祝天劍

一、問題的提出

陽光是最好的防腐劑，燈光是最有效的警察。(1)[美]路易斯·D.布蘭代斯：《別人的錢：投資銀行家的貪婪真相》，胡凌斌譯，法律出版社2009年版，第53頁。在推進(jìn)證券市場注冊(cè)制改革的背景下，信息公開對(duì)于證券市場交易的重要性顯而易見。美國法學(xué)家Bernard Black曾說過，強(qiáng)有力的證券市場要有投資者所需要的評(píng)估公司經(jīng)營情況的真實(shí)完整信息，否則就不會(huì)有充滿活力的證券市場，當(dāng)然就不能為正在發(fā)展的公司提供良好的融資平臺(tái)。(2)王從容、李寧：《法學(xué)視角下的證券市場信息披露制度若干問題的分析》，載《金融研究》2009年第3期。信息披露制度的核心價(jià)值即在于彌合投資者與上市公司間的信息不對(duì)稱，遏制上市公司的欺詐行為，提升證券市場的有效性。(3)鄭依彤、李晉：《新證券法語境下的我國信息披露制度完善探討——以重大安全事項(xiàng)為核心》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2020年第4期。建立并完善信息披露方面的法律法規(guī)對(duì)證券市場的健康發(fā)展具有十分重要的意義。為此，新《證券法》系統(tǒng)地完善了資本市場信息公開的標(biāo)準(zhǔn)，特意在第五章專門設(shè)定信息披露制度，明確了義務(wù)主體在證券發(fā)行前、發(fā)行過程中、發(fā)行后應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)履行的信息披露義務(wù)。而我國《刑法》對(duì)于證券市場信息披露制度的保護(hù)則主要體現(xiàn)在《刑法》第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行證券罪與第161條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪。為了與新《證券法》相銜接，《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)在新《證券法》強(qiáng)化信息披露要求的基礎(chǔ)上，加大了對(duì)信息披露類犯罪的懲戒力度，擴(kuò)大了《刑法》第160條和第161條規(guī)定的刑罰和主體范圍，更好地確保了刑法調(diào)整信息披露犯罪的準(zhǔn)確性與及時(shí)性。證券法的革新與刑法中證券犯罪的修訂總是存在著聯(lián)動(dòng)關(guān)系，在新《證券法》第2條規(guī)定的存托憑證擴(kuò)大了證券的內(nèi)涵和外延之后，《刑修(十一)》也將涉存托憑證信息披露方面的違法行為納入到了刑法的規(guī)制范圍，為打擊新類型的證券欺詐犯罪預(yù)留了懲治空間，從刑法視角保障了存托憑證信息披露的真實(shí)性。可見，強(qiáng)制信息披露已然成為中國證券市場監(jiān)管法律制度的核心要義。

新金融產(chǎn)品的出現(xiàn)在拓寬投資者投資渠道的同時(shí)，必然也會(huì)伴隨著相關(guān)犯罪的滋生，使得投資者的公平交易權(quán)、信息知情權(quán)等仍有遭受現(xiàn)實(shí)損害的可能，刑法也有可能會(huì)面臨暫時(shí)性失靈的問題。由于存托證券與基礎(chǔ)證券相分離，并獨(dú)立產(chǎn)生法律效力，刑法在對(duì)涉存托憑證相關(guān)的信息披露犯罪認(rèn)定上會(huì)產(chǎn)生許多復(fù)雜的法律問題。首先，存托憑證的發(fā)行與交易涉及境內(nèi)外兩個(gè)市場，牽涉主體較多，包括存托人、境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人、托管人等，信息披露義務(wù)的履行會(huì)產(chǎn)生分歧，如何厘清復(fù)雜的法律關(guān)系并從中認(rèn)定存托憑證信息披露的犯罪主體至關(guān)重要。其次，《刑修(十一)》對(duì)于涉存托憑證信息披露方面相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件的規(guī)定模糊性較強(qiáng)，缺乏實(shí)踐操作的可能性，在未來遇到此類案件該如何進(jìn)行認(rèn)定是亟須解決的問題。最后，存托憑證的法律關(guān)系具有涉外因素，基礎(chǔ)證券發(fā)行人與托管人位于境外，存托人又位于境內(nèi)，各國的司法機(jī)關(guān)如果都根據(jù)本國法行使管轄權(quán)，不可避免會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)沖突，如何完成跨境追訴與法律監(jiān)管合作，是內(nèi)地與其他國際金融中心均要解決的重大課題。

二、存托憑證下信息披露犯罪立法之規(guī)范評(píng)析

(一)中國存托憑證所涉主體法律關(guān)系之考察

對(duì)涉存托憑證信息披露類犯罪進(jìn)行分析討論，前提是厘清存托憑證所涉主體間的法律關(guān)系。中國存托憑證(Chinese Depositary Receipt，CDR)，是指“由存托人簽發(fā)、以境外證券為基礎(chǔ)在中國境內(nèi)發(fā)行、代表境外基礎(chǔ)證券權(quán)益的證券”。(4)參見中國證監(jiān)會(huì)《存托憑證發(fā)行與交易管理(辦法)》第2條。中國存托憑證中的基礎(chǔ)證券發(fā)行人主要是指在境外證券交易所上市、但主要經(jīng)營活動(dòng)在境內(nèi)的企業(yè)；存托人則包括證券公司、銀行等在我國境內(nèi)注冊(cè)的法人，存托人在與境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人簽訂存托協(xié)議后，即可通過該協(xié)議的約定持有基礎(chǔ)證券發(fā)行人在境外上市發(fā)行的股票、債券等證券，隨后可在我國境內(nèi)簽發(fā)代表該證券權(quán)益的存托憑證，供國內(nèi)的投資者購買；托管人是指位于境外、接受存托人委托，保管存托人持有的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在境外上市發(fā)行的證券的金融機(jī)構(gòu)，其通過與存托人簽署托管協(xié)議確定法律關(guān)系。從投資者的視角來看，存托憑證與基礎(chǔ)證券發(fā)行人在境外上市發(fā)行的股票并無太大差異，其通過購買存托憑證后即成為了存托協(xié)議法律關(guān)系中的當(dāng)事人。由此可見，存托憑證的發(fā)行交易主要涉及到國內(nèi)投資者、境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人、托管人、存托人這四方主體之間的法律關(guān)系。

