行政執(zhí)法機關微罪處置權證成與規(guī)制

黃小龍

(南華大學 經濟管理與法學學院，湖南 衡陽 421001)

一、引言

針對行政執(zhí)法實踐中長期存在的有案不移、以罰代刑等問題，理論研究者和司法實務人員都較一致地認為應限制行政執(zhí)法機關對于刑事案件的非罪處置權，強化其司法移送職責。黨的十八屆三中、四中全會也特別提出深化行政執(zhí)法體制改革，規(guī)范行政執(zhí)法程序和執(zhí)法裁量權，完善和健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。在黨中央的這一整體改革部署下，中央和地方都掀起了一陣行刑銜接立法立規(guī)熱潮。而在這一浪潮的推動下，實踐中出現(xiàn)了一種錯誤的工作傾向，即過度強調行政執(zhí)法機關刑事案件的司法移送義務，甚至將案件移送率作為衡量落實行刑銜接機制的重要指標，導致行政執(zhí)法機關夠罪即移、有案即移的機械化案件移送，執(zhí)法機關喪失了案件移送必要性的判斷權和裁量權，使得大量不具有刑事處罰必要性的犯罪案件涌入司法程序，占用了有限的司法資源，加劇了司法“人案矛盾”。此外，實踐中司法機關對于輕微刑事案件的個案裁量權仍顯不足，如2019年檢察機關提起公訴181.88萬人，不起訴4.14萬人[1]，不起訴率僅為2.23%；法院生效判決166.12萬人，免于刑事處罰2.16萬人[2]，占比1.30%。雖然隨著認罪認罰從寬制度的實施，司法機關微罪案件裁量權日漸得到重視，不起訴率有所提升，如2020年檢察機關不起訴率達到了11.38%(1)據最高人民檢察院工作報告統(tǒng)計，2020年檢察機關提起公訴157.3萬人，不起訴20.2萬人，由此可計算檢察機關不起訴率約為11.38%。參見張軍《最高人民檢察院工作報告——2021年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上》，《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2021年第2期，第2-3頁。，但案件一旦進入司法程序，即使最終不予起訴或免于刑事處罰，對于犯罪嫌疑人或被告人而言，其權益影響也是實質性的。對此，為切實保障被追訴人的基本權益，化解突出的司法人案矛盾，本文主張在強調行政執(zhí)法機關刑事案件的司法移送義務時，亦當保留其必要的微罪處置權。

二、保留行政執(zhí)法機關微罪處置權的現(xiàn)實意義

所謂微罪處置權，是指對于情節(jié)輕微，社會危害性較小，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免于刑罰的輕微犯罪案件予以非罪化處理的權能。實踐中，保留或賦予行政執(zhí)法機關對于輕微刑事案件的非罪處置權能，具有重要的現(xiàn)實意義。

一是引導案件合理分流，減輕司法訟累。司法資源的有限性，使得能夠通過司法解決的案件數(shù)量是相對有限的。如果所有的案件都運用司法程序進行審判，那么司法將不堪重負。近年立案登記制和法官員額制改革，司法案件數(shù)量驟增而一線辦案法官數(shù)量銳減，導致大多數(shù)司法機關都面臨著案多人少困境，司法人員超負荷運行的問題。在刑事司法實踐中，隨著行政犯時代的來臨，行政犯罪案件占據極大比重。如2019年全國法院受理一審刑事案件129萬余件，其中破壞社會主義市場經濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪就近38萬件，占比近30%[3]。保留行政執(zhí)法機關的微罪處置權能，能夠有效地引導案件合理分流，避免案件在司法口聚集，從而緩解司法機關的辦案壓力。

二是發(fā)揮行政執(zhí)法效能優(yōu)勢，避免司法煩瑣程序。行政執(zhí)法的一個顯著特征即是高效性，其對于違法行為的調查和查處，程序性要求相對司法程序簡化。而微罪案件大都是一些案情簡單、事實明了的案件，當事人罪過性較小，給予一定的行政處罰即可達到懲治教育之目的。并且，即使執(zhí)法機關將該部分案件移送司法機關，司法機關往往也會因其不具有刑罰必要性而退回行政機關給予行政處罰。因此，賦予行政執(zhí)法機關此類案件的非罪處置權，既能避免司法程序的煩瑣性，提高案件處理的效率，同時也能保證罰責相當，實現(xiàn)法律之公平正義。

