為容忍度尤高。因此，從廣大中小平臺內(nèi)經(jīng)營者的視角出發(fā)，不難理解平臺內(nèi)經(jīng)營者之困很難通過“用腳投票”解決。誠然，目前在特定地域有忠實客戶基礎(chǔ)的平臺內(nèi)經(jīng)營者中很多已經(jīng)開始通過開發(fā)專屬APP和小程序繞開平臺經(jīng)營，但這種經(jīng)營模式對于財力不足、資源有限的平臺內(nèi)經(jīng)營者而言并不具備現(xiàn)實可操作性。大多數(shù)平臺內(nèi)經(jīng)營者的處境還是很符合?？滤裕骸皼]有人強迫你成為其中一員——但除此以外你沒有多少選擇。”

盡管目前權(quán)力配置關(guān)系的失衡展現(xiàn)的破壞力有限，但隨著權(quán)力結(jié)構(gòu)進一步異化和平臺內(nèi)經(jīng)營者群體的進一步下沉，平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護不當將會侵蝕脫貧攻堅戰(zhàn)的成果，損害消費者權(quán)益和競爭秩序，惡化靈活就業(yè)生態(tài)，并最終反噬平臺經(jīng)濟本身。重置高度失衡的平臺內(nèi)部權(quán)力，通過公權(quán)力介入實現(xiàn)平臺內(nèi)經(jīng)營者與平臺磋商地位的擬制平衡，對締造健康的平臺經(jīng)濟生態(tài)具有基礎(chǔ)性意義。

三、無法破解的“法鎖”：平臺內(nèi)經(jīng)營者救濟渠道的缺失

平臺規(guī)則是約束平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者的基本準則，可視為套在平臺內(nèi)經(jīng)營者身上的一套“法鎖”。在雙方實力顯著不對稱時，面對不公平的規(guī)則約束，平臺經(jīng)營者能否借助外力予以擺脫，特別是能否訴諸司法途徑尋求救濟，這是平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益維護需要面對的現(xiàn)實問題。遺憾的是，在缺乏強有力的正當性基礎(chǔ)時，公權(quán)力一般沒有意愿侵入平臺規(guī)則這一基于形式合意達成的意思自治空間，不考慮達成合意的雙方實質(zhì)地位如何、合同條件如何。正如前文已經(jīng)提到的殘酷現(xiàn)實，不論是通過格式條款解釋路徑、競爭法途徑還是電子商務(wù)法進路，平臺內(nèi)經(jīng)營者都很難獲得適當?shù)木葷?。由此，我們不能不進一步反思造成這種局面背后的理論成因。

(一)格式條款解釋路徑的局限

平臺規(guī)則作為公司管理客戶的規(guī)范，其特殊的性質(zhì)曾引起民商法學(xué)界廣泛關(guān)注，交易習(xí)慣說、章程說、代碼說、行業(yè)自治說、格式條款說等理論皆有堅定的支持者。其中，格式條款說因為體現(xiàn)了平臺規(guī)則單方面制定、簽署雙方地位懸殊等特點，在實務(wù)中受到廣大法院的歡迎，成為一種主流觀點。更重要的是，基于《民法典》第四百九十七條提起格式條款無效之訴，確實是平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得救濟的幾種進路中相對簡單快捷的一種。