存托協(xié)議最初由存托人和境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人簽署，投資者通過購買存托憑證后成為了存托協(xié)議一方的法律主體，投資者、境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托人根據(jù)存托協(xié)議中的規(guī)定，依法行使自己的權(quán)力以及履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。(5)參見中國證監(jiān)會(huì)《存托憑證發(fā)行與交易管理(辦法)》第28條。存托人與基礎(chǔ)證券發(fā)行人訂立的存托協(xié)議類似委托合同但卻又不同于委托合同，因此兩者間也形成了一種類似委托卻又不同于委托的法律關(guān)系。之所以認(rèn)為存托人與基礎(chǔ)證券發(fā)行人之間簽署的存托協(xié)議不完全屬于委托合同，是因?yàn)槟壳爸袊嫱袘{證屬于參與型存托憑證，基礎(chǔ)證券發(fā)行人不可避免地要參與到以存托人為主體的存托憑證發(fā)行流程中來，不同于委托合同中由受托人獨(dú)立完成委托事務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。投資者成為存托協(xié)議一方的當(dāng)事人后，實(shí)質(zhì)上與存托人形成了信托法律關(guān)系。信托法律關(guān)系產(chǎn)生于委托人與受托人雙方互信互惠的基礎(chǔ)上，委托人將其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人以自己的名義，為委托人指定的受益人的利益或者其他特定的目的，對(duì)原屬于委托人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分或管理。在存托憑證的法律關(guān)系中，信托目的是投資者為投資股票享受投資收益；信托財(cái)產(chǎn)是從投資者處交由存托人占有的境外公司股票；信托協(xié)議是投資者作為委托人與受委托的存托人訂立的存托協(xié)議；而存托憑證則是作為享受信托利益的受益權(quán)證書。(6)郭鋒：《中國存托憑證(CDR)：基本原理與制度體系》，載《證券法律評(píng)論》2020年卷。因此，存托憑證本質(zhì)上符合信托證券的法律特征。

存托憑證的投資者與基礎(chǔ)證券發(fā)行人則根據(jù)存托協(xié)議形成了準(zhǔn)股權(quán)關(guān)系。投資者不是基礎(chǔ)證券發(fā)行人登記的在冊(cè)股東，不能直接以股東身份行使股東權(quán)利，僅能根據(jù)存托協(xié)議的約定，通過存托人享有并行使，因此，投資者雖然購買了代表境外股票權(quán)益的存托憑證，但名義上并非是境外公司的股東，兩者間的關(guān)系也并非股東與公司間的股權(quán)關(guān)系。此外，還存在另外一種法律關(guān)系，即存托人與托管人之間的關(guān)系，存托人和托管人一般都是總部和分部或者母子公司，存托人通過與基礎(chǔ)證券發(fā)行人所在地的托管人簽訂托管協(xié)議，將存托憑證所代表的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在境外上市發(fā)行的證券交由托管人進(jìn)行保管，兩者間形成了最純正的委托關(guān)系。境內(nèi)投資者通過購買存托憑證后即可以與存托人、基礎(chǔ)證券發(fā)行人形成法律關(guān)系，但在托管協(xié)議中投資者卻無法成為托管協(xié)議的法律主體。存托協(xié)議與托管協(xié)議中所涉及的法律關(guān)系是存托憑證法律關(guān)系中最重要的組成部分，各主體間的權(quán)利義務(wù)大多數(shù)都是由存托協(xié)議與托管協(xié)議進(jìn)行規(guī)定，其中也包含了許多投資者保護(hù)的條款。但可以看到，無論是在存托協(xié)議抑或是托管協(xié)議構(gòu)成的法律關(guān)系中，存托憑證投資者始終是信息的最后接受者，與基礎(chǔ)證券發(fā)行人、托管人、存托人相比天然具有信息劣勢(shì)。

(二)《刑修(十一)》對(duì)存托憑證下信息披露犯罪之評(píng)價(jià)

龐德將法律秩序所保護(hù)的利益劃分為三類：個(gè)人利益、國家利益和社會(huì)利益。(7)參見[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第45頁。由于個(gè)人利益與國家利益、社會(huì)利益的不完全一致，因而出于對(duì)國家利益、社會(huì)利益等因素的考慮，各國在保護(hù)個(gè)人信息的同時(shí)，也確立了相關(guān)的例外規(guī)則，即信息披露原則。(8)參見李振林：《非法利用個(gè)人金融信息行為之刑法規(guī)制限度》，載《法學(xué)》2017年第2期。信息披露原則涵蓋的范圍十分寬泛，它可以是政府信息的公開發(fā)布，也可以是普通企業(yè)信用信息公示，還可以是證券市場上負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾的信息公開，刑法上所涉及的信息披露則主要是指證券市場上的信息公開制度。隨著我國對(duì)外開放水平的不斷提升，國內(nèi)金融市場也逐步向其他發(fā)達(dá)國家的金融市場靠攏，信息的流通與公開在此時(shí)顯得特別重要。在促進(jìn)國內(nèi)與國際資本市場融通接軌的同時(shí)，為了維護(hù)境內(nèi)金融市場的穩(wěn)定，我國對(duì)金融犯罪采取了較為嚴(yán)厲的刑事立法政策，主要是以擴(kuò)大犯罪范圍、修正犯罪客體要件、降低入罪標(biāo)準(zhǔn)的方式擴(kuò)大犯罪圈，增加金融犯罪的覆蓋范圍，(9)參見趙云峰：《金融刑法立法重刑政策評(píng)析與反思》，載《上海金融》2011年第5期。最新的《刑修(十一)》也不例外。我國刑法對(duì)中國存托憑證信息披露制度的保護(hù)主要體現(xiàn)在《刑法》第160條的欺詐發(fā)行證券罪與第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪之中，這次對(duì)它們的修訂完善體現(xiàn)了我國近年來推行的嚴(yán)密金融犯罪刑事法網(wǎng)的立法政策。

首先，《刑修(十一)》在欺詐發(fā)行股票、債券罪的基礎(chǔ)上，將存托憑證納入進(jìn)《刑法》第160條欺詐發(fā)行犯罪的規(guī)制范圍，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》，欺詐發(fā)行股票、債券罪的罪名也被相應(yīng)變更成為欺詐發(fā)行證券罪。同時(shí)在欺詐發(fā)行原條文“招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充了“等發(fā)行文件”作為兜底表述，延伸了定罪的文件范圍，為懲治存托憑證發(fā)行過程中的信息披露犯罪預(yù)留了空間。

其次，《刑修(十一)》系統(tǒng)性地修改了《刑法》第160和第161條的刑罰。對(duì)欺詐發(fā)行包括存托憑證在內(nèi)的證券的行為增設(shè)了另一檔法定刑，即符合“數(shù)額特別巨大”“后果特別嚴(yán)重”或者“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”規(guī)定的，處五年以上十五年以下有期徒刑。將違規(guī)披露、不披露信息罪原有的一檔法定最高刑三年有期徒刑提高至五年有期徒刑，還另外增加了一檔法定刑，即“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑”，使得該罪的法定最高刑調(diào)整為十年有期徒刑。在增加刑期的同時(shí)，還對(duì)兩個(gè)罪名的罰金刑進(jìn)行了調(diào)整，將以往規(guī)定的比例罰金制和定額罰金制修改成為了抽象罰金制，即無定額罰金制，使得司法機(jī)關(guān)在懲治此類案件時(shí)自由裁量權(quán)更多，靈活性更強(qiáng)。

