李迎寒

一、問題的提出

堅定不移推進(jìn)反腐敗斗爭是實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措。隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，不法分子為躲避偵查采取了多樣化的掩飾、隱瞞腐敗資產(chǎn)手段，使傳統(tǒng)的腐敗資產(chǎn)追繳模式面臨著涉案件資產(chǎn)與追繳資產(chǎn)總額失衡的挑戰(zhàn)。以境外追贓為例，目前我國已經(jīng)與81個國家締結(jié)引渡條約、司法協(xié)助條約、資產(chǎn)返還與分享協(xié)定等共169項，(1)王文華：《境外追逃追贓國際刑事合作：現(xiàn)狀與未來》，載《檢察日報》2020年11月10日,第3版。但“百名紅通”等腐敗分子外逃目的地大多選擇美國、加拿大、澳大利亞等與中國未簽署引渡協(xié)議的國家，(2)參見武曉藝、陳永生：《“紅色通緝令”追逃的本土化價值及制度構(gòu)想》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期。直接導(dǎo)致依附于雙邊司法協(xié)助的傳統(tǒng)追繳模式無用武之地。因此，如何高效追繳腐敗資產(chǎn)便成為反腐敗斗爭中的重要話題。

作為典型的貪利型犯罪，貪賄犯罪與洗錢犯罪有著千絲萬縷的聯(lián)系。腐敗分子變賣資產(chǎn)、投資消費(fèi)、跨境轉(zhuǎn)移、虛構(gòu)債權(quán)等各類漂洗資產(chǎn)的行為，涉及腐敗資產(chǎn)放置、分層以及融合過程，恰好滿足洗錢行為的基本構(gòu)造。況且，腐敗資產(chǎn)清洗轉(zhuǎn)化后使用是不法分子的最終目的，通過反洗錢手段提前切斷腐敗資產(chǎn)的漂洗路徑，能夠大幅度壓縮不法分子的生存空間，遏制上游貪賄犯罪的發(fā)生。據(jù)此，有學(xué)者主張通過完善反洗錢立法，加強(qiáng)涉貪腐洗錢犯罪司法適用，以期能對貪賄犯罪資金追繳有所裨益。(3)參見李春：《貪賄資金追繳問題研究——以洗錢犯罪為視角》，載《犯罪研究》2017年第1期；楊超：《從反洗錢視角構(gòu)建反腐敗防逃機(jī)制》，載《法學(xué)雜志》2020年第8期。上述呼吁立法的觀點(diǎn)如今看來已初見成效，我國于2021年3月出臺《刑法修正案(十一)》修訂洗錢罪，并于同年6月頒布《反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》，積極醞釀反洗錢法的增改內(nèi)容，旨在通過維護(hù)金融秩序來維護(hù)國家安全，將反洗錢提升為維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和國家政治穩(wěn)定的新高度。然而，在逐步完善反洗錢立法工作的趨勢下，司法機(jī)關(guān)與行政部門之間應(yīng)如何圍繞反洗錢機(jī)制就腐敗資產(chǎn)的追繳工作展開協(xié)調(diào)同樣至關(guān)重要，反洗錢路徑下追繳腐敗資產(chǎn)的行政監(jiān)管邏輯與司法認(rèn)定問題，值得我們深思。這就需要將視線從立法層面轉(zhuǎn)向司法、執(zhí)法層面，通過司法機(jī)關(guān)與行政部門之間的相互配合，探索反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的新思路，而這一點(diǎn)恰恰被理論界所忽略，對此方面問題的研究乏善可陳。實(shí)踐中反洗錢路徑下構(gòu)建腐敗資產(chǎn)追繳機(jī)制面臨的難題，既包括反洗錢行政部門如何架構(gòu)高效監(jiān)測腐敗資產(chǎn)流向的監(jiān)管邏輯，也包括刑事司法適用洗錢罪追繳腐敗資產(chǎn)的認(rèn)定問題。對此，本文嘗試對反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的規(guī)范基礎(chǔ)、邏輯構(gòu)造以及具體措施等方面作出分析，分別對行政機(jī)關(guān)的反洗錢監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)的洗錢罪適用提出具體要求，為行政執(zhí)法以及刑事司法實(shí)踐解決腐敗資金追繳難題提供有效的解決方法。

