王 茜

（中國科學院大學，北京 100000）

當前處于數(shù)字經濟高速發(fā)展時期，數(shù)據(jù)開始成為一項數(shù)字經濟發(fā)展新的競爭要素，為各類市場主體競爭的新資源。在此背景之下，市場主體之間對于數(shù)據(jù)資源的爭奪將會導致數(shù)據(jù)壟斷，數(shù)據(jù)壟斷則會造成市場競爭不充分阻礙創(chuàng)新，長遠來看，不利于消費者福利。必要設施規(guī)則在傳統(tǒng)經濟體系中，為破除縱向壟斷發(fā)揮了重要的作用。傳統(tǒng)的拒絕關鍵設施向競爭者開放的問題與當前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)阻止競爭者抓取其數(shù)據(jù)的問題有相似性?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)之間拒絕開放數(shù)據(jù)端口的情況時常發(fā)生，引發(fā)了必要設施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中適用性的探討，在我國，2021年2月，國務院反壟斷委員會發(fā)布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第十四條中提出數(shù)據(jù)可能構成必要設施，這一條款的出臺對數(shù)據(jù)壟斷問題做出了正面回應。但是學界并未對數(shù)據(jù)構成必要設施達成一致，此問題成為了反壟斷法中的一大理論難題。因此，數(shù)據(jù)壟斷情況下適用必要設施規(guī)則應該慎重。

1 必要設施規(guī)則的產生與發(fā)展

必要設施規(guī)則是反壟斷法規(guī)則之一，指如果某一企業(yè)在相關市場上控制了下游企業(yè)不可缺少且無法復制的必要設施，在沒有合理理由拒絕的情況下，則有義務開放其設施，以適當?shù)纳虡I(yè)條件允許下游企業(yè)使用。在數(shù)字經濟背景下，必要設施規(guī)則能否適用以及如何適用，應考察這一規(guī)則的發(fā)展歷史，并分析其適用的爭議點，進而考察其在數(shù)字經濟條件下如何適用。

必要設施規(guī)則是反壟斷法中的一項規(guī)則，是指如果某一市場主體在相關市場控制下游市場主體無法復制一項完整且必要的設施，在無合理理由拒絕的情況下，有義務開放其設施，允許下游市場主體使用。在數(shù)字經濟的背景下，研究基礎設施規(guī)則是否適用、如何應用，應該分析該規(guī)則的發(fā)展歷史，分析其應用的爭議點，進而研究必要設施規(guī)則如何在數(shù)據(jù)壟斷背景中應用。

必要設施規(guī)則最早產生在1912年United States v．Terminal Railroad Association of St．Louis 案。在該案中，被告湖濱鐵路公司控制了密西西比河的鐵路橋以及其他相關設施并拒絕向其他公司開放， 在當時的背景下，出行的交通方式比較少，鐵路是人們出行的重要交通工具，壟斷鐵路會對當?shù)氐慕煌óa生重大的影響。此案經過法院審理，法官認為被告湖濱鐵路公司控制的設施是競爭中必要的設施，為了實現(xiàn)有效的競爭，法院要求湖濱鐵路公司與其他公司一起使用這段鐵路。在此案過后，美國各級法院均在不同的案件中對此案中產生的必要設施規(guī)則的適用進行了論證，完善了該規(guī)則。1983年美國聯(lián)邦地區(qū)巡回法院通過MCI案詳細界定必要設施規(guī)則的構成要件：①某個市場經營者壟斷了必要設施；②其他競爭者無法復制該設施或復制該設施的成本極高；③某個市場經營者拒絕其競爭者使用；④從技術上該必要設施能夠開放共享。美國確立了必要設施規(guī)則的適用，但在實踐中還是持較為謹慎的態(tài)度，直接適用必要設施規(guī)則適用的案件 很少。