最后，《刑修(十一)》還擴(kuò)張了《刑法》第160條和第161條的犯罪主體范圍，明確了實(shí)際控制人、控股股東等關(guān)鍵少數(shù)人的刑事責(zé)任，使得證券市場的違法成本顯著提高，即控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行證券行為，組織、指使實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息行為或者隱瞞重要事項(xiàng)導(dǎo)致嚴(yán)重情形發(fā)生的，也可以構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪。除了《刑修(十一)》以外，《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)也采用“列舉+兜底”的模式對(duì)涉存托憑證信息披露方面的犯罪進(jìn)行了詳細(xì)的補(bǔ)充，具體描述的行為方式既包括消極的不作為，也包括了積極的作為，彌補(bǔ)了修正案中的不足。例如，該規(guī)定《管理辦法》第47條明確了在存托憑證的發(fā)行與交易過程中可能構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪與違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪行為：“(1)未經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行存托憑證；(2)不符合發(fā)行條件的境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人以欺騙手段騙取存托憑證發(fā)行核準(zhǔn)……(6)其他違法行為?！?/p>

本次修正案在對(duì)信息披露犯罪的修訂上整體遵循了從嚴(yán)從重的立法趨向，通過修改犯罪構(gòu)成要件的方式實(shí)現(xiàn)了對(duì)證券欺詐犯罪全面精準(zhǔn)的打擊，使得《刑法》與新《證券法》及相關(guān)司法解釋之間的銜接更為順暢，對(duì)注冊(cè)制背景下證券市場的健康發(fā)展具有十分重要的意義。

(三)存托憑證下信息披露犯罪立法之解讀

其一，在涉及到對(duì)存托憑證信息披露類犯罪的構(gòu)成要件理解適用方面，應(yīng)結(jié)合前置法的相關(guān)規(guī)定予以解讀。舉例而言，我國《刑法》第160條中的“等發(fā)行文件”以及第161條中的“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”理應(yīng)包括新《證券法》《管理辦法》《關(guān)于上海證券交易所與倫敦證券交易所互聯(lián)互通存托憑證業(yè)務(wù)的監(jiān)管規(guī)定(試行)》以及其他行政法規(guī)對(duì)于應(yīng)當(dāng)披露的信息事項(xiàng)作出的規(guī)定，境外基礎(chǔ)證券發(fā)行人與存托人簽署的存托協(xié)議、存托人與托管人之間的托管協(xié)議、按照中國證監(jiān)會(huì)及證券交易所規(guī)定編制并披露的上市公告書等資料均可以被“等發(fā)行文件”以及“其他重要信息”兩個(gè)概念所涵蓋。如果出現(xiàn)存托的基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)被質(zhì)押、挪用、司法凍結(jié)或者存托人、托管人改變等情況，作為存托憑證中基礎(chǔ)證券發(fā)行人的上市公司，發(fā)行存托憑證時(shí)在發(fā)行文件中隱瞞上述重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，則可能構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪，在日常運(yùn)營過程中對(duì)上述應(yīng)當(dāng)披露的重要信息不按照規(guī)定向股東和社會(huì)公眾披露，則可能構(gòu)成違規(guī)披露、不披露重要信息罪。而存托機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)人員如果與基礎(chǔ)證券人串通，實(shí)施了虛假信息披露的行為，其法律風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任也大幅增加。

其二，《刑修(十一)》為增設(shè)《刑法》第160條和第161條的另一檔法定刑，分別設(shè)置了“數(shù)額特別巨大”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等規(guī)定，但目前仍未有具體解釋予以說明。對(duì)“數(shù)額特別巨大”進(jìn)行理解時(shí)，可參照以往司法解釋的慣例來分析適用。在絕大多數(shù)罪名的司法解釋中，數(shù)額特別巨大起點(diǎn)之標(biāo)準(zhǔn)一般為數(shù)額巨大起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)的十倍。舉例而言，在信用卡詐騙罪中，詐騙數(shù)額5萬以上不滿50萬元的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額巨大；詐騙數(shù)額在50萬以上的，應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額特別巨大，因此在司法實(shí)踐中判斷犯罪數(shù)額是否能達(dá)到第二檔法定刑之門檻時(shí)，可參照原有第一檔法定刑起點(diǎn)數(shù)額的十倍標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行理解。詳言之，最高人民檢察院、公安部最新發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》中明確，在募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行存托憑證，非法募集資金金額在一千萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。這里的一千萬元?jiǎng)t可以視為欺詐發(fā)行證券罪中的數(shù)額巨大，而一千萬元的十倍，即一億元，則可視作本罪中數(shù)額特別巨大的起點(diǎn)金額。

另一方面，由于沒有形成可以信賴法官合理裁量刑罰的司法體制，立法機(jī)關(guān)不得不想方設(shè)法從法條上限制法官的自由裁量權(quán)，結(jié)局往往是根據(jù)一個(gè)犯罪的不同情節(jié)規(guī)定不同的法定刑。(10)張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第594頁。在判斷不同犯罪之情節(jié)規(guī)定時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)確定的是“情節(jié)”的內(nèi)容，其次根據(jù)一般人的價(jià)值觀判斷是否“嚴(yán)重”或“特別嚴(yán)重”。從具體方法來說，對(duì)刑法分則中關(guān)于證券市場犯罪的相關(guān)條文進(jìn)行歸納整理，就可以使“情節(jié)”明確化。例如《刑法》第182條將證券交易的成交額、證券成交量占總成交量的比例、違法所得數(shù)額等作為法定刑升格的條件。在涉存托憑證信息披露的犯罪中，欺詐發(fā)行證券的成交數(shù)額、虛假信息占所披露信息的比例、所披露信息的內(nèi)容和性質(zhì)等均可稱為“情節(jié)”。隨后，法官可以從當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r出發(fā)，結(jié)合被害人之損失，從上述幾個(gè)方面來判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重。

其三，本次《刑修(十一)》在對(duì)《刑法》第160條和第161條的修正中專門明確了控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行證券行為，組織、指使實(shí)施違規(guī)披露、不披露重要信息行為或者隱瞞重要事項(xiàng)導(dǎo)致嚴(yán)重情形發(fā)生的，也可以構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體。對(duì)此，學(xué)界大致存在兩種看法。有學(xué)者認(rèn)為，《刑修(十一)》對(duì)《刑法》第160條和第161條進(jìn)行修改，將控股股東、實(shí)際控制人組織、指使實(shí)施該款的行為納入規(guī)制完全缺乏必要性，根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，完全可以按共同正犯(主犯)進(jìn)行處理。(11)張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》，載《政法論叢》2020年第6期。有的觀點(diǎn)則主張，一般的組織、教唆行為本身并非犯罪的實(shí)行行為，《刑修(十一)》通過新增規(guī)定，將控股股東、實(shí)際控制人的組織、教唆行為認(rèn)定為欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的實(shí)行行為之一，這一修改內(nèi)容本質(zhì)上不是注意規(guī)定，而是法律擬制，是將共犯行為正犯化。(12)劉憲權(quán)：《金融犯罪最新刑事立法論評(píng)》，載《法學(xué)》2021年第1期。