二、反洗錢路徑下追繳腐敗資產(chǎn)的規(guī)范依據(jù)

反洗錢制度是加強(qiáng)腐敗資產(chǎn)追繳的高效渠道，其背后的規(guī)范依據(jù)在于國內(nèi)法律對貪賄犯罪贓款贓物的處理、對洗錢犯罪行為方式的規(guī)定，以及國際條約等權(quán)威文件的價值取向。通過反洗錢路徑追繳腐敗資產(chǎn)具有明確的教義學(xué)依據(jù)，在此前提下，行政監(jiān)管部門方能借助反洗錢監(jiān)管為司法機(jī)關(guān)提供有效的情報信息，司法機(jī)關(guān)才能精準(zhǔn)適用洗錢罪彌補(bǔ)腐敗資產(chǎn)的追繳漏洞。

(一)刑法及其司法解釋的規(guī)范要求

反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的實(shí)現(xiàn)不僅符合道德上公平正義的要求，更是刑法預(yù)防與懲治犯罪的有效措施之一。雖然法律不禁止任何人獲得利益，但因不法行為侵犯了他人法益，所以通過不法行為獲得的利益不應(yīng)屬于不法行為人。(4)參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第603頁?！缎谭ā返?4條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠”，體現(xiàn)了“任何人都不能從不法行為中獲益”的法理要求。最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第18條進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)腐敗資產(chǎn)追繳制度的落實(shí)。然而，不法分子轉(zhuǎn)移貪賄資產(chǎn)的方式與手段極其隱蔽，致使司法實(shí)踐經(jīng)常出現(xiàn)抓“裸官”的無奈情形，腐敗資產(chǎn)追繳工作也因此陷入困境。根據(jù)中國人民銀行(以下簡稱央行)發(fā)布的《我國腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及檢測方法研究》的內(nèi)容，不法分子常用的跨境轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)的方式有現(xiàn)金走私；通過合法金融系統(tǒng)的現(xiàn)金交易、賬戶付款、海外業(yè)務(wù)、貸款和其他金融交易；以貿(mào)易為掩護(hù)的方式；通過地下錢莊系統(tǒng)；設(shè)立海外空殼公司，將資金以合法貿(mào)易或投資交易方式通過銀行實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移；借助電子貨幣、網(wǎng)上金融服務(wù)以及股票期權(quán)、遠(yuǎn)期外匯匯率合同等新的金融衍生品向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等。除跨境轉(zhuǎn)移貪賄資產(chǎn)外，腐敗資金在國內(nèi)常常被用來攫取更多非法利益，這些行為通常表現(xiàn)為將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，或者使用轉(zhuǎn)賬或其他支付結(jié)算方式進(jìn)行操作。這些行為符合洗錢罪的客觀行為表現(xiàn)，為利用洗錢罪追繳腐敗資產(chǎn)提供了契機(jī)。

“雖然我國反腐敗斗爭已經(jīng)取得壓倒性勝利，但徹底清除腐敗存量的任務(wù)仍很艱巨，通過打擊洗錢犯罪以清除腐敗存量是其中最為重要的手段。”(5)衛(wèi)磊：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢犯罪刑法規(guī)制的新發(fā)展》，載《青少年犯罪問題》2021年第2期。不過，針對前述行為能否在實(shí)然層面根據(jù)《刑法》第191條認(rèn)定洗錢罪成立，并將跨境轉(zhuǎn)移以及境內(nèi)投資轉(zhuǎn)換的腐敗資產(chǎn)予以追回，關(guān)鍵在于對洗錢罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行教義學(xué)上的分析。

首先，洗錢罪的上游犯罪包括貪賄犯罪。在我國批準(zhǔn)加入《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯(lián)合國反腐敗公約》的背景下，為滿足打擊洗錢犯罪的需要，順應(yīng)國際趨勢，更好地承擔(dān)國際義務(wù)，《刑法修正案(六)》將貪賄犯罪規(guī)定為洗錢罪的上游犯罪，加大對漂洗腐敗資產(chǎn)行為的打擊力度。將貪賄犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，為運(yùn)用反洗錢視角追繳腐敗資產(chǎn)提供了法律規(guī)范前提。