對于適用必要設施規(guī)則，歐盟的態(tài)度較為開放，甚至直接將該規(guī)則納入《歐盟運行條約》第102條，在之后的相關案件中都加以適用并且完善了必要設施規(guī)則，在之后發(fā)生Magill案中，愛爾蘭廣播電視總臺RTE，對其編導的節(jié)目和附隨的節(jié)目單有著作權，但是Magill公司想在其出版的紙質刊物上刊登RTE的節(jié)目單，隨后向RTE提出此請求但RTE直接拒絕，Magill因此向法院提出了訴訟。經過審理后，法院認為RTE的做法是違法的，法官對RTE的違法行為進行了分析：①RTE在電視廣播行業(yè)占有支配地位；②RTE拒絕其他企業(yè)合理使用其享有著作權的節(jié)目單損害了創(chuàng)新性以及消費者的利益；③RTE的行為還會降低下游市場的競爭；④RTE的行為沒有合理且正當?shù)睦碛?。在之后的系列案件中，歐盟還是遵循了這個認定方法。相對于美國的必要設施規(guī)則的適用，歐盟以更加積極的態(tài)度適用。

澳大利亞與歐盟與美國使用該規(guī)則有不同點。在澳大利亞，必要設施規(guī)則主要運用在具有基礎設施或網(wǎng)絡型產業(yè)性質的公用領域。要求開放設施的不僅會考慮促進競爭的角度，還會從促進社會發(fā)展以及公有事業(yè)發(fā)展的角度考量。因此，這種適用更像是對公有事業(yè)的管制。

在日本，濫用優(yōu)勢實施的不公平交易會運用到必要設施規(guī)則，在重要設施的所有企業(yè)沒有正當合理的理由拒絕與競爭者交易，導致其競爭者難以進入市場、阻礙了市場的有效競爭時將會運用到必要設施規(guī)則。整體而言，日本對不公平交易的行為的判斷標準十分混亂，實踐中難以實行。

不同地區(qū)對必要設施規(guī)則的不一樣的價值考量導致適用存在不同的態(tài)度，在數(shù)據(jù)壟斷情形中，適用必要設施規(guī)則需要在保護投資者與維護市場秩序及創(chuàng)新之間進行價值平衡。

2 必要設施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中適用的合理性分析

在數(shù)字經濟背景下，必要設施規(guī)則適用的合理性分析，應分析其適用的爭議點，以及適用的正當性，進而考察其在數(shù)字壟斷下適用的合理性。

2.1 適用必要設施規(guī)則的理論爭議及回應

保護私有財產和市場競爭的自由是市場有序發(fā)展的前提條件。在此前提下，部分反對適用必要設施規(guī)則的學者認為，必要設施規(guī)則給設施擁有者負擔了強制性的共享義務，違背了市場競爭自由和私有財產不可侵犯的前提。但是在市場經濟條件下，由于相關設施所有者行使所有權而形成壟斷地位時，法律出于保護整個市場經濟效益、社會效益以及消費者福利的目的，必須要對因為所有權導致的壟斷進行規(guī)制。

當前數(shù)字經濟的發(fā)展日新月異，不恰當?shù)母深A數(shù)字市場會損害數(shù)字市場的有效競爭，不利于創(chuàng)新發(fā)展和保護消費者利益。有學者指出，必要設施規(guī)則要求強制共享會讓市場上其他企業(yè)開發(fā)新的替代設施的意愿下降。數(shù)字經濟中市場主體花費了大量的成本造就的數(shù)據(jù)設施如果被認定為必要設施，會對這類市場主體的投資熱情造成巨大打擊，有可能導致后面的投資減少，損害消費者的福利，不利于市場的長遠發(fā)展及有序競爭。

將某些數(shù)據(jù)認定為必要設施會與知識產權賦予的合法壟斷性產生沖突，有學者指出，知識產權具有法律賦予的壟斷性，知識產權權利人可依法產生市場支配地位，如果運用必要設施規(guī)則將知識產權進行強制開放，那么知識產權法將面臨極大的威脅，而且運用必要設施規(guī)則開放知識產權還會違背知識產權法的初衷。但是實際上，反壟斷法只在壟斷行為達到了阻礙市場有序發(fā)展的違法程度時才會發(fā)揮作用。所以這不是對知識產權的否定，而是防止濫用知識產權造成壟斷局面。