三是避免行為人犯罪標簽化，維護其正常的社會關系。犯罪標簽理論認為，定罪判刑的過程就是一個貼標簽，給被告人下定義、認同、隔離、描述、強調以及形成意識和自我意識的過程[4]。而一旦某人被貼上犯罪標簽，社會公眾便會潛意識地將其看作是一名犯罪人，標簽體現(xiàn)了社會公眾對犯罪和犯罪行為的敵意和歧視。當今社會，行為人犯罪標簽化以后，其所面臨的不單是受刑事處罰，還有影響更為深遠的“社會罰”，“標簽除影響被標簽者的自我認同外，還切斷了他們與社會的正常聯(lián)系，迫使他們與其他犯罪者的聯(lián)系更緊密，剝奪被標簽者的教育機會、就業(yè)機會等并因此導致進一步的越軌或犯罪?！盵5]這些潛在的隱性刑罰遍布社會各個角落，幾乎杜絕了行為人犯罪后再回歸正常社會的可能性。微罪案件處于行政違法與刑事犯罪的邊緣，其本身的違法性和可譴責性較低，允許行政執(zhí)法機關對于一些達到立案追訴標準但無追訴必要性或刑罰處罰必要性的微罪案件予以非罪化處理，能夠最大限度地避免犯罪標簽化給被追訴人帶來的不當影響，維護其正常的社會關系。

四是激活行政處理前置功能，矯正社會治理過度刑罰化傾向。刑法在國家法律體系中的二次法、保障法地位，決定了刑法必須秉持謙抑性。特別是隨著行政犯時代的到來，越來越多的學者意識到構建行政犯罪行政不法前置追責機制的重要性(2)如張澤濤教授認為，由于行政執(zhí)法證據認定的專業(yè)性和技術性，以及前置行政法規(guī)援引數(shù)量龐雜，給公安司法人員帶來極大的司法實踐困境。隨著行政犯時代的全面到來，應該構建行政不法前置的行政犯追訴模式。參見張澤濤《構建認定行政違法前置的行政犯追訴啟動模式》，《中國法學》2021年第5期。賴早興、董麗君學者也提出，在行政犯與日俱增的背景下，在行政犯立法中作出行政前置規(guī)定是限制行政違法行為犯罪化的一種可取方式，應當在行政犯立法中普遍推行。參見賴早興、董麗君《論行政犯立法中的行政前置》，《法學雜志》2021年第4期。?！扒爸梅ú粋洌塘P權不動；刑事立法不規(guī)，刑事司法不治”，而即使前置法雖備、刑事立法雖規(guī)，也只有在法益之刑法保護必要以及只有動用刑罰權方能實現(xiàn)法益之刑法保護時，刑罰權方用，刑事司法方治[6]。這也即是說，在使用行政制裁等其他非刑罰措施能夠達到法益保護之目的時，就應當適用非刑罰措施，刑法具有補充民法、行政法等前置法第一次干預不足的二次干預的最后手段性。在社會治理實踐中，由于社會形勢的急劇變化，行政管理在應對社會矛盾、風險預防方面力有不逮，人們往往傾向于適用刑法手段達到行政治理的目的，于是刑法也從保障法的地位被推到了社會治理的前端，導致社會治理刑罰泛化的問題。而“‘過分之刑’‘昂貴之刑’‘濫用之刑’以及‘無效之刑’從來都是對刑法正義與威信的損害”[7]。保留行政執(zhí)法機關必要的微罪處置權能，有利于激活行政處罰等非刑罰措施在微罪案件治理中的柔性功能，一定程度上矯正社會治理過度刑法化的傾向。

保留行政執(zhí)法機關微罪處置權能所具有的上述現(xiàn)實意義，使我們有必要反思實踐中過度強調行政機關刑事案件司法移送義務的科學性問題，也即是行政執(zhí)法機關微罪處置權的合理性問題。

三、行政執(zhí)法機關微罪處置權的理論證成

行政執(zhí)法機關微罪處置權本質上是一種非罪化處置權能，是指將刑法規(guī)定為犯罪加以處罰的行為不作為犯罪，停止對其處罰的權能。關于非罪化處置，學者一般認為，只有立法機關和司法機關才擁有該權能，前者通過修改或廢止相關法律規(guī)定，將曾經視為犯罪的行為不再規(guī)定為犯罪；后者則通過不予刑事立案、撤銷案件、不起訴、撤訴等裁量權的行使，將刑法規(guī)定之犯罪出罪化[8]。學界較少關注行政執(zhí)法機關的非罪化權能，或者根本上否認其享有非罪化的權力。對于行政執(zhí)法機關是否具有非罪化處置的權能，我們認為，可以從如下方面獲得理論驗證。