其次，自洗錢行為同樣構(gòu)成洗錢罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》將上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為納入洗錢罪的處置范圍。之所以將自洗錢納入刑法規(guī)制范疇，是因為洗錢罪意在“漂白”贓錢而不僅僅只是“轉(zhuǎn)移”贓物，洗錢罪侵犯的客體主要是金融管理秩序。(6)參見何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善——兼論〈刑法修正案(十一)(草案二審稿)〉對第191條的修正》，載《人民檢察》2020年第22期。既然行為侵害了新的法益不同，那么便不受“事后不可罰原則”的限制，對腐敗分子漂洗贓款贓物的行為予以規(guī)制自然合情合理。因此，腐敗分子收受賄賂后掩飾、隱瞞貪賄犯罪所得及其收益的，同樣可以構(gòu)成洗錢罪。

再次，經(jīng)過洗錢手段轉(zhuǎn)化后的腐敗資產(chǎn)也屬于違法所得，應(yīng)予以追繳。結(jié)合“兩高”于2017年頒布實(shí)施的《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《違法所得沒收規(guī)定》)第6條規(guī)定，以及《刑法》第64條有關(guān)違法所得予以追繳的規(guī)定，可以得出認(rèn)定洗錢罪并不會阻礙腐敗資產(chǎn)追繳的結(jié)論。相反，反洗錢監(jiān)管手段恰恰為司法機(jī)關(guān)追繳腐敗資產(chǎn)提供了情報線索，提高了精準(zhǔn)沒收腐敗資產(chǎn)的幾率。

最后，作為獨(dú)立的犯罪，洗錢罪的認(rèn)定無需上游犯罪的有罪判決。最高人民檢察院頒布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條以及最高人民檢察院、央行于2021年聯(lián)合發(fā)布的典型案例陳某枝洗錢案，都認(rèn)為從懲治犯罪的必要性和及時性考慮，可以將上游犯罪作為洗錢犯罪的案內(nèi)事實(shí)進(jìn)行審查。換言之，上游犯罪未經(jīng)刑事判決確認(rèn)的不影響洗錢罪的認(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為，追繳未定罪腐敗行為所得與罪刑法定原則相抵牾，未經(jīng)刑事司法審判的行為人在法律上是無罪的。(7)參見衛(wèi)磊：《追繳未定罪腐敗行為所得的刑事實(shí)質(zhì)解釋研究》，載《河北法學(xué)》2017年第12期。事實(shí)上，追繳未定罪腐敗行為所得與罪刑法定原則并不矛盾。最高人民檢察院主張將貪賄犯罪作為洗錢犯罪的案內(nèi)事實(shí)進(jìn)行審查，意味著檢察院在提起公訴時需要對上游犯罪的證據(jù)材料予以收集并進(jìn)行核實(shí)。法院在審理洗錢案件事實(shí)時也需要對上游犯罪作出實(shí)質(zhì)評價，判斷貪賄行為是否成立，并在此基礎(chǔ)上確認(rèn)洗錢行為是否構(gòu)成犯罪。這一實(shí)質(zhì)評價的過程類似于檢察院對法院提起追繳申請時，法院出具是否同意追繳的裁定書的過程。評價的依據(jù)自然是刑法及相關(guān)司法解釋，這一過程同樣符合罪刑法定原則。

(二)國際權(quán)威文件的價值導(dǎo)向

利用反洗錢監(jiān)管制度發(fā)現(xiàn)掩飾、隱瞞腐敗資產(chǎn)的線索，通過分析線索以追繳腐敗資產(chǎn)并懲治貪賄犯罪也是國際刑事政策的價值取向。