那么，究竟是什么原因?qū)е缕脚_內(nèi)經(jīng)營者的勝算不高呢？原因無外乎兩點：一是多數(shù)平臺規(guī)則并未達到觸犯效力性強制性規(guī)定的地步，二是“合理性”標準因像普羅透斯面孔般變化莫測而不受法院歡迎。較為典型的是愛夏電子商務(wù)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案以下稱“天貓案”)。(11)(2018)浙01民終8266號。該案中平臺內(nèi)經(jīng)營者主張變更后的平臺規(guī)則高度不合理，其設(shè)立的標準只有通過刷單等不正當競爭方法才可能達到。法院則堅持認為平臺規(guī)則系平臺經(jīng)營管理所必須，審查平臺規(guī)則采合法性標準即可，拒絕進行合理性審查。與“天貓案”形成鮮明對比的是2020年全國法院十大商事案例之一的吳聲威與北京愛奇藝科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案(以下稱“愛奇藝案”)。(12)(2020)京04民終359號。法院積極開展合理性審查，判定平臺保留的單方變更權(quán)系合同自由，但行使單方變更權(quán)應(yīng)受到公平原則限制，以不損害用戶權(quán)益為前提。消費者權(quán)益保護有明確的法理淵源和規(guī)范基礎(chǔ)，通過公平原則保護網(wǎng)絡(luò)消費者權(quán)益的立場后來也被《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(一)》第一條收錄，受到司法能動保護屬意料之中。由于平臺內(nèi)經(jīng)營者的系統(tǒng)性弱勢地位沒有獲得立法承認，導(dǎo)致其很難獲得相同的救濟。雖然平臺通過獲得不受審查的單方變更權(quán)事實上掌握了對自身規(guī)則單方和終局的解釋權(quán)，但意思形成過程中是否存在實質(zhì)瑕疵以及是否對這類瑕疵予以審查，則取決于法官的態(tài)度。即使法院積極適用公平原則，判決的效力也只及于參與訴訟的平臺內(nèi)經(jīng)營者，若跟進訴訟者數(shù)量不多、平臺沒有動力全面更改不合理平臺規(guī)則，訴訟的社會效果也很有限。

從目前的司法實踐看，法院連介入審查平臺規(guī)則內(nèi)容合理性的意圖都不存在，更遑論審查更為繁雜的平臺規(guī)則適用爭議。法院的基本傾向是，認可平臺管理裁判過程中巨大的自由裁量空間系合理，符合主觀感受即可。(13)(2018)湘06民終622號。甚至認為平臺工作人員和大眾評審員均屬于非專業(yè)人士，哪怕錯判也應(yīng)免責。(14)(2019)浙01民申138號。

(二)競爭法途徑受阻

基于反壟斷法提起濫用市場支配地位之訴極為困難，在相關(guān)市場和市場支配地位的傳統(tǒng)界定方法受到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)高度動態(tài)化的價格、商品和競爭形態(tài)沖擊的背景下，無論學(xué)界還是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都尚未就平臺反壟斷標準及其執(zhí)行達成共識[11]。在幾個典型案例中，法院、市場監(jiān)督管理部門采取的認定方法也各不相同，純粹規(guī)范分析、假定壟斷者測試、替代分析法在不同案件中對判決的影響力也有很大差異。(15)(2013)民三終字第4號；(2018)粵民終552號；國市監(jiān)處罰(2021)74號。電子商務(wù)法起草組初步擬定的四個子標準——“技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)控制能力和其他經(jīng)營者交易時對其達到依賴性”是目前最權(quán)威的判斷標準，但仍不夠具體[1]119-120。司法實踐中審判人員受認定方法本身的爭議、學(xué)界對放寬互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場支配地位認定標準的呼吁等因素影響，一般不會貿(mào)然認定互聯(lián)網(wǎng)平臺占有市場支配地位[12]。這意味著，除符合《反壟斷法》第十九條推定具備市場支配地位的情形外，平臺內(nèi)經(jīng)營者在市場支配地位的認定上很難形成穩(wěn)定預(yù)期，沉重的市場支配地位證明責任阻嚇了信息獲取能力、經(jīng)濟實力都顯著處于弱勢的原告，導(dǎo)致其訴訟積極性較低。顯然，市場支配地位為反壟斷法的適用關(guān)閉了大門。較之于反壟斷法，反不正當競爭法的適用難度和成本都較低。但我國立法尚不存在效仿亞馬遜定價案將壓榨平臺內(nèi)經(jīng)營者行為解釋為以擴張為目標的不正當競爭的空間。