(一)執(zhí)法機關行政裁量權的內在蘊含

行政裁量權是指行政主體可以選擇判斷的權力。雖然人們一直致力于限縮裁量權，但卻從未能將其根除。裁量權在行政領域廣泛存在，作為現(xiàn)代各國行政權中最具共性的部分，其影響和控制著現(xiàn)代社會的方方面面[9]。行政的生命即在于裁量[10]?！吨腥A人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)規(guī)定行政執(zhí)法機關刑事案件的司法移送職責，這種移送職責便內含了案件“夠罪”與否以及刑罰必要性的裁量權，而這兩種裁量權能正是行政執(zhí)法機關非罪處置權的重要體現(xiàn)。

1.違法性界分的相對性決定了行政執(zhí)法機關具有案件夠罪與否的裁量權。關于行政違法與刑事違法的界分，學界一直存在理論爭議。一是“量”差論。持此種觀點的學者認為，行政違法與刑事違法不存在本質上的區(qū)別，二者的區(qū)別僅在于違法程度上的差異。二是“質”差論。此種觀點認為，行政不法與刑事不法屬于本質上不同的違法行為類型?！胺缸镄缘牟环ㄊ翘貏e受道德上的無價值評價決定的，行政性的不法則僅限于一種單純的不服從行政命令。”[11]三是“質量”差異論。該觀點認為，行政違法與刑事違法二者不僅存在量的區(qū)分，還存在質的差異。對于違法性界分這一問題，本文無意于二者的理論爭議。但就行政犯罪而言，由于該種犯罪屬于禁止惡，其惡性來源于行政性法律的禁止規(guī)定，因而與自體惡的自然犯罪不同。如學者所言，行政執(zhí)法機關不僅有發(fā)現(xiàn)案件事實的便利，而且對案件的違法性程度有一個基本的判斷[12]。行政犯罪存在于行政不法與刑事不法的邊緣地帶，在違法性本質上即法益侵害是相同的，更多體現(xiàn)為量上的差異，因此，“借助于不法‘量’的框定和銜接就能直觀地劃定各自的界限”[13]。但是，實踐中，違法性“量”的立法規(guī)定又往往是模糊、抽象的，需要綜合考量多種因素，如情節(jié)、數(shù)額、后果等，因此，違法性“量”的認定，具有裁量性的特點。而違法性“量”的判斷，即案件夠罪與否的判斷，正是行政執(zhí)法機關裁量權行使的應然之義。

2.行政前置地位決定了行政執(zhí)法機關享有刑罰必要性的裁量權。從理論上來說，由于行政犯罪的二次違法性特征，使得行政執(zhí)法機關對于行政犯罪的行政認定較司法機關的司法判斷具有優(yōu)先性。行政執(zhí)法機關先行對違法行為進行調查，并根據調查結果分別作出相應的處置決定。其中，即包括違法行為涉嫌犯罪移送司法的程序處置。根據《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》(簡稱《移送規(guī)定》)第三條之規(guī)定：“行政執(zhí)法機關在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等……涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送?！痹摋l款明確了案件移送標準，即“需要追究刑事責任”。同時，結合《行政處罰法》第二十七條新增加的司法機關向行政機關移送案件的規(guī)定，即“對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關”。由此可推導出，行政執(zhí)法機關基于其行政前置地位，依法享有對案件刑罰必要性的裁定權，對于不需要追究刑事責任或免于刑事處罰的微罪案件，其可以酌定不予移送而直接給予相應的行政處罰。

(二)刑法謙抑原則的時代需求

當前，“全球正在進入具有高度不確定性的‘風險社會’時代，風險成為現(xiàn)代社會的重要特征，并正在改變現(xiàn)代社會的運行邏輯與規(guī)則”[14]。立法上犯罪圈的擴大，激起了新一波的“犯罪”浪潮，高昂的刑罰成本使眾多國家不得不考慮轉向刑罰輕緩化或非刑罰化的刑事政策。同時，“風險”的常態(tài)化，也客觀上提升了社會對輕微違法行為的容忍度，對此類違法行為施以非刑罰處罰，并不會損害民眾的法感情和安全感。于此，非刑罰化的刑事政策成為多數(shù)國家的時代選擇。德國刑法學家耶塞克也曾指出，警察和司法機關的工作應當集中于較嚴重的犯罪，將輕微的犯罪委托給行政機關通過簡易程序予以處理，是人們關于現(xiàn)代刑事政策形成的基本共識[15]。