中國批準(zhǔn)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》對貪賄犯罪的預(yù)防機(jī)制作出規(guī)定，通過打擊洗錢活動、監(jiān)控可疑賬戶、查明賬戶所有人的身份等措施遏制腐敗的基礎(chǔ)。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條第1款第2項的規(guī)定，被請求協(xié)助的締約國應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，使擁有管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)能夠通過對洗錢犯罪或者其他犯罪作出判決，或者通過本國法律授權(quán)的其他程序，下令沒收這類外國來源的財產(chǎn)?？梢姡m用洗錢罪追繳腐敗資產(chǎn)是《聯(lián)合國反腐敗公約》所承認(rèn)的可行性路徑。并且，針對大陸法系國家，聯(lián)合國毒品和犯罪辦公室在2009年修訂的《反洗錢與反恐怖融資示范法》(ModelProvisionsonMoneyLaundering,TerroristFinancing,PreverntiveMeasuresandProceedsofCrime)第十一節(jié)對“高風(fēng)險客戶和政治公眾人物”反洗錢監(jiān)測的立法方式提供了鏡鑒。該節(jié)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)和指定的非金融機(jī)構(gòu)應(yīng)具有相應(yīng)的風(fēng)險管理制度：(a)在與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系之前或之后，一旦現(xiàn)有客戶被確定為政治人物，應(yīng)獲得高級管理層的批準(zhǔn)；(b)采取一切合理措施查明客戶的財富、資金及其他資產(chǎn)來源，加強(qiáng)對客戶和業(yè)務(wù)關(guān)系的持續(xù)監(jiān)控，以防止洗錢或其他犯罪行為，并允許金融機(jī)構(gòu)、指定的其他機(jī)構(gòu)履行本法規(guī)定的義務(wù)，包括所有盡職調(diào)查和報告要求。作為聯(lián)合國的成員國以及公約的簽署國，中國有義務(wù)對《聯(lián)合國反腐敗公約》中的相關(guān)條款進(jìn)行吸收，并在司法實(shí)踐中予以適用。在“百名紅通”人員李某波一案中，我國司法機(jī)關(guān)正是依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》與新加坡開展合作，新加坡一方以洗錢罪對李某波立案偵查并逮捕，待其洗錢罪執(zhí)行完畢后將其遣返回國。

“反洗錢金融行動特別工作組”(Financial Action Task Force in Money Laundering, 以下簡稱FATF)是全球洗錢和資助恐怖主義的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。FATF所制定的《40項建議》旨在遏制洗錢犯罪及其上游犯罪，及時發(fā)現(xiàn)并追繳犯罪所得，防止洗錢等非法活動對社會造成惡劣影響。FATF是目前世界上最具影響力的反洗錢組織，《40項建議》是反洗錢的權(quán)威性文件，已得到多個國際組織、國家和地區(qū)的認(rèn)可。(8)參見何萍：《洗錢與反洗錢動態(tài)研究》，法律出版社2012年版，第166頁。2019年FATF對中國進(jìn)行了第四輪評估，根據(jù)《40項建議》中的建議12、建議22的規(guī)定，F(xiàn)ATF分別對“政治公眾人物”(Politically Exposed Persons，簡稱PEP)的監(jiān)管以及“特定非金融機(jī)構(gòu)行業(yè)和職業(yè)的客戶盡職調(diào)查”(DNFBPs: Customer Due Diligence)打出“部分合規(guī)”“不合規(guī)”的等級。這意味著我國必須提高對“政治公眾人物”的監(jiān)管以及“特定非金融機(jī)構(gòu)行業(yè)和職業(yè)的客戶盡職調(diào)查”的重視，否則將暫停成員國資格，直至建議被充分實(shí)施。(9)參見何萍：《中國洗錢犯罪的立法和司法》，上海人民出版社2005年版，第50頁。作為FATF的成員國和負(fù)責(zé)任大國，我國面臨著FATF第四輪互評估結(jié)果的后續(xù)整改壓力，必須“部分合格”“不合格”等級的相關(guān)內(nèi)容予以改進(jìn)，否則將會嚴(yán)重影響我國在國際社會反洗錢框架中的形象。(10)參見王新：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。由此可見，加強(qiáng)對“政治公眾人物”的反洗錢監(jiān)管、強(qiáng)化“特定非金融機(jī)構(gòu)行業(yè)和職業(yè)的客戶盡職調(diào)查”已經(jīng)成為國際權(quán)威文件的基本要求。在此背景下，我國有必要對相應(yīng)的反洗錢監(jiān)管領(lǐng)域提高重視程度，積極回應(yīng)國際權(quán)威文件提出的合理要求。