本文認(rèn)為，既然《刑法》第160條原刑法并未限定行為主體的范圍，控股股東、實(shí)際控制人當(dāng)然也能夠成為欺詐發(fā)行證券罪的行為主體，《刑修(十一)》此項(xiàng)規(guī)定屬于注意規(guī)定。對(duì)于《刑法》第161條而言，雖然根據(jù)刑法總則中關(guān)于共同犯罪的相關(guān)規(guī)定，若控股股東、實(shí)際控制人與公司一起實(shí)施了前述行為，可以將其認(rèn)定為欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的共犯，但是在司法實(shí)踐中控股股東、實(shí)際控制人等往往在欺詐發(fā)行、信息披露造假案件中扮演重要角色，但卻很少將控股股東、實(shí)際控制人認(rèn)定為共同犯罪。另一方面，控股股東、實(shí)際控制人自身也有向上市公司、證券交易所披露信息的義務(wù)，發(fā)行人的控股股東或者實(shí)際控制人對(duì)重大事件的發(fā)生、進(jìn)展產(chǎn)生較大影響的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將其知悉的有關(guān)情況書面告知公司。(13)參見新《證券法》第80條規(guī)定。如果控股股東、實(shí)際控制人沒有履行信息披露義務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了其他人的利益，但因?yàn)槠洳⒉粚儆谠缎谭ā返?61條規(guī)定的主體(依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè))，所以不能對(duì)其進(jìn)行懲治。《刑修(十一)》專門規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人的刑事責(zé)任可以加大對(duì)此類行為的懲戒力度，同時(shí)對(duì)控股股東、實(shí)際控制人的刑事追責(zé)還可以突破共同犯罪規(guī)定的約束，這一修訂實(shí)際上彌補(bǔ)了證券欺詐犯罪原有的漏洞，能更好地保證注冊(cè)制下存托憑證發(fā)行的公正公開。

雖然《刑修(十一)》和《管理辦法》在原來《刑法》第160條和第161條的基礎(chǔ)上對(duì)主體、客觀行為和行為結(jié)果都進(jìn)行了相應(yīng)的明確及完善，且使用了具有高度包容性的法律語言，但由于金融產(chǎn)品的推陳出新以及刑法天然的滯后性，我國金融刑法長期處于一種尷尬境地，難以對(duì)一些新的金融犯罪進(jìn)行事前規(guī)制，結(jié)果往往陷入事后主義的泥潭。(14)參見劉遠(yuǎn)、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析——為金融刑法改革進(jìn)言》，載《河北法學(xué)》2006年第9期。由于刑法謙抑性理念的樹立，金融犯罪以“二次違法”為前提的刑事觀念得以承認(rèn)和貫徹，金融法制不健全這一現(xiàn)象顯得特別突出。(15)參見易明：《論違規(guī)披露、不披露重要信息罪的可能性失靈——以收益權(quán)憑證交易為例證》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第6期。在對(duì)涉存托憑證信息披露方面的犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí)也出現(xiàn)了不少的漏洞，刑法也有可能面臨暫時(shí)性失靈的問題，與我國一直推崇的編織嚴(yán)密金融犯罪刑事法網(wǎng)的立法政策相沖突。

三、存托憑證下信息披露犯罪懲處之司法困境

(一)犯罪主體缺位之應(yīng)然探討

證券市場上的信息披露制度由兩塊組成：一部分是初次披露，針對(duì)的是即將發(fā)行上市或者即將向社會(huì)公開發(fā)行債券的公司按照法律規(guī)定所承擔(dān)的公開相關(guān)信息的義務(wù)；另一部分則是證券信息的持續(xù)披露，即上市以后，上市公司后續(xù)需要向股東和社會(huì)公眾披露的重要信息。(16)參見范健、王建文：《證券法》，法律出版社2007年版，第222頁。我國《刑法》分別通過第160條的欺詐發(fā)行證券罪與第161條的違規(guī)披露、不披露重要信息罪來規(guī)制兩個(gè)階段的犯罪行為?！缎绦?十一)》雖然擴(kuò)張了刑法第160條和第161條的主體范圍，強(qiáng)調(diào)了控股股東、實(shí)際控制人在發(fā)行證券時(shí)實(shí)施虛假行為的刑事責(zé)任，但在對(duì)涉存托憑證信息披露類犯罪的規(guī)制方面仍有一定的局限性。

針對(duì)《刑法》第160條的相關(guān)規(guī)定來看，沒有限定欺詐發(fā)行證券罪的主體范圍，本文在此不做過多討論。對(duì)于《刑法》第161條來說，該罪的犯罪主體為所有依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)以及控股股東和實(shí)際控制人。由此看來，我國刑法對(duì)于存托憑證信息披露的規(guī)制范圍理應(yīng)覆蓋到基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托人、托管人這些具有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)。在法典模式下，證券刑法機(jī)制的困惑還源于作為行政犯的范式設(shè)計(jì)是否匹配其可罰性，行政犯的特性在于它不具有傳統(tǒng)犯罪的道德責(zé)任基礎(chǔ)，其可罰性來自于規(guī)范目標(biāo)。(17)參見毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，載《中外法學(xué)》2014年第3期。欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪作為典型的行政犯，其犯罪主體的范圍也有賴于前置法的認(rèn)定，但《管理辦法》卻將存托人、托管人排除在強(qiáng)制信息披露義務(wù)的主體之外，認(rèn)為存托人僅具有協(xié)助信息披露的義務(wù)而并非純正的信息披露義務(wù)，對(duì)于托管人的信息披露義務(wù)也只字未提，僅認(rèn)定基礎(chǔ)證券發(fā)行人承擔(dān)法定的信息披露義務(wù)并規(guī)定其信息披露違法行為的刑事責(zé)任。(18)參見中國證監(jiān)會(huì)《存托憑證發(fā)行與交易管理(辦法)》第16條、第17條、第47條。同時(shí)《關(guān)于商業(yè)銀行擔(dān)任存托憑證試點(diǎn)存托人有關(guān)事項(xiàng)規(guī)定》也明確了作為存托人的銀行不是存托憑證的信息披露義務(wù)人。(19)參見中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于商業(yè)銀行擔(dān)任存托憑證試點(diǎn)存托人有關(guān)事項(xiàng)規(guī)定》第6條。中國存托憑證是建立在境外基礎(chǔ)證券之上的證券，在整個(gè)流通過程中實(shí)質(zhì)上包含了兩次發(fā)行，即基礎(chǔ)證券發(fā)行人的證券在境外的上市發(fā)行和中國存托憑證在境內(nèi)的上市發(fā)行。境外基礎(chǔ)證券由境外企業(yè)在該國發(fā)行，按照相關(guān)規(guī)定履行信息披露的義務(wù)，而中國存托憑證則由存托人負(fù)責(zé)在中國境內(nèi)發(fā)行，但其卻不屬于信息披露義務(wù)的主體。