(三)電子商務(wù)法進路不足

《電子商務(wù)法》第三十五條曾因其行為要件上的強普適性與模糊性被認為可能觸發(fā)濫用風(fēng)險和導(dǎo)致規(guī)范沖突[13]，但事實恰好相反，其模糊性導(dǎo)致法院沒有適用的動力。加之《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》(以下稱《反不正當競爭法送審稿》)中規(guī)制相對優(yōu)勢地位的相關(guān)內(nèi)容在正式立法中被刪除，導(dǎo)致《電子商務(wù)法》第三十五條缺乏參照解釋的對象。此外，第三十五條本身屬于只規(guī)定了構(gòu)成要件的不完全條款，需配合第八十二條創(chuàng)設(shè)責令限期改正和罰款的行政處罰效果。若希望獲得私法意義上的救濟，需基于第七十四條這一準用性條款再行起訴，成本較高。

綜上所述，盡管相關(guān)立法都預(yù)留了保護平臺內(nèi)經(jīng)營者的空間，但由于立法語言的模糊及各自使用場景的局限性，導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者難以獲得有效救濟。要運用這些法律法規(guī)保護平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益，必須充分調(diào)動法院的能動性，這就需要從理論上作出必要突破，即切實考察平臺內(nèi)經(jīng)營者是否處于系統(tǒng)性弱勢地位，平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益是否存在被法律傾斜性保護的價值和必要。

四、相對優(yōu)勢地位理論的引入及其適用

(一)引入的必要性

平臺內(nèi)經(jīng)營者之于平臺處于弱勢地位，雖然這種弱勢地位不及消費者之于經(jīng)營者、勞動者之于用人單位那樣普遍，也不能為傳統(tǒng)的市場支配地位理論完全覆蓋，但平臺內(nèi)經(jīng)營者之于平臺處于“新型的”系統(tǒng)性弱勢地位。互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展較為符合“分層壟斷競爭結(jié)構(gòu)”的特征，即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域雖然市場集中度高，但由于消費者需求多樣化，有容納細分市場的空間[14]。例如，淘寶雖然仍穩(wěn)坐電商頭把交椅，但其在下沉市場的號召力遠不如拼多多，不具備市場支配地位的主體在特定市場內(nèi)仍可能具備絕對的話語權(quán)。此外不具備市場支配地位、處于上升期的平臺往往更傾向于通過濫用權(quán)力討好潛在消費者，以實現(xiàn)擴張的目標。處于守勢、已經(jīng)具備市場支配地位的平臺，在平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護上反而做得更完備。(16)如《淘寶網(wǎng)關(guān)于濫用會員權(quán)利實施細則》。通過合適的理論填補“非市場支配地位平臺濫權(quán)”這一空白，健全平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護譜系，應(yīng)成為平臺治理的題中應(yīng)有之義。

(二)相對優(yōu)勢地位理論及其優(yōu)勢

相對優(yōu)勢地位是特定企業(yè)因特殊原因形成的對其交易相對人所具有的一種優(yōu)勢地位，具有優(yōu)勢地位的企業(yè)往往有能力選擇交易對象，甚至決定交易內(nèi)容，而其交易相對人則全部或部分喪失交易內(nèi)容的決定權(quán)[15]。其主要適用于競爭性較強的市場，這樣的市場中可能有不具備市場支配地位但可替代性差的企業(yè)，交易相對人往往對這些企業(yè)有極強依賴性。相對優(yōu)勢地位理論的確受到很多質(zhì)疑，這也直接導(dǎo)致反不正當競爭法送審稿第六條與相對優(yōu)勢地位相關(guān)內(nèi)被刪除。(17)《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》曾在第六條中規(guī)定：“在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者?！迸u者認為在經(jīng)濟交往中總有強弱之別，相對優(yōu)勢地位理論的無序擴張會損害經(jīng)濟生活中合理的自治空間，且可以為市場支配地位理論所吸收，因而不具備獨立意義[16]。又或者，隨著相關(guān)市場與市場支配地位的識別方法進一步精細化，相對優(yōu)勢地位理論將喪失意義[17]。