《40項建議》強(qiáng)調(diào)對“政治公眾人物”的反洗錢監(jiān)管，旨在通過制止洗錢行為打擊貪賄犯罪，追繳腐敗資產(chǎn)。在FATF建議下，《歐盟反洗錢6號令》繼續(xù)針對政治公眾人物及其親友進(jìn)行反洗錢調(diào)查?！堵?lián)合國反腐敗公約》第52條第5款、第6款突出對“公職人員”(Public Official)賬戶的審查制度與財產(chǎn)申報制度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)阻止犯罪所得轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換的目的。然而，國際權(quán)威文件中“政治公眾人物” “公職人員”的范圍并不直接等同于我國《刑法》第八章貪賄犯罪中的犯罪主體——國家工作人員。FATF曾針對建議12、建議22專門頒布《FATF關(guān)于政治公眾人物的指引》(以下簡稱《指引》)，其引言中對“政治公眾人物”作出定義，將其界定為正在或者曾經(jīng)擔(dān)任重要公職的個人。《聯(lián)合國反腐敗公約》第52條第1款也對“公職人員”如此解釋，并提出對其家庭成員與關(guān)系密切人員的審查措施。FATF術(shù)語表中對外國、本國國際組織政治公眾人物以及家庭成員、關(guān)系密切人員的范圍作出列舉，是對《聯(lián)合國反腐敗公約》相關(guān)內(nèi)容的細(xì)化。(11)FATF在2012年發(fā)布的《40項建議》中，設(shè)立的建議12僅限于對外國政治公眾人物的風(fēng)險防范，但是，F(xiàn)ATF于2013年發(fā)布的《指引》第3條指出，F(xiàn)ATF根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第52條的規(guī)定，將強(qiáng)制性要求擴(kuò)大到本國和國際組織政治公眾人物。另外，F(xiàn)ATF在對我國進(jìn)行第四輪互評估時，在指出我國建議12最顯著的缺陷之一在于缺乏對國內(nèi)政治公眾人物的反洗錢監(jiān)管。FATF將政治公眾人物的家庭成員及關(guān)系密切人員確定為政治公眾人物，是因為這種關(guān)系同樣有可能會被濫用于犯罪收益的轉(zhuǎn)移過程中，或者是為放置(即洗錢的第一階段)和掩飾犯罪收益提供便利條件。相比之下，我國《刑法》第93條規(guī)定“國家工作人員”的范圍并不包括曾經(jīng)在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。不過，貪賄犯罪中的利用影響力受賄罪第二款規(guī)定，離職的國家工作人員或其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人實(shí)施受賄行為的，同樣構(gòu)成貪賄犯罪。換言之，行為人利用曾經(jīng)擔(dān)任職務(wù)便利獲取的財產(chǎn)在我國仍屬于貪賄財產(chǎn)，同樣能夠通過反洗錢監(jiān)管制度予以偵查并追繳。因此，在規(guī)制的主體范圍相對一致的情形下，國際權(quán)威文件對我國反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的實(shí)現(xiàn)仍具有重要的指導(dǎo)價值。

FATF《40項建議》同樣對洗錢犯罪的規(guī)定作出要求，其成員國須將洗錢行為規(guī)定為刑事犯罪，否則將面臨建議3互評估“不合規(guī)”的后果。該項規(guī)定也為反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的實(shí)現(xiàn)提供支持。因為在國際“雙重犯罪原則”的要求下，即使是未與我國簽訂引渡協(xié)議的美國等國家，只要是FATF成員國，就需要將洗錢行為納入刑罰范疇。況且在美國，2001年《愛國者法案》實(shí)施，在多數(shù)案件中，跨國打擊腐敗也可以反洗錢法立法為基礎(chǔ)。(12)參見[英]弗蘭克·G.馬德森：《腐敗：全球惡魔》，邱格屏譯，載《青少年犯罪問題》2014年第5期。

反洗錢已經(jīng)發(fā)展成一套在全球廣泛應(yīng)用的，用于遏制高層官員腐敗的控制手段。(13)參見[英]邁克爾·列德，彼得·路特：《論洗錢犯罪》，李學(xué)斌、許波譯，載《青少年犯罪問題》2013年第2期。如此一來，洗錢罪成為了我國與大多數(shù)資產(chǎn)流入國都認(rèn)可的罪名之一。通過洗錢犯罪追繳腐敗資產(chǎn)能夠大大彌補(bǔ)傳統(tǒng)追繳方式的漏洞，也符合國際權(quán)威文件的價值導(dǎo)向。