非刑罰化是指對一些社會危害性不大，不需要判處刑罰的輕微違法犯罪案件，運用非刑罰措施予以處理。其改變了人們長期以來形成的有罪必罰的報應刑罰觀念，使現(xiàn)代社會對于犯罪的反應方式更趨多元、人道、文明和經濟[16]。非刑罰化思想根植于刑法謙抑理念，有學者也稱之為謙抑主義或謙抑原則，是“指刑法的發(fā)動不應以所有的違法行為為對象，刑罰限于不得不必要的場合才應適用的原則”[17]。謙抑原則蘊涵了深刻的國家契約理念，即人類社會從自然狀態(tài)進入社會狀態(tài)，人們讓渡一部分權利以保護公共安全，但“無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權”[18]。謙抑原則明確了刑法對社會生活的干預不是無止境的，而是有限度的，懲罰犯罪的權力“以維護對公共利益的集存、防范個人的踐踏為必要限度”[19]。約翰·密爾進一步將其提煉為“冒犯原則”，即“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的危害”[20]?，F(xiàn)代學者一般認為，謙抑原則包含了三個方面的內容，即刑法的補充性、不完整性和寬容性。刑法補充性強調刑罰手段的最后性，如德國刑法學家李斯特所說，最好的社會政策就是最好的刑事政策?！靶谭ú皇俏ㄒ坏纳踔敛皇侵饕膶Ω斗缸锏墓ぞ摺?，對于刑事犯罪的治理，同時并且首先應當“運用民法的、行政法的、社會法的以及教育、衛(wèi)生、社會福利組織等方法”[21]，只有在其他手段不足以保護刑法法益或法益保護不充分時，才適用刑罰手段。刑法的不完整性是指刑法調整范圍的有限性，并非對一切侵害法益的行為都予以處罰，其只擇法益重要者予以保護。刑法的寬容性是指只要不是必要不得已的情況下，刑罰適用就應當審慎而行。謙抑原則是近代以來刑法的根本原則，成為指導現(xiàn)代刑事立法和刑事司法的重要原理。在立法方面，謙抑原則要求“可入罪可不入罪的，不在刑法中規(guī)定為犯罪；可規(guī)定重刑也可不規(guī)定重刑的，不規(guī)定重法定刑；對需要特別減輕處罰的，由刑法作出特別減輕處罰的專門規(guī)定”；在司法方面，謙抑原則強調“可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，可判可不判的不判，可重判可不重判的不重判，可殺可不殺的不殺”[22]。現(xiàn)代刑事司法中非刑罰化的刑事政策，正是刑法謙抑原則的具體體現(xiàn)。我國刑法規(guī)定的諸多非刑罰性處置措施，包括行政機關的行政處罰等，一定程度上限制了刑罰的適用范圍，是我國對輕微犯罪非刑罰化處理的重要方式。行政執(zhí)法機關的微罪處置權，是司法機關刑事司法權的有限讓渡，契合刑法謙抑原則的時代發(fā)展需求。

四、行政執(zhí)法機關微罪處置權運行機制設置

權力的規(guī)范、合理運行是賦權之目的所在，而權力運行機制的科學設置則是保證權力正當運行的關鍵。關于行政執(zhí)法機關微罪處置機制的設置，可以從宏觀原則和微觀制度兩個維度展開。

(一)行政執(zhí)法機關微罪處置權運行原則

權力運行原則即權力行使過程中所應當遵循的基本準則和標準。行政執(zhí)法機關對于微罪案件的處置，除需要遵循基本的法治原則外，還應遵循以下幾項原則。

1.秉公行權原則。秉公行權即是權力的行使應當秉持公平的標準，符合公正的價值追求。從根本上來說，行政執(zhí)法機關微罪處置權屬于自由裁量權的范疇，對于案件是否具有刑罰必要性、是否需要移送司法機關，立法上不可能作出明確細致的規(guī)定，這都依賴于執(zhí)法機關的裁量判斷。因此，執(zhí)法機關在裁量案件是否非罪化處理時，必須秉持客觀公正的態(tài)度，堅持以事實為根據，以法律為準繩，不枉不縱。具體而言，首先，執(zhí)法機關非罪化處理目的應當是公正的，不是出于偏私或其他非正當目的；其次，執(zhí)法機關非罪化處理決定應當是公允、合理的。正如卡多佐所言，如果他們是按照良知或正義行為的，他們就應當在他們的結論中達到一種相當不錯的一般的真實和明智[23]。