誠然，相對優(yōu)勢地位理論的無限擴張值得警惕，但不容忽視的是，首先，相對優(yōu)勢地位理論有其獨立的正當性基礎(chǔ)和構(gòu)成要件，不是市場支配地位理論的簡單擴張。市場支配地位理論和相對優(yōu)勢地位理論最大的區(qū)別在于前者討論競爭對手的優(yōu)勢地位，后者討論交易相對人的優(yōu)勢地位。相對優(yōu)勢地位理論的范疇較之市場支配地位理論廣，因為于交易相對人有優(yōu)勢者未必在相關(guān)市場有支配地位，這也決定了相對優(yōu)勢地位理論可以填補“非市場支配地位平臺濫權(quán)”的空白，成為處理平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護問題的利器。其次，在遵循適度干預(yù)、謙抑性等理論范式的前提下，相對優(yōu)勢地位理論被濫用的風(fēng)險也可以得到控制，美、德、法、日、韓等國的立法實踐都可以佐證這種認識[18]。

同時，相對優(yōu)勢地位理論在互聯(lián)網(wǎng)平臺治理領(lǐng)域有市場支配地位理論無法比擬的優(yōu)勢，即使相對優(yōu)勢地位理論不具備普適性，也應(yīng)當運用于平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護領(lǐng)域。因為市場支配地位理論的證明過于復(fù)雜、成本過高、不確定性過強[19]，與平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護的需要并不適配；而相對優(yōu)勢地位的證明要求比市場支配地位低得多，可以極大地減輕平臺內(nèi)經(jīng)營者的舉證責任[20]。相對優(yōu)勢地位理論的另一大優(yōu)勢在于，其更注重個案判斷和具體的場景化分析，可以隨互聯(lián)網(wǎng)市場格局的變化迅速調(diào)整，可以處理雙邊市場、用戶鎖定效應(yīng)等在市場支配地位理論中未得到足夠重視、但在平臺濫權(quán)中居于核心位置的問題。

(三)相對優(yōu)勢地位理論的司法適用

在具體個案中判斷平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者關(guān)系是否符合相對優(yōu)勢地位理論時，應(yīng)考察三個要件：主體要件、行為要件和結(jié)果要件。主體要件可以拆解為依賴性和相對優(yōu)勢地位兩個子要件。其中，依賴性的證明需要考慮選擇是否充足、合理[21]，其理論基礎(chǔ)為經(jīng)濟學(xué)中的資產(chǎn)專用性理論，該理論認為，簽訂連續(xù)合同后在契約不完備處會產(chǎn)生事前無法規(guī)定的剩余控制權(quán)，此權(quán)利越大者談判能力和專用性投資激勵就越強。相應(yīng)地，依賴主體投入的“關(guān)系專用性財產(chǎn)”越多，優(yōu)勢主體“敲竹杠”的機會主義行為也越可能產(chǎn)生[22]。平臺內(nèi)經(jīng)營者在“關(guān)系專用性財產(chǎn)”上進行高額投資是較為普遍的現(xiàn)象。以天貓平臺為例，《天貓店鋪保證金規(guī)則》規(guī)定店鋪基于自身性質(zhì)需繳納一萬元至五十一萬元不等的保證金，《天貓2022年度各類目年費軟件服務(wù)費一覽表》規(guī)定店鋪除繳納一年3萬或6萬的服務(wù)費外，還需要按照店鋪性質(zhì)繳納成交金額為基礎(chǔ)乘以0.5%～30%不等的軟件服務(wù)費率產(chǎn)生的費用，如果繳納流量推廣費用、活動保證金等臨時性費用，則投入會更多(引流費用與活動保證金和店鋪自身規(guī)模、引流能力掛鉤，難以一概而論)。此外，平臺內(nèi)經(jīng)營者在特定平臺積累的數(shù)據(jù)財產(chǎn)、數(shù)字財產(chǎn)也很難轉(zhuǎn)移到其他平臺。加之平臺內(nèi)經(jīng)營者往往以生態(tài)圈為單位使用平臺服務(wù)，其損失往往大于傳統(tǒng)行業(yè)的依賴主體。由于專用性財產(chǎn)的“套牢”、客戶群體和平臺屬性的適配性等原因，很多平臺內(nèi)經(jīng)營者對于平臺的依賴已經(jīng)達到無法轉(zhuǎn)換到其他主體繼續(xù)交易的程度[23]，平臺內(nèi)經(jīng)營者不存在通過改變選擇實現(xiàn)自由抉擇的期待可能性。