三、借助反洗錢情報高效追繳腐敗資產(chǎn)的應(yīng)然邏輯

腐敗資產(chǎn)的追繳過程既包括前期對腐敗資產(chǎn)流向的持續(xù)監(jiān)測的過程，也包括后期對腐敗資產(chǎn)采取的沒收措施。因此，利用反洗錢監(jiān)管制度追繳腐敗資產(chǎn)時，可以分解為兩個重要環(huán)節(jié)：反洗錢義務(wù)主體通過反洗錢監(jiān)管制度發(fā)現(xiàn)線索，提供有關(guān)情報；司法機(jī)關(guān)根據(jù)情報偵查洗錢及上游犯罪，通過司法程序進(jìn)行腐敗資金追繳。在第一個環(huán)節(jié)中，反洗錢行政監(jiān)管邏輯應(yīng)由“規(guī)則為本”轉(zhuǎn)變?yōu)椤帮L(fēng)險為本”，通過深度識別擔(dān)任重要公職客戶的特殊身份后劃分交易風(fēng)險等級類型，并適用反洗錢風(fēng)險緩釋措施持續(xù)監(jiān)測腐敗資產(chǎn)流向，為司法機(jī)關(guān)追繳腐敗資產(chǎn)提供精準(zhǔn)的反洗錢情報。

(一)“風(fēng)險為本”下的深度識別提供情報信息

相較于其他罪犯而言，腐敗分子在清洗其犯罪所得及其收益時具有一定的優(yōu)勢便利條件，能夠通過權(quán)力的控制實(shí)施洗錢行為。腐敗分子利用金融機(jī)構(gòu)或特定非金融機(jī)構(gòu)對腐敗資金進(jìn)行漂洗時，金融機(jī)構(gòu)以及特定非金融機(jī)構(gòu)有義務(wù)防止風(fēng)險在自己管轄范圍內(nèi)擴(kuò)大。上述反洗錢義務(wù)主體須落實(shí)FATF《40項建議》提出的對擔(dān)任重要公職的高風(fēng)險人員及其近親屬、關(guān)系密切人員予以監(jiān)管的要求，深度識別客戶身份及其交易內(nèi)容，向反洗錢行政監(jiān)管部門持續(xù)反饋監(jiān)測信息，形成初步的反洗錢情報供調(diào)查使用。

一方面，反洗錢義務(wù)主體深度識別客戶身份時，擔(dān)任重要公職人員的近親屬、關(guān)系密切人也應(yīng)納入身份識別的范疇中。金融機(jī)構(gòu)或特定非金融機(jī)構(gòu)在與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系或與其進(jìn)行交易時，應(yīng)對其進(jìn)行盡職調(diào)查，并針對業(yè)務(wù)交易情況判斷是否需要對其身份進(jìn)行深度識別，其中就包括判斷客戶身份是否為擔(dān)任重要公職的國家工作人員。深度識別客戶身份要求反洗錢義務(wù)主體進(jìn)行動態(tài)識別。以銀行這一金融機(jī)構(gòu)為例，銀行需要在與客戶建立業(yè)務(wù)聯(lián)系時、剛接觸特殊交易等事件發(fā)生時以及定期啟動身份識別作業(yè)，每次識別作業(yè)都需要對洗錢風(fēng)險進(jìn)行更新。實(shí)踐中，腐敗分子經(jīng)常通過其近親屬、關(guān)系密切人的名義開設(shè)賬戶或進(jìn)行商貿(mào)業(yè)務(wù)往來，逃避金融機(jī)構(gòu)或者特定非金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。例如，行為人明知其丈夫之弟任職國家工作人員時非法收受財物，為其與第三方虛構(gòu)貿(mào)易漂洗腐敗資產(chǎn)；(14)上海市第一中級人民法院 (2020)滬01刑初78號刑事判決書。行為人明知其丈夫任職國家工作人員時非法收受他人給予的巨額錢款，使用其實(shí)際控制的多名第三人銀行賬戶，將腐敗財產(chǎn)小額多筆存入銀行。(15)上海市第一中級人民法院 (2020)滬01刑初79號刑事判決書。除此之外，律師、會計等專業(yè)人士也有可能向腐敗分子提供洗錢幫助，憑借其管理和運(yùn)作資產(chǎn)等技術(shù)能力為腐敗分子謀劃洗錢方案。因此，金融機(jī)構(gòu)或特定非金融機(jī)構(gòu)需深入識別客戶身份，不僅需要識別實(shí)際交易客戶是否為重要公職的國家工作人員，而且也要將國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切人的異常交易行為納入監(jiān)管。國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切人的收受賄賂等行為同樣會構(gòu)成貪賄犯罪，其洗錢行為以及協(xié)助他人洗錢的行為也有可能構(gòu)成洗錢罪。在此基礎(chǔ)上，有必要對國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切人的身份及其交易情況進(jìn)行識別。