2.罰責相當原則。罰責相當即是指行為人所受到的法律懲罰與其違法責任相適應、相均衡。關于罰責相當原則，學者討論較多的主要是在刑法領域，即罪責均衡原則。事實上，行政處罰亦須遵守罰責相當?shù)脑瓌t。我國《行政處罰法》第五條規(guī)定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當?！逼渲芯吞N含了罰責相當?shù)木?。微罪案件非罪化處置，其本質即是追求實質上的罰責相當，避免刑罰過重導致的罰責失衡、刑罰非正義問題。

3.程序正當原則。學界通說認為，正當程序是指其權益受到判決結果影響的任何當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得庭審的權利。其最初只適用于司法領域，后來擴展到一切公權力運行領域。“要求一切權力的行使在剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利。”[24]并且，正當行政程序的內涵還在不斷豐富，包括了程序公開、透明、參與、自治等重要內容。行政執(zhí)法機關在處理微罪案件過程中，亦當遵守法定程序，遵循程序自治，確保案件處置結果的形式合邏輯性、實質合理性。

4.經濟效益原則。經濟效益是指成本投入與產出之間的關系。在行政法領域，經濟效益原則體現(xiàn)為行政效率，即行政法律制度的設置以及行政行為的實施都要以較小的經濟耗費獲取最大的社會效果，具體包括行政法律制度應符合效益要求、行政立法要重視成本效益、行政行為要考慮效益因素[25]。行政執(zhí)法機關對于微罪案件的處理，應當遵守經濟效益原則，避免案件處置錯誤或不當而引起的不必要的程序反轉而導致的資源消耗，進而實現(xiàn)效益最大和最優(yōu)的目的。

(二)行政執(zhí)法機關微罪處置權具體制度設計

從微觀制度層面而言，行政執(zhí)法機關微罪處置權的運行，還需要具體明確如下幾點內容。

1.微罪判斷標準。微罪案件是行政執(zhí)法機關行使非罪化處置權的根本前提，因此，微罪的判定標準便直接決定了非罪處置權的運行范圍。雖然學界和實踐中都在使用微罪概念，但其內涵卻一直處于不確定狀態(tài)。對于微罪的認識，學者還存在較大分歧。

一是微罪區(qū)分采形式標準還是實質標準。形式標準說主張以法定刑輕重作為微罪區(qū)分標準，有學者稱之為法定刑標準；實質標準說則主張根據案件事實所應判處刑罰的輕重作為微罪與否的判定根據，也稱作宣告刑標準。持形式標準說者認為，由于宣告刑具有不確定性，影響宣告刑的因素很多，包括罪行輕重、人身危險性大小及其他影響量刑的情節(jié)，因此其難以提供一個清晰可行的微罪區(qū)分標準。未來我國如果意欲通過刑事立法明確重罪、輕罪、微罪的劃分，并構建相應的具體制度，以法定刑作為劃分標準則更為可行和科學[26]。不可否認，法定刑的微罪標準具有簡潔性和明確性優(yōu)勢。但也應當看到，實踐中微罪概念的出現(xiàn)，很大程度上即是源于寬大與懲辦的刑事政策需要，堅持法定刑微罪標準并不具有太大的現(xiàn)實意義，微罪概念必須面向司法現(xiàn)實，回應實踐需求。因此，微罪區(qū)分標準不宜采法定刑的形式標準，而應從事實層面把握和適用微罪概念。不過，由于宣告刑是法院最終審判確定的刑罰，除審判機關外的其他機關都不具有確定宣告刑的權力，并且，區(qū)分微罪的目的是對其非罪化或非刑罰化處理，待法院審理完畢才決定是否屬于微罪，無疑是否定了檢察機關的微罪不訴權。因此，本文亦不贊同宣告刑的微罪標準，但我們認為，可以宣告刑為參照，即行政執(zhí)法機關根據案件事實預判宣告刑，可稱之為宣告刑的預判標準。