信息流通于信息源、信息柵及信息用戶三方主體間即為信息傳遞過程。(20)參見莫祖英：《基于過程分析的信息質(zhì)量影響因素研究》，載《情報(bào)科學(xué)》2014年第7期。就證券市場信息的傳遞過程而言，基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托人與托管人、投資者與證監(jiān)會(huì)及證券交易所分別是信息源、信息棧和信息用戶；就存托協(xié)議所涉及到的信息傳遞過程而言，基礎(chǔ)證券發(fā)行人和存托人、投資者與證監(jiān)會(huì)及證券交易所分別是信息源與信息用戶；就托管協(xié)議所涉信息的傳遞過程而言，存托人與托管人、投資者與證監(jiān)會(huì)和證券交易所分別是信息源與信息用戶。(21)參見任妍姣：《信息披露視閾下中國存托憑證(CDR)投資者法律保護(hù)的完善路徑》，載《證券法律評(píng)論》2020年卷。信息披露義務(wù)主體具備三個(gè)法律特征，其必須是客觀上“能為”，法律上“應(yīng)為”，行為上“必為”者。(22)參見陳界融：《強(qiáng)制公開的義務(wù)主體和責(zé)任主體研究》，載《法學(xué)家》2008年第1期。對(duì)于托管人與存托人而言，其基本上都為各大銀行，在世界各地均有分支機(jī)構(gòu)，在存托憑證發(fā)行過程中兩者均為客觀上的信息源，并實(shí)際制造并擁有著與存托憑證相關(guān)的信息，與單純的掌握信息并不同，此為客觀上“能為”。從比較法的視角來看，德國刑法典中規(guī)定任何人為推銷有價(jià)證券，在廣告或關(guān)于財(cái)產(chǎn)狀況的描述或展望中，向不特定多數(shù)之人為不正確的有利陳述或隱瞞不利的事實(shí)，均可構(gòu)成犯罪。(23)參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第187頁。在美國參與型存托協(xié)議中，發(fā)行人委托美國存托機(jī)構(gòu)發(fā)行存托憑證，外國企業(yè)披露的信息資料由存托機(jī)構(gòu)分發(fā)給投資者，其承擔(dān)并履行信息披露義務(wù)，使得投資者可以通過美國存托機(jī)構(gòu)履行股東權(quán)利。世界上多數(shù)國家均未限制信息披露義務(wù)主體，在證券市場國際化的背景下，我國法律也理應(yīng)將存托人、托管人納入評(píng)價(jià)，此為法律上的“應(yīng)為”。在存托憑證發(fā)行與交易的過程中，存托協(xié)議與托管協(xié)議等文件的變更修改對(duì)資本市場影響重大，而且基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托人以及托管人皆具有存托憑證信息源的主體資格，應(yīng)當(dāng)具有信息披露的義務(wù)，此為行為上的“必為”。將存托人、托管人排斥在刑法規(guī)制的法定范圍之外，讓基礎(chǔ)證券發(fā)行人一方來承擔(dān)本應(yīng)由三者共同承擔(dān)的強(qiáng)制性信息披露義務(wù)，實(shí)際上違背了平等適用刑法的原則要求。

(二)涉存托憑證信息披露犯罪定罪量刑之困惑

近年來，欺詐發(fā)行、信息披露造假等行為屢禁不止，部分原因在于相關(guān)立法存在嚴(yán)重滯后以及處罰力度不均衡。例如萬福生科欺詐發(fā)行的募集資金達(dá)4.25億元，涉及2.7萬戶投資者，主要責(zé)任人僅被判刑3年6個(gè)月；欣泰電氣欺詐發(fā)行的募集資金達(dá)2.57億元，涉及2.4萬戶投資者，主要責(zé)任人的刑期也只有3年。(24)參見張姝欣：《全國人大代表深交所理事長王建軍：欺詐發(fā)行最高應(yīng)判無期》，載《新京報(bào)》2020年5月26日。處罰力度與獲利差額巨大，一時(shí)間輿論嘩然，被網(wǎng)友戲稱為罰酒三杯。為了維護(hù)證券市場秩序和投資者利益，新《證券法》大幅提高了對(duì)欺詐發(fā)行、違規(guī)披露的行政處罰力度，《刑修(十一)》對(duì)以信息披露為核心的證券發(fā)行注冊(cè)制改革也給予了及時(shí)回應(yīng)，但在司法實(shí)踐中，對(duì)欺詐發(fā)行證券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪的認(rèn)定方面仍然存在不少疑問。

首先，《刑修(十一)》提高了欺詐發(fā)行證券罪刑期上限，違法者的犯罪成本和代價(jià)顯著提高，但在第二檔法定刑中“數(shù)額特別巨大”“后果特別嚴(yán)重”或者“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存疑，根據(jù)此前公開的刑事判決，欺詐發(fā)行證券罪的最高量刑為有期徒刑3年6個(gè)月，(25)參見上海市第一中級(jí)人民法院(2019)滬01刑初29號(hào)判決書。，還未出現(xiàn)過頂格刑期判決，完全沒有相關(guān)判例可以進(jìn)行參照，而且也不存在相應(yīng)的司法解釋對(duì)該情節(jié)和數(shù)額予以明確。同樣，在違規(guī)披露、不披露重要信息罪中，對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及罰金的處罰尺度，也仍有待相關(guān)規(guī)定和司法實(shí)踐予以明晰。作為法定刑升格條件的“情節(jié)特別嚴(yán)重”與作為構(gòu)成要件要素的“情節(jié)嚴(yán)重”，明顯不同。前者是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下的情節(jié)特別嚴(yán)重；后者則是構(gòu)成犯罪的前提條件。這種過于抽象的規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致不公平現(xiàn)象，有損國民的法感情。刑法理論普遍性認(rèn)為，明確性是對(duì)刑事立法的要求，也是對(duì)國家立法權(quán)的限制。例如有的觀點(diǎn)指出：“禁止不確定的刑法，也稱為刑法的明確性原則……一是構(gòu)成要件明確，二是刑罰效果確定。構(gòu)成要件明確，主要是指罪狀的明確……法律效果的確定，主要是指法定刑的確定。”(26)陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第55-56頁。其實(shí)明確性原則不僅是對(duì)國家立法權(quán)的限制，同樣也限制司法權(quán)的行使，抽象的刑法要么導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)擴(kuò)大處罰范圍，要么導(dǎo)致同案不同判，如果司法解釋遲遲未對(duì)相關(guān)的行為性質(zhì)予以闡明，那么國民將無法適從。再如，《刑修(十一)》不僅在欺詐發(fā)行證券罪的基礎(chǔ)上將存托憑證也納入了欺詐發(fā)行犯罪構(gòu)成的客觀要件，還對(duì)欺詐發(fā)行原條文“招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了“等發(fā)行文件”作為兜底表述，擴(kuò)大了定罪的文件范圍?！缎绦?十一)》實(shí)施至今已一年有余，目前也仍未有相應(yīng)的司法解釋對(duì)“等發(fā)行文件”予以明確，兜底條款本身就存在適用爭議，在沒有司法解釋予以限制的情況下，無疑會(huì)使刑法中兜底條款的適用表現(xiàn)出無限開展的狀態(tài)，必然會(huì)大大降低刑事執(zhí)法效率。因此，有必要圍繞著欺詐發(fā)行存托憑證犯罪行為的本質(zhì)予以盡快解釋，避免實(shí)踐中適用刑法不統(tǒng)一的現(xiàn)象發(fā)生。