雖然在適用必要設施規(guī)則時出現(xiàn)了諸多爭議，但是在出現(xiàn)數(shù)據(jù)壟斷時，為了市場秩序的有序以及創(chuàng)新發(fā)展，適用必要設施規(guī)則有一定的合理性。

2.2 數(shù)據(jù)壟斷中適用必要設施規(guī)則的正當性

在數(shù)字經濟的背景下，數(shù)據(jù)對于市場主體的地位有重大影響，數(shù)據(jù)開放是市場主體發(fā)展的重要訴求，立法應該考慮這種訴求。必要設施規(guī)則作為競爭法律體系中的基本規(guī)則，不僅在傳統(tǒng)經濟體系下有適用空間，在數(shù)據(jù)壟斷的背景中，還應該結合數(shù)據(jù)的競爭性，對數(shù)據(jù)壟斷適用必要設施規(guī)則具有正當性。

數(shù)據(jù)已經成為經營者獲得競爭力的重要因素。數(shù)字市場中的經營者注重數(shù)據(jù)的一系列的開發(fā)與適用，數(shù)據(jù)從單純的代碼信息變成了產品，擁有了自身價值。數(shù)據(jù)不僅能滿足經營者自身的需要，而且還能給企業(yè)帶來更多附隨的增值業(yè)務； 但是在這一過程中，會給其他經營者帶來損失，尤其是數(shù)據(jù)需求較高的經營者。因此破除數(shù)據(jù)壟斷，推動數(shù)據(jù)開放有正當性。

數(shù)據(jù)不具有排他性，共享數(shù)據(jù)不會造成任何的數(shù)據(jù)損耗。數(shù)據(jù)流通不受地域等因素影響，經營者之間共享數(shù)據(jù)使用不會對數(shù)據(jù)本身造成損害。所以，數(shù)據(jù)在客觀層面可以共享。

共享數(shù)據(jù)是市場經濟發(fā)展的必然選擇。數(shù)據(jù)的共享能使數(shù)據(jù)的利用率大為提升，同時，還能降低其他經營者重復的開發(fā)加工數(shù)據(jù)的成本。在上游市場，經營者一旦壟斷了數(shù)據(jù)將會對下游的經營者產生較大的市場進入難度，對整個數(shù)字經濟的發(fā)展十分不利，因此共享數(shù)據(jù)有利于破除下游經營者的進入壁壘，能推動創(chuàng)新新產品和新服務。

考慮到數(shù)字經濟的動態(tài)競爭以及必要設施規(guī)則對私人產權、市場創(chuàng)新以及投資帶來的負面影響，必要設施規(guī)則在數(shù)字經濟條件下適用具有正當性，但是也應該制定嚴格的適用條件以更好的促進市場發(fā)展。

3 必要設施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的適用

3.1 必要設施規(guī)則必須審慎適用

嚴格限定數(shù)據(jù)構成必要設施，數(shù)據(jù)被認定為必要設施會打擊投資及創(chuàng)新的熱情，因此要審慎的認定數(shù)據(jù)構成必要設施的范圍。在傳統(tǒng)經濟中，被認定為必要設施的東西均是有型且使用比較明確的，那么申請開放必要設施的經營者對此類必要設施的價值是確定的，但是在數(shù)字經濟時代，由于數(shù)據(jù)沒有明確的物理屬性，價值也不確定，就不能按照傳統(tǒng)經濟中認定必要設施規(guī)則的方法認定目前的數(shù)據(jù)，否則就會造成濫用必要設施規(guī)則，不利于市場的有序良性發(fā)展。