二是微罪的具體界分標準。關于微罪的具體界分，學者存在不同的觀點。一是拘役刑界分論，認為微罪即是可處拘役或以下之刑罰的犯罪。二是一年有期徒刑界分論，主張將可能判處一年有期徒刑以下刑罰的犯罪認定為微罪。三是三年有期徒刑界分論，認為“將3年有期徒刑作為輕微罪和輕罪之間的界限比較合理”[27]。學界通說認為，三年有期徒刑是重罪與輕罪的刑罰界分線，上者為重罪，下者為輕罪。第三種觀點根本上混淆了微罪與輕罪的界分，因此不為本文贊同。另外兩種觀點區(qū)分微罪的目的都在于簡化審判程序，如拘役刑界分論支持者儲槐植教授認為，“拘役比輕罪更輕，稱作‘微罪’應是理所當然”，這類案件可以適用特別簡易程序以提高辦案效率[28]。樊崇義教授主張一年有期徒刑的微罪界分，是因為此類案件證人可以不出庭，從而簡化庭審程序[29]。本文認為，微罪案件的界分標準設定，離不開微罪不訴、微罪免刑的刑事政策，否則，微罪標準的設定便不具有實踐導向意義。根據《中華人民共和國刑法》第三十七條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條等規(guī)定，我們認為，微罪是指犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免于刑罰的犯罪。所以，對于微罪案件的界分，應當以預判刑為可能“不需要判處刑罰或被免除刑罰”為標準。“不需要判處刑罰”是指不適用刑事處罰也可以達到規(guī)制教育之目的，如犯罪人已認罪、悔罪，積極修復行為所造成的損害等，對其沒有判處刑罰的必要性；“免除刑罰”是指行為人的行為雖已構成犯罪，但不予刑事處罰，用行政處分或行政處罰來制裁[30]。是否需要判處刑罰或免除刑罰，往往需要辦案機關根據法律規(guī)定，結合案件事實綜合研判。

2.案件司法移送標準。刑事案件的司法移送標準問題，實質上是微罪判定標準的另一面，因為行政執(zhí)法機關的微罪處置權，即內含了對微罪案件移送與否的處置。事實上，行政機關能夠決定不移送的刑事案件，也當且僅當限于微罪案件。不過，針對實踐移送工作中的一些錯誤傾向問題，有必要在此做相應的澄清。

根據《行政處罰法》和《移送規(guī)定》等相關規(guī)定，刑事案件移送標準是“需要追究刑事責任”，但在有關的行刑銜接規(guī)范性文件中，如《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》《安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》等，卻規(guī)定刑事案件移送標準為“涉嫌犯罪”。涉嫌犯罪是追究刑事責任的前提，但涉嫌犯罪并不一定都需要追究刑事責任。由此可見，二者是存在差異的，關鍵就在于行政執(zhí)法機關是否存在案件移送裁量權。一般而言，達到刑事立案追訴標準即涉嫌犯罪。這一標準雖具有明確性和易操作性，但一定程度上造成了行政執(zhí)法機關案件移送的機械化問題。對此，應當明確“需要追究刑事責任”的案件移送標準。具體言之，行政執(zhí)法機關應當以刑事立案追訴標準為參照，主動對接刑事司法，以刑罰處罰的必要性來判斷案件是否有必要移送司法。

3.非罪處置程序。程序是法治與恣意而治的重要分水嶺。行政執(zhí)法機關對于微罪案件的非罪化處置同樣應當遵循一定的辦案程序，絕不是行政機關個別領導拍腦袋的決定。

首先，立案調查程序。由于行政執(zhí)法權的主動性和能動性，立案和調查程序在行政執(zhí)法領域的區(qū)分并不明顯。如對于有的行政違法案件，行政機關在日常執(zhí)法檢查中就完成了案件事實的調查，但立案又是給予行政處罰不可或缺的，因此存在立案在調查程序之后的情況。故本文將其統(tǒng)稱為立案調查程序。在立案調查程序中，行政機關應當秉持全面、客觀、公正的原則調查事實、收集證據，確保案件事實清楚，證據確實、合法。

其次，案件處置程序。微罪案件是否移送司法機關，我們認為，應當參照“重大違法行為”情形的程序處理，即由行政機關負責人集體討論決定。必要時，還可以商請司法機關人員列席討論。行政機關決定不移送司法程序的，應當給予與行為人“違法行為”相當?shù)男姓幜P。