其次，《刑修(十一)》將欺詐發(fā)行證券罪的第二檔法定性設(shè)置為五年至十五年有期徒刑實(shí)用性不強(qiáng)，與罪刑相適應(yīng)的原則存在沖突。舉例而言，欺詐發(fā)行存托憑證與騙取貸款在犯罪手段和犯罪目的上具有一定的相同性，即行為手段都是虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，犯罪目的都是希望通過欺騙的行為進(jìn)行融資。根據(jù)我國《刑法》第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。欺詐發(fā)行存托憑證與騙取貸款同樣屬于欺騙，都是未按規(guī)定披露信息或是提交了虛假的信息，兩者均無非法占有的目的，不法程度與責(zé)任程度基本相當(dāng)，但是懲罰力度卻天差地別。同樣是基于欺騙手段的違規(guī)披露、不披露重要信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的，也只是處五年以上十年以下有期徒刑。由此可見，欺詐發(fā)行證券罪的量刑幅度明顯畸重，事實(shí)上在實(shí)踐中適用性并不強(qiáng)。

最后，違規(guī)披露、不披露重要信息罪在犯罪構(gòu)成的客觀要件上著重強(qiáng)調(diào)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并讓其和“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”并存，但在2008年發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》中，立法者采用列舉式的方法明確“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”時(shí)，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告卻又被“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”所包含。法條和司法解釋中都對(duì)同一內(nèi)容進(jìn)行了雙重規(guī)定，這樣的設(shè)置其實(shí)毫無必要，反而弱化了“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”的地位，不能完整揭示信息披露制度的內(nèi)容。從犯罪構(gòu)成要件來看，不能僅將眼光局限于提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”同樣重要，而且涵蓋面也更廣。例如,在存托憑證的發(fā)行與交易過程中，存托協(xié)議、托管協(xié)議、基礎(chǔ)證券發(fā)行人注冊(cè)地法律法規(guī)等信息的變更，對(duì)證券市場也會(huì)產(chǎn)生巨大的影響，應(yīng)當(dāng)在“依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息”中予以明確并強(qiáng)調(diào)。存托憑證的發(fā)行目前正在迅速推進(jìn)中，2019年6月17日滬倫通與倫敦證交所正式啟動(dòng)后，華泰證券已經(jīng)率先發(fā)行了滬倫通下首只全球存托憑證，雖然我國還尚未出現(xiàn)存托憑證信息披露方面的犯罪，但如果不盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋對(duì)犯罪構(gòu)成要件加以明確，則可能會(huì)為此類犯罪滋生條件和空間，屆時(shí)投資者的權(quán)益將會(huì)遭受嚴(yán)重?fù)p害。

(三)刑事管轄權(quán)之矛盾與沖突

存托憑證信息披露犯罪在行為區(qū)間、危害結(jié)果與案件偵查等方面表現(xiàn)出不同于一般刑事案件的特征，決定了在對(duì)存托憑證信息披露犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制時(shí)會(huì)面臨著一定的困境。由于存托憑證法律關(guān)系具有涉外因素，各國的司法機(jī)關(guān)如果都根據(jù)本國法行使管轄權(quán)，不可避免會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。一國刑法適用的前提是行為人在本國領(lǐng)域內(nèi)犯了罪，但如何認(rèn)定在一國領(lǐng)域內(nèi)犯罪即犯罪地問題，各國的刑法理論又有不同的主張：有的國家主張行為地主義，即認(rèn)為犯罪人實(shí)施犯罪行為的地方是犯罪地；有的國家主張結(jié)果地主義，即認(rèn)為只有犯罪結(jié)果發(fā)生的地方才是犯罪地；還有的國家主張折衷主義：也即行為地與結(jié)果地?fù)褚徽f。(27)參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海市人民出版社2016年2月第4版，第48頁。與大多數(shù)國家一樣，我國刑法同樣采取行為、結(jié)果擇一原則，《刑法》第6條第3款明確規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！蓖瑫r(shí)我國證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》和《管理辦法》中也明確了相關(guān)規(guī)定，因存托憑證發(fā)生的糾紛適用中國法律規(guī)定，存托協(xié)議適用中國法律，中國境內(nèi)有管轄權(quán)的法院對(duì)訴訟進(jìn)行管轄。這充分體現(xiàn)了對(duì)我國投資者的傾斜保護(hù)，但是由于存托憑證發(fā)行交易涉及國內(nèi)外兩個(gè)市場和包括發(fā)行公司、存托機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)、投資者等在內(nèi)的多個(gè)主體，交易鏈條較長，交易機(jī)制復(fù)雜，刑法對(duì)涉及到存托憑證信息披露方面犯罪的規(guī)制時(shí)，實(shí)踐中會(huì)存在具體操作上的困難。

單就我國領(lǐng)域而言，就存在“一國兩制三法系四法域”的特殊現(xiàn)象。(28)參見于立、季敬聚：《對(duì)“滬港通”機(jī)制下證券犯罪的司法認(rèn)定與管轄研究》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期。香港與內(nèi)地由于歷史原因，具有不同的法律制度，加之《刑法》第6條第1款(29)凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的之外，都適用本法。的規(guī)定以及《香港特別行政區(qū)基本法》第2條(30)全國人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。的規(guī)定，使香港得以單獨(dú)適用《刑事罪行條例》《刑事司法管轄權(quán)條例》等刑事法律條例，進(jìn)而導(dǎo)致了香港與內(nèi)地刑事管轄權(quán)的沖突。在涉及到存托憑證信息披露犯罪中，刑事管轄沖突主要是基于犯罪客觀方面形成的刑事管轄沖突。犯罪客觀方面形成的刑事管轄沖突是指犯罪行為本身所具有跨區(qū)域性，從而導(dǎo)致刑事管轄權(quán)沖突，其主要是基于屬地管轄權(quán)原則而產(chǎn)生的沖突。(31)參見邢愛芬：《我國內(nèi)地與香港特區(qū)刑事管轄沖突下逃犯移交問題研究》，載《刑法論叢》2019年第3卷。例如,存托憑證的基礎(chǔ)證券發(fā)行人是一家在香港上市的公司，該公司發(fā)行存托憑證后，未按照規(guī)定披露信息或者所披露的信息、報(bào)送的報(bào)告有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，構(gòu)成了刑事犯罪，此時(shí)該犯罪行為的實(shí)施地在香港，內(nèi)地投資者卻因此遭受了重大損失，內(nèi)地與香港都采取行為、結(jié)果擇一的屬地管轄原則，均可依據(jù)法律對(duì)本案件行使刑事管轄權(quán)。在司法管轄權(quán)的分隔和沖突的情況下，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)存托憑證犯罪人追責(zé)的困境。一是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪行為人的跨境追訴成本較高；二是對(duì)相關(guān)犯罪的調(diào)查取證在操作上存在困難；三是存托憑證投資者的損失難以挽回。尤其是在海外紅籌公司中多存在同股不同權(quán)和股權(quán)VIE架構(gòu)，基礎(chǔ)證券發(fā)行人和境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營企業(yè)之間存在多層持股結(jié)構(gòu)，這一系列的情況都將導(dǎo)致對(duì)基礎(chǔ)證券發(fā)行人的刑事追責(zé)以及存托憑證投資者的權(quán)益保護(hù)處于不確定狀態(tài)。從犯罪人的角度而言，跨區(qū)域犯罪的實(shí)施，便意味著增加執(zhí)法機(jī)關(guān)追訴的困難并降低犯罪者被捕的風(fēng)險(xiǎn)。犯罪人在選擇犯罪之前，理性犯罪者會(huì)評(píng)估犯罪風(fēng)險(xiǎn)的高低、處罰的嚴(yán)厲性、犯罪的利益等，倘若其評(píng)估結(jié)果犯罪利益大于其風(fēng)險(xiǎn)，便會(huì)去從事犯罪，反之則會(huì)放棄犯罪。(32)參見許福生：《兩岸跨境犯罪新情勢(shì)》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。以涉及到存托憑證方面的犯罪而言，其具有“高收益，低風(fēng)險(xiǎn)”的特征，犯罪分子在找到新的犯罪空間后必然會(huì)趨之若鶩。因此，在對(duì)中國存托憑證信息披露方面犯罪的刑事立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確基礎(chǔ)證券發(fā)行人、存托機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)的職責(zé)和義務(wù)，建立協(xié)調(diào)統(tǒng)一的國內(nèi)監(jiān)管體系和國際監(jiān)管合作機(jī)制，有效處理存托憑證發(fā)行交易中的管轄權(quán)問題。