數(shù)據(jù)價值的不確定表現(xiàn)在兩個方面，一方面數(shù)據(jù)是搜集到的原始材料，對于后續(xù)經營者如何使用并無一定之規(guī)。比如網(wǎng)購網(wǎng)站中消費者與商家之間的交易數(shù)據(jù)，有些經營者需要獲得這些交易數(shù)據(jù)中消費者的購買頻次、消費價格等信息，有的經營者會關心消費者的年齡段等。所以每個經營者對數(shù)據(jù)的需求方面并不一致，導致數(shù)據(jù)價值的不確定。另一方面，數(shù)據(jù)中的信息并不確定。經營者獲取的數(shù)據(jù)并不一定能得到充分的挖掘，同時這些數(shù)據(jù)也不能與之想要獲取的信息一一相符。所以，經營者并非只能從一個數(shù)據(jù)設施中獲取同樣的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)中包含的信息的不確定，也會導致對某些經營者有用，有些則無用。

3.2 構成要件分析

從國內外的執(zhí)法和司法實踐看，必要設施規(guī)則的適用有不同的標準。學界對于這一規(guī)則的適用也存在較大的分歧，筆者認為必要設施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的適用應該符合以下構成要件。

（1）數(shù)據(jù)對競爭中是必需的，且競爭者擁有數(shù)據(jù)后，可以對經濟發(fā)展及消費者福利產生正面的影響。只有數(shù)據(jù)的開放能夠促進競爭、促進經濟效率和社會福利時，它才應該考慮是否可以被作為必需設施而加以開放。這就要求在競爭中需要用到相關的數(shù)據(jù)，如果并不需要用到相關的數(shù)據(jù)就可以參與競爭，那么這種數(shù)據(jù)就不應該作為必需設施開放。

（2）數(shù)據(jù)在相關市場上難以被復制。如果創(chuàng)造某個數(shù)據(jù)設施的成本過于高昂或者根本其他經營者無法創(chuàng)造，就屬于難以復制。判斷難以復制時應該將時間、技術、金錢成本重點考慮在內。

（3）市場經營者沒有拒絕開放數(shù)據(jù)的正當理由。一般數(shù)據(jù)設施的經營者都會以對用戶數(shù)據(jù)的隱私保護作為其拒絕向其他經營者開放數(shù)據(jù)設施的理由，例如推特之類的公司，常以此為拒絕開放數(shù)據(jù)的理由。但是用戶的數(shù)據(jù)隱私并不在反壟斷法調整的范圍內，所以不能作為抗辯的理由。而且反壟斷法的抗辯理由也只包括維護效率、公平以及促進競爭這幾個方面。

（4）數(shù)據(jù)開放具有可行性。數(shù)據(jù)開放必須考慮該數(shù)據(jù)開放的可行性，對擁有數(shù)據(jù)設施經營者的影響，根據(jù)情況，在保護消費者數(shù)據(jù)隱私的前提下，適度開放。同時，在應該考慮開放數(shù)據(jù)技術的可操作性，畢竟在實際上很多數(shù)據(jù)之間因為存儲的系統(tǒng)并不相同，導致不能兼容的情況時有發(fā)生。

4 結語

本文從必要設施規(guī)則的起源發(fā)展、合理性、適用條件3個方面分析了必要設施規(guī)則在數(shù)據(jù)壟斷中的可適用性，在數(shù)字經濟背景下適用必要設施規(guī)則有部分國家已經有了相關的實踐經驗，大量的學者也就這個問題進行了廣泛的探討與研究。與傳統(tǒng)的規(guī)制壟斷行為的手段相比較，必要設施規(guī)則更能有效地解決數(shù)據(jù)壟斷問題，適用必要設施原則給數(shù)據(jù)設施壟斷者附加了共享數(shù)據(jù)的義務，能有效打破杠桿作用下數(shù)據(jù)壟斷的延伸，使數(shù)據(jù)市場能得到自由有序發(fā)展?？傊?，必要設施規(guī)則雖具有可適用性但應該審慎適用。