再次，相對人的權利救濟程序。不論是行政處罰抑或是刑事處罰，都是對相對人權益的剝奪或限制。行政機關在作出對相對人不利的行政處罰決定前，應當依法告知其相關的程序性權利，切實保障其聽證權、申請復議權或起訴權等救濟權利。

最后，案件信息共享。信息共享是破除行刑壁壘，強化行刑銜接的重要機制。實踐中也逐步確立了聯(lián)席會議制度、信息共享平臺等信息溝通渠道。對于微罪案件的案件事實、證據、討論決定、處置決定等案件信息，應當統(tǒng)一上傳信息共享平臺，主動接受司法監(jiān)督。

五、行政執(zhí)法機關微罪處置權監(jiān)督機制構造

“有權必有責，用權受監(jiān)督”。為保證行政執(zhí)法機關微罪處置權的合法運行，扎實其權力監(jiān)督的制度籠子便是必不可少的。而在眾多的權力監(jiān)督形式中，無疑檢察機關的法律監(jiān)督和監(jiān)察機關的監(jiān)察監(jiān)督是最為剛性和有力的?；诖?，本文重點討論上述兩種監(jiān)督權對行政執(zhí)法機關微罪處置權的監(jiān)督。

(一)檢察機關的法律監(jiān)督

檢察機關作為我國法律監(jiān)督機關，但其監(jiān)督職能被局限于訴訟活動，即司法權監(jiān)督。對此，多數(shù)學者提出擴充檢察機關法律監(jiān)督職能，構建行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度(3)如姚來燕學者認為，檢察權的有效實施對于強化權力制約至關重要，應以立法的形式明確檢察機關對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督。參見姚來燕《關于行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的立法設想》，《東方法學》2013年第1期。，并對檢察機關行政執(zhí)法監(jiān)督權展開了較充分的論述。如王曉學者從歷史、現(xiàn)實、理論、立法、實踐等多個維度，論證了檢察機關行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的合理性(4)王曉、任文松學者認為，從歷史淵源的視角，檢察機關行政執(zhí)法監(jiān)督制度可以追溯至中華人民共和國成立初期的一般監(jiān)督制度；從現(xiàn)實需要的視角，當前行政機關有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究等問題不同程度地存在，嚴重影響了政府的公信力，破壞了政府的形象，建立和完善行政執(zhí)法監(jiān)督制約體系，已成為規(guī)范行政執(zhí)法的重要途徑；從理論基礎的視角，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督源于我國人民代表大會制的政治制度；從實定法依據的視角，我國憲法明確規(guī)定了檢察機關是法律監(jiān)督機關；從實踐的視角，各地都已在積極探索檢察機關對于行政執(zhí)法的監(jiān)督，并取得了一定的成效。參見王曉、任文松《多維視角下的行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度》，《福建論壇(人文社會科學版)》2013年第1期。。韓成軍學者則通過對域外典型法治國家的考察，論述了行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度的可行性(5)韓成軍學者通過考察部分典型法治國家，認為無論是大陸法系還是英美法系國家，行政執(zhí)法檢察監(jiān)督都是一項重要的法律制度。相關文獻參見韓成軍《英、美行政執(zhí)法檢察監(jiān)督對我國的啟示》，《河北法學》2015年第12期；韓成軍《法德日行政執(zhí)法檢察監(jiān)督機制對我國的啟示》，《江西社會科學》2015年第11期；等等。。崔建科學者從制度構建角度，提出了行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的范圍和具體方式(6)崔建科學者認為，從世界范圍來看，許多國家都把具體行政行為作為行政執(zhí)法監(jiān)督的主要內容，但由于我國有權作出抽象行政行為的主體比較廣泛，加之程序簡單、主觀隨意性大，違法情況大量存在，嚴重侵害了公眾利益，主張我國應將抽象行政行為也納入行政執(zhí)法檢察監(jiān)督的范圍。就監(jiān)督方式來說，檢察機關可通過檢察建議、支持起訴、行政執(zhí)法備案、提起行政公訴等監(jiān)督措施對行政執(zhí)法實施法律監(jiān)督。參見崔建科《論行政執(zhí)法檢察監(jiān)督制度的構建》，《法學論壇》2014年第4期。。在此，文章不再贅述檢察機關行政執(zhí)法監(jiān)督的合理性問題。但就檢察機關對行政執(zhí)法機關微罪處置權的監(jiān)督方式而言，本文以為，應以檢察建議為主，即檢察機關發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法機關非罪化處置錯誤或嚴重不當?shù)?，首先應當向行政?zhí)法機關提出移送司法或更改處罰的檢察建議，行政機關接到檢察建議后，應當在規(guī)定的時限內作出相應的處理，并將處理決定反饋檢察機關。行政機關在規(guī)定期限內沒有將案件移送司法或沒有更改處罰決定的，檢察機關應當向其上級主管部門發(fā)出提請書，提請督促執(zhí)法機關糾正違法行為；檢察機關也可以向上一級檢察機關報告，由上級檢察機關通知同級行政機關，督促糾正下級行政機關的錯誤處置決定。當然，如果上級檢察機關認為檢察建議是錯誤或不必要的，則應當通知下級檢察機關撤銷檢察建議。