四、存托憑證下信息披露犯罪規(guī)制之完善路徑

涉及到存托憑證信息披露方面的犯罪均是法定犯，而法定犯具有“二次違法性”特征。對(duì)于法定犯而言，“刑事犯罪必須建立在行政違法的基礎(chǔ)上”(33)劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代證券期貨市場刑事風(fēng)險(xiǎn)的演變》，載《東方法學(xué)》2021年第2期。。正是基于這一原因，對(duì)涉及到存托憑證信息披露刑事風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)，就應(yīng)該突破刑法原有的閉塞體系，塑造行政前置性立法的思維和規(guī)則，做好與行政法規(guī)范的銜接工作。刑法的謙抑性和滯后性決定了在規(guī)制存托憑證信息披露方面的刑事風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，刑事立法和司法解釋具有難以克服的障礙，無論是存托憑證的發(fā)行交易還是涉及其信息披露方面的犯罪，都具有相當(dāng)程度的復(fù)雜性和專業(yè)性。立法者的遠(yuǎn)見是有限的，任何立法者都不可能預(yù)見到以后會(huì)發(fā)生的所有情形。(34)[美]羅伯特·S·薩默斯：《美國實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯慶華譯，中國法制出版社2010年版，第135頁。司法人員也難以僅僅通過的刑法條文或司法解釋明確某一信息是該進(jìn)行披露的或者是不披露的。刑法條文或者司法解釋不可能面面俱到地對(duì)涉存托憑證信息披露方面的犯罪行為規(guī)定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也不可能突破前置法的限制肆意擴(kuò)大犯罪主體的范圍。前置法規(guī)定與刑法條文或刑事司法解釋相比，在規(guī)制證券市場刑事風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，更具有具體性、專業(yè)性和靈活性。完善并遵循相關(guān)前置法律的規(guī)則，對(duì)于降低證券、期貨市場刑事風(fēng)險(xiǎn)顯然具有更重大的意義。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大存托憑證信息披露義務(wù)主體的內(nèi)涵，將存托人、托管人納入強(qiáng)制信息披露義務(wù)主體的范圍中?！白C券市場最顯著的特點(diǎn)在于證券市場上信息分布不對(duì)稱，這種信息分布的不同對(duì)于投資者的決策以及證券價(jià)格的形成產(chǎn)生了非常明顯的影響”。(35)劉鳳根：《信息、信念、偏好與新興大國證券市場投資者的行為偏差——基于中國證券市場的分析》，上海人民出版社2013年版，第54頁。在推進(jìn)證券市場注冊(cè)制改革的背景下，信息披露公開是降低證券市場刑事風(fēng)險(xiǎn)最好的武器。正如前文所述，存托憑證與基礎(chǔ)證券是相對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系，存托憑證實(shí)際上取代了基礎(chǔ)證券所具有的權(quán)利，投資者成為基礎(chǔ)證券實(shí)質(zhì)上的權(quán)利人，也成為了基礎(chǔ)證券發(fā)行人事實(shí)上的股東，但是其卻只能通過存托人來行使相關(guān)權(quán)利，因?yàn)橹挥写嫱腥瞬攀钦嬲怯浽趦?cè)的股東。而實(shí)踐中存托憑證投資者往往對(duì)于通過持有中國存托憑證參與公司的經(jīng)營并不熱衷，從而導(dǎo)致存托機(jī)構(gòu)權(quán)力擴(kuò)張，存在代理風(fēng)險(xiǎn)，托管人通常又都是存托機(jī)構(gòu)的境外分支機(jī)構(gòu)，很容易產(chǎn)生與存托機(jī)構(gòu)串通共同牟利的情形，進(jìn)而加大代理風(fēng)險(xiǎn)。(36)薛晗：《中國存托憑證投資者保護(hù)機(jī)制的完善路徑》，載《中國法律評(píng)論》2019年第2期。在存托憑證信息披露的過程中涉及到境內(nèi)境外兩個(gè)市場，由于時(shí)差原因，基礎(chǔ)證券發(fā)行人要確保境內(nèi)境外投資者在同一時(shí)段平等地獲取信息，往往要依靠境內(nèi)的存托人，存托人作為連接境外上市公司與境內(nèi)投資者的中樞和橋梁，理應(yīng)擔(dān)負(fù)起強(qiáng)制信息披露的主要義務(wù)，但根據(jù)《管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，存托人卻僅具有法定的信息披露協(xié)助義務(wù)而非信息披露義務(wù)，對(duì)托管人的信息披露義務(wù)也只字未提?！白C券投資者在進(jìn)行證券契約簽訂之前、之中及之后所享有的要求發(fā)行人、上市公司以及證券公司等向其全面、及時(shí)、準(zhǔn)確披露有關(guān)證券產(chǎn)品本身及相關(guān)信息的權(quán)利”。(37)劉志偉：《金融創(chuàng)新中證券投資者知情權(quán)的法律保護(hù)》，載《西南金融》2014年第3期。全面、及時(shí)、準(zhǔn)確掌握信息是存托憑證投資者知情權(quán)的應(yīng)有之義。將存托人、托管人排除在強(qiáng)制信息披露義務(wù)的主體之外，這必然削減了投資者的信息獲取渠道，也導(dǎo)致了刑法規(guī)制存托憑證犯罪方面的困境。