相對優(yōu)勢地位的證明對公權(quán)力機關(guān)的個案分析能力提出了較高要求，畢竟“強”與“弱”本就不是絕對的概念，必須動態(tài)把握平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的角力狀態(tài)，分別考察優(yōu)勢主體和依賴主體。認定優(yōu)勢主體時特定平臺在相關(guān)市場的份額并不是唯一的標準，應(yīng)同時考察其在聲譽、用戶鎖定效應(yīng)、對準入的控制力、交易相對人的轉(zhuǎn)移成本。不過，相對優(yōu)勢地位的標準也不宜走向完全的相對化，寬泛地認定一切交易中在經(jīng)濟上占優(yōu)的主體都屬于優(yōu)勢主體不利于中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展?！痘ヂ?lián)網(wǎng)平臺分類分級指南(征求意見稿)》(以下稱《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南》)可以成為構(gòu)建優(yōu)勢主體評價體系的良好起點，為相對優(yōu)勢地位理論落地提供支撐。同時，也應(yīng)考察作為相對方的平臺內(nèi)經(jīng)營者是否符合相對弱勢的條件。若參照德國法中將依賴主體等同于中小企業(yè)的做法，(18)德國《反對限制競爭法》第20條第4款規(guī)定：“相對于中小企業(yè)具有市場優(yōu)勢的企業(yè)，不得利用其市場優(yōu)勢?！蹦敲?，除少數(shù)具備充分的談判能力的大企業(yè)不能對平臺提出相對優(yōu)勢地位的抗辯外，大多數(shù)平臺內(nèi)經(jīng)營者都處于弱勢地位：中小企業(yè)數(shù)量占據(jù)市場主體總量的95.68%，也是平臺經(jīng)濟的主要參與者，符合主體要件的平臺—平臺內(nèi)經(jīng)營者關(guān)系相當普遍。

行為要件主要審查優(yōu)勢企業(yè)提出的交易條件是否合理、是否會對相關(guān)市場上的競爭造成限制[21]。目前我國法律中的“公平原則”與“合理性標準”都因過于模糊而被束之高閣，不妨借鑒域外立法，將具備相對優(yōu)勢地位者不可為的內(nèi)容類型化后以立法形式固定。將不公平地剝削、轉(zhuǎn)移商業(yè)風(fēng)險、利用當事人信息或終止合同等不符合商業(yè)道德的情形納入不合理范疇，避免不平等商事關(guān)系的依賴主體因?qū)?yōu)勢主體的高度依賴而不敢起訴、難以起訴。具體到平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護領(lǐng)域，應(yīng)將虛擬提價算法、限價政策、過于苛刻的管理規(guī)定和舉證責任規(guī)定、平臺糾紛的初審和再審機構(gòu)未合理區(qū)隔等情形納入不合理范疇。

證明結(jié)果要件的難度不大，濫用優(yōu)勢地位的損害一般具有復(fù)合性，直接損害交易相對人的同時也間接損害了公共利益；在損害競爭秩序時，也侵害了消費者權(quán)益，并造成交易相對人經(jīng)濟損失等。