(二)監(jiān)察機關的監(jiān)察監(jiān)督

如果說檢察監(jiān)督是對“事”的監(jiān)督，那么監(jiān)察監(jiān)督則是對“人”的監(jiān)督，即監(jiān)察機關專職監(jiān)督公職人員的違法濫權行為以及基本的道德操守問題。在監(jiān)察體制改革之后，監(jiān)察機關整合了紀檢調查、行政監(jiān)察、職務犯罪偵查等職能[31]，實現(xiàn)了對所有行使公權力人員的監(jiān)察全覆蓋。這也就意味著，行政執(zhí)法人員必將在監(jiān)察機關的監(jiān)督視野下行權履責。具體而言，對于行政執(zhí)法人員在非罪化處置過程存在的徇私舞弊、違法濫權等權力越軌行為，監(jiān)察機關依法可以對相關違法人員給予談話提醒、批評教育或政務處分；對不依法履職的主管人員或直接責任人員作出問責決定，或向有權作出問責決定的機關提出問責建議；對于涉嫌職務犯罪的，經調查事實清楚、證據確實的，依法移送司法機關追究刑事責任。

(三)監(jiān)督機關“適度不法容忍”義務

學者在解決行政權與司法權的效力關系問題時，提出了行政首判權理論，即“行政機關具有以行政行為對某種法律關系進行調整的權限，意味著這種行政法律關系的形成與確認，一般而言應當首先由行政機關以行政行為來進行，而非法院的判斷”[32]。而法院在對行政行為進行司法審查的過程中，應當尊重行政機關對行政事務優(yōu)先的判斷及處理。事實上，行政首判權理論不僅適用于行政權與司法權的關系，同樣適用于行政權與監(jiān)督權的關系。行政行為一經作出便具有公定力、公信力等法律效力，對此，即便是享有監(jiān)督權力的監(jiān)督機關，亦不可隨意對其撤銷或更改，只有對行政機關嚴重不合理的行政決定，監(jiān)督機關才可以啟動違法糾正程序，而對于執(zhí)法機關較輕微的違法行為或失當行為，監(jiān)督機關負有適度容忍的義務。一是因為此類輕微違法行為并未損害實質的公平正義，即便監(jiān)督機關提出糾正違法建議，行政執(zhí)法機關將案件移送司法，司法機關亦會因案件不需要刑罰處罰或免于刑罰處罰而再次將案件返回行政機關，由行政機關給予相應的行政處罰，這不僅不具有實際意義，而且還會造成案件處理程序的反復性和非經濟性。二是隨意運用監(jiān)督權糾正行政執(zhí)法機關的輕微違法行為，有損行政執(zhí)法機關的權威性和公信力。

六、結語

現(xiàn)代法治的要義在于限權、控權，尤其是對于行政裁量權的限縮和控制。實踐中，強化行政執(zhí)法機關刑事案件的司法移送義務，限制其對于涉罪案件的處置符合現(xiàn)代法治的基本要求。不過，對于行政執(zhí)法機關案件移送機械化的問題，亦當引起足夠的重視。事實上，現(xiàn)代法治并非與行政裁量權水火不容，相反，行政裁量權的存在是對現(xiàn)代法治的有益補充。賦予或保留行政執(zhí)法機關微罪案件裁量處置權，不僅能夠避免機械化執(zhí)法，而且也是實現(xiàn)個案公正必不可少的法律保障。