其二，應(yīng)當(dāng)明確重大事件臨時(shí)披露規(guī)則。根據(jù)《管理辦法》第21條的規(guī)定，具有以下情形的應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露：(一)存托人、托管人發(fā)生變化；(二)存托的基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)發(fā)生被質(zhì)押、挪用、司法凍結(jié)或者發(fā)生其他權(quán)屬變化；(三)對(duì)存托協(xié)議作出重大修改；(四)對(duì)托管協(xié)議作出重大修改；(五)對(duì)股東投票權(quán)差異、企業(yè)協(xié)議控制架構(gòu)或者類似特殊安排作出重大調(diào)整；(六)中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他情形。但何為重大修改？何為重大調(diào)整？何為其他情形？這一規(guī)定為應(yīng)當(dāng)臨時(shí)披露的重大事件設(shè)計(jì)了較為抽象反而實(shí)踐性很弱的信息披露重大性標(biāo)準(zhǔn)，為不法企業(yè)預(yù)留了模糊地帶，難以確保信息披露義務(wù)主體能夠準(zhǔn)確且恰當(dāng)?shù)孛枋鰧?shí)時(shí)發(fā)生的重大事件，同時(shí)也可能會(huì)為涉及到存托憑證信息披露方面的犯罪滋生條件和空間。

其三，應(yīng)充分尊重各國的監(jiān)管原則，對(duì)于涉存托憑證信息披露類犯罪案件刑事管轄權(quán)的判斷，應(yīng)由存托憑證上市地的司法機(jī)關(guān)來行使刑事管轄權(quán)。境內(nèi)境外證券市場互聯(lián)互通機(jī)制下的相關(guān)監(jiān)管和法律適用遵循主場原則在實(shí)踐中已得到普遍認(rèn)可，主場原則的適用同樣也可以及于跨境證券犯罪的刑事管轄權(quán)的確定。(38)劉憲權(quán)：《跨境證券犯罪刑事管轄及法律適用探討》，載《政治與法律》2021年第4期。所謂主場原則，(39)滬港通遵循兩地市場現(xiàn)行的交易結(jié)算法律法規(guī)，相關(guān)交易結(jié)算活動(dòng)遵守交易結(jié)算發(fā)生地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，上市公司遵守上市地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，證券公司或經(jīng)紀(jì)商遵守所在國家或地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則，本規(guī)定另有規(guī)定的除外。，是由《滬港通機(jī)制試點(diǎn)若干規(guī)定》第3條所確定。根據(jù)我國的屬地管轄原則，只要犯罪行為或結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在境內(nèi)，就具有刑事管轄權(quán)，但在涉存托憑證信息披露類的犯罪中，如果僅以《刑法》第6條為視角，而不考慮刑事管轄權(quán)沖突的問題，那么《滬港通機(jī)制試點(diǎn)若干規(guī)定》《滬倫通監(jiān)管規(guī)定》等文件的簽訂就不具有任何意義，主場原則的確立也沒有任何必要。因?yàn)闊o論是所在地位于境內(nèi)的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在其他國家發(fā)行存托憑證，還是所在地位于境外的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在我國發(fā)行存托憑證，在涉存托憑證信息披露類犯罪的案件中，我國內(nèi)地均有刑事管轄權(quán)，如果從這一層面進(jìn)行解讀而不作出讓步，永遠(yuǎn)也無法解決刑事管轄權(quán)沖突的問題，顯然與主場原則設(shè)立的初衷相悖。涉存托憑證信息披露類犯罪是典型的行政犯，在處理涉存托憑證信息披露類犯罪案件的刑事管轄權(quán)問題時(shí)，可以考慮前置性法律的適用，遵循主場原則，即上市公司應(yīng)遵守上市地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則。如果境外的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在我國發(fā)行存托憑證時(shí)，未按照我國的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則披露信息，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)由我國司法機(jī)關(guān)行使管轄權(quán)；如果我國的基礎(chǔ)證券發(fā)行人在境外發(fā)行存托憑證時(shí)，未遵循存托憑證上市地的監(jiān)管規(guī)定及業(yè)務(wù)規(guī)則披露信息，構(gòu)成相關(guān)犯罪的，刑事管轄權(quán)就應(yīng)該歸屬于境外地區(qū)。主場原則充分尊重了境內(nèi)以及境外各地區(qū)的證券市場管理制度，在證券市場國際化的背景下具有高度的可操作性，在發(fā)生刑事管轄權(quán)沖突時(shí)，完全也可以參照適用。

需要指出的是，與單純的修正法律來降低境內(nèi)上市公司發(fā)行交易證券的刑事風(fēng)險(xiǎn)相比，加強(qiáng)跨境執(zhí)法對(duì)具有涉外因素的存托憑證類犯罪的規(guī)制更具有效性。如果不進(jìn)一步強(qiáng)化證券市場跨境監(jiān)管執(zhí)法合作體制，市場主體的跨境聯(lián)動(dòng)操縱行為、內(nèi)幕交易行為等就會(huì)愈演愈烈，投資者利益將無從保障。從立法層面來看，新《證券法》第177條明確規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理，《刑事訴訟法》《保守國家秘密法》等有關(guān)法律在對(duì)跨境司法協(xié)助等事項(xiàng)上也具有明確規(guī)定，確立了證監(jiān)會(huì)開展跨境執(zhí)法合作的權(quán)限。隨著中國資本市場雙向開放不斷推進(jìn)，境內(nèi)外資市場互聯(lián)互通程度加深，滬深港通、原油期貨、鐵礦石期貨國際化、QFII、RQFII、外商控股證券公司和期貨公司、紅籌企業(yè)存托憑證和滬倫通存托憑證發(fā)行交易試點(diǎn)等重大舉措相繼推出，我國證監(jiān)會(huì)在與境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)共同打擊證券期貨違法犯罪方面數(shù)量和復(fù)雜程度都顯著提升。(40)參見方海星：《夯實(shí)跨境監(jiān)管合作法律基礎(chǔ) 切實(shí)防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)》，載百家號(hào)網(wǎng)2018年6月13日，網(wǎng)址：“https://baijiahao.baidu.com/s?id=1603163405849235143&wfr=spider&for=pc“，最后訪問日期2021年3月2日。但是也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，不同境內(nèi)境外法律制度也導(dǎo)致了跨境監(jiān)管協(xié)作的若干問題，比如根據(jù)我國當(dāng)前的法律規(guī)定，境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動(dòng)，中國證監(jiān)會(huì)向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供的協(xié)查材料中如涉及非公開信息的，不得直接作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，不少境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)此表示不理解。一個(gè)國家或地區(qū)的法律制度必然與其他國家或地區(qū)存在不同程度的差異，因此在跨境監(jiān)管合作中必須要立足于國際法的基本理論，深入理解各國資本市場的監(jiān)管法律制度，本著相互信任的態(tài)度，通過持續(xù)的國際交流努力達(dá)成目標(biāo)。