(四)傾斜性保護制度的構(gòu)建

經(jīng)濟生活中被擬制為平等關(guān)系的不平等關(guān)系若是侵害性大于合作性，且在該行業(yè)具有普遍性，此時傾斜保護型立法就勢在必行[24]。由于絕大多數(shù)平臺內(nèi)經(jīng)營者都暴露在具備相對優(yōu)勢地位平臺濫權(quán)的風(fēng)險之下，公權(quán)力機關(guān)有必要建立相對優(yōu)勢地位平臺專門管理制度，從根源上防止平臺濫權(quán)的產(chǎn)生；鼓勵與引導(dǎo)平臺內(nèi)經(jīng)營者集體協(xié)商制度建設(shè)，從而確保平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺規(guī)則的意思形成階段行使磋商權(quán)，減少意思瑕疵。前兩個制度未能解決的爭議，通過平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護訴訟專門制度予以補救。

1.相對優(yōu)勢地位平臺專門管理制度

建立相對優(yōu)勢地位平臺專門管理制度，首先應(yīng)確定平臺運營過程中的“安全港”，避免過度侵擾平臺合理的商業(yè)預(yù)期?？梢越梃b英國《雜貨店裁決法》的做法，定期更新具備相對優(yōu)勢地位的企業(yè)名單[25]。不過，英國模式相對粗糙，只是對于估值超過一定數(shù)額的企業(yè)進行專門治理。我國可以基于互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南，在銜接和移植域外制度的基礎(chǔ)上進一步細化其評價標準，考慮從超級平臺和大型平臺中遴選平臺進行專門治理。除考核《反壟斷法》第十八條關(guān)注的相關(guān)因素外，也應(yīng)進一步細化相關(guān)市場內(nèi)涵，將聲譽、對消費者的實質(zhì)可替代性納入考核范疇。

其次，由于平臺規(guī)則在社會治理中發(fā)揮著類似于軟法的作用，尤其是頭部平臺的規(guī)則制定產(chǎn)生的羊群效應(yīng)會導(dǎo)致中小平臺效仿跟進，因此具備相對優(yōu)勢地位的平臺在變更規(guī)則、收取費用或索求額外損失賠償時應(yīng)做前置合理性論證。申言之，這種合理性論證的目標為保護平臺內(nèi)經(jīng)營者在不違反基本商業(yè)道德、支付使用與維護平臺基礎(chǔ)設(shè)施及服務(wù)的合理費用的前提下，保有基本的商業(yè)話語權(quán)。

再次，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)通過頒布典型案例，倒逼行業(yè)提升自律水平，引導(dǎo)行業(yè)自行開展平臺規(guī)則合規(guī)風(fēng)險排查。倡導(dǎo)平臺自治過程中遵從遵循先例原則，協(xié)助平臺內(nèi)經(jīng)營者形成穩(wěn)定預(yù)期。

最后，在機構(gòu)設(shè)置上，可以考慮在網(wǎng)信部門專設(shè)互聯(lián)網(wǎng)平臺行為管理部門處理符合相對優(yōu)勢地位要求的平臺相關(guān)事宜。整合相對優(yōu)勢地位平臺標準擬定、相對優(yōu)勢地位平臺評選、平臺年度報告審閱、平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益救濟方案教育宣傳、平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護典型案例公布等功能，并與法院形成良性互動關(guān)系。

2.平臺內(nèi)經(jīng)營者集體協(xié)商制度

平臺內(nèi)經(jīng)營者集體協(xié)商制度的設(shè)立，應(yīng)達到確保零散的平臺內(nèi)經(jīng)營者形成合力、盡可能讓磋商雙方實現(xiàn)擬制平等的效果。平臺內(nèi)經(jīng)營者因其孤立性、個體性、依賴性、從屬性落入被動地位，其情勢與單個勞動者有很多相似之處。不妨借鑒勞動法中以和雇主對等的集體勞動關(guān)系替代從屬于雇主的個體勞動關(guān)系的做法，將分散的平臺內(nèi)經(jīng)營者聚合起來，自上而下引導(dǎo)建立集體協(xié)商制度，自下而上開展符合相關(guān)規(guī)定的集體行動[26]。確保平臺規(guī)則經(jīng)過平臺內(nèi)經(jīng)營者以民主程序選出的代表與平臺互動、磋商，監(jiān)督平臺規(guī)則的制定，防免不合理損害平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益的情形出現(xiàn)。存在爭議時，通過調(diào)解等方式積極表達平臺內(nèi)經(jīng)營者的訴求。窮盡非爭議救濟時，引導(dǎo)全體平臺內(nèi)經(jīng)營者和平發(fā)動集體爭議行動[27]。

3.平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護訴訟專門制度

平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護專門訴訟制度，以填平訴訟程序中平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)力差為目標。

首先，平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護訴訟，對適用合理性標準和判斷相對優(yōu)勢地位的能力以及同案同判的水平都提出了較高要求，可考慮將平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護系列案件列入互聯(lián)網(wǎng)法院專門管轄之列，避免不同法院、不同機構(gòu)的判斷發(fā)生沖突，頻繁擾亂平臺治理的穩(wěn)定性。

其次，為便利平臺內(nèi)經(jīng)營者舉證，應(yīng)配套設(shè)置舉證責任倒置工具。平臺內(nèi)經(jīng)營者只需提出初步損害結(jié)果的證明，而平臺需就其損害結(jié)果和不合理的平臺規(guī)則設(shè)置之間并無因果關(guān)系進行舉證。

再次，在責任承擔形式上，應(yīng)實現(xiàn)公益與私益的有機統(tǒng)一。通過設(shè)計配套的“互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則附帶審查制度”，允許法院在一次裁判中同時確認賠償金額和認定平臺規(guī)則無效或可撤銷，充分保護弱勢方的時效利益。

最后，應(yīng)建立配套的公益訴訟制度，讓專業(yè)能力更強的檢察院或其他符合條件的組織擔任原告或發(fā)起集體訴訟，以緩解平臺內(nèi)經(jīng)營者舉證難和訴訟爆炸的問題。同時，在存在不正當競爭或壟斷行為時，可在裁判后轉(zhuǎn)送執(zhí)法機關(guān)進行后續(xù)行政處罰程序。在平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護訴訟專門制度的建設(shè)過程中，法院應(yīng)發(fā)揮能動主義精神，積極適用一般原則處理現(xiàn)行法暫未覆蓋的新型爭議。

五、結(jié)語

平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益保護問題目前尚未引起學(xué)界太多關(guān)注，在社會自治成為主流的當下，公權(quán)力機關(guān)對介入平臺經(jīng)營自治與濫權(quán)的邊界模糊之處也尚有許多顧慮。在遵循合法性要求的前提下，平臺權(quán)力存在巨大的擴張空間，大量壓榨平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為被解釋為后者的自損行為。但難以忽視的是，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的關(guān)系早已超出早期基本對等的權(quán)利—權(quán)利關(guān)系，異化為高度失衡的權(quán)力—權(quán)利關(guān)系。平臺在其內(nèi)部享有與公權(quán)力機關(guān)類似的威權(quán)，卻沒有受到相應(yīng)的監(jiān)督。法律若僅追求商事效率與形式平等，將極大地挫傷平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營熱情，不利于構(gòu)筑健康的平臺經(jīng)濟生態(tài)。因此，立法時需充分關(guān)注平臺經(jīng)濟中實質(zhì)公平的實現(xiàn)情況，回歸相對優(yōu)勢地位理論，通過建立傾斜性保護平臺內(nèi)經(jīng)營者的一系列制度，重塑平臺內(nèi)權(quán)力格局，以實現(xiàn)平臺—平臺內(nèi)經(jīng)營者關(guān)系的擬制平衡。