另一方面，直接將擔(dān)任重要公職的特殊身份人員界定為交易高風(fēng)險人員的做法并不妥當(dāng)，差異化管理才能體現(xiàn)“風(fēng)險為本”。雖然央行反洗錢局在《法人金融機(jī)構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險自評估指引》第9條中將政治公眾人物認(rèn)定為高風(fēng)險客戶，《法人金融機(jī)構(gòu)洗錢和恐怖融資風(fēng)險管理指引(試行)》第52條也證實(shí)此類群體風(fēng)險等級的劃分，加強(qiáng)對其賬戶交易的監(jiān)管，但直接對所有擔(dān)任重要公職人員的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行頻繁審查，會大大浪費(fèi)反洗錢監(jiān)管資源，同時也會在一定程度上影響金融機(jī)構(gòu)主觀能動性的發(fā)揮。上述方式并不能最為高效地發(fā)揮對腐敗資產(chǎn)漂洗的監(jiān)管功能，并非反洗錢路徑下為腐敗資產(chǎn)追繳提供情報的最優(yōu)解。究其根本，原因在于未徹底貫徹“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管路徑，而是過度依賴于規(guī)則，機(jī)械執(zhí)法，對腐敗資金漂洗行為的預(yù)防“一刀切”，以合規(guī)為目標(biāo)指導(dǎo)反洗錢工作的觀念仍然根深蒂固。

近年來，國家高度重視反洗錢監(jiān)管問題，多次出臺相關(guān)文件完善反洗錢監(jiān)管體制機(jī)制。然而，從反洗錢義務(wù)主體的角度出發(fā)，事無巨細(xì)的規(guī)則帶來的卻是資源的耗費(fèi)。對企業(yè)而言，合規(guī)計劃開始成為負(fù)擔(dān)，并且制度初衷是否達(dá)到也值得懷疑。(16)參見李本燦：《我國企業(yè)合規(guī)研究的階段性梳理與反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第4期。因此，為高效利用反洗錢資源，以“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管機(jī)制需替代傳統(tǒng)的“規(guī)則為本”的監(jiān)管邏輯。

“風(fēng)險為本”實(shí)質(zhì)蘊(yùn)含的是應(yīng)對風(fēng)險時的預(yù)防性和有效性的思想，(17)參見賈濟(jì)東、胡揚(yáng)：《論我國反洗錢法域外適用的困境與出路》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第2期。其排斥的是以規(guī)則為導(dǎo)向的紙面合規(guī)。反洗錢合規(guī)的真正功能是通過實(shí)現(xiàn)反洗錢義務(wù)主體的規(guī)范監(jiān)管而預(yù)防不法行為的發(fā)生，而不是讓反洗錢義務(wù)主體因紙面上的合規(guī)計劃而逃避反洗錢義務(wù)的履行。以規(guī)則為導(dǎo)向的反洗錢監(jiān)管使反洗錢義務(wù)主體實(shí)施類似于“裝點(diǎn)門面式”的監(jiān)督計劃，難以起到有效預(yù)防風(fēng)險的效果。以“風(fēng)險為本”的監(jiān)管更加關(guān)注反洗錢義務(wù)主體的反洗錢措施是否與自身風(fēng)險相匹配，是否基于對本主體內(nèi)外部洗錢風(fēng)險的充分識別與評估，進(jìn)而推出具有針對性的洗錢風(fēng)險管理措施，而非照搬法規(guī)條款。例如，央行修訂《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》，取消了可疑交易識別的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵機(jī)構(gòu)自定義標(biāo)準(zhǔn)。這就使得反洗錢義務(wù)主體能夠發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合實(shí)際情況具體判斷交易風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)了以“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管邏輯。而具體到對特殊身份人員交易風(fēng)險的判斷中，《跨境反洗錢指導(dǎo)》第8條指出銀行在辦理跨境業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入和存續(xù)期間，應(yīng)識別客戶是否為政治公眾人物。然而，該條規(guī)定尚未同識別后采取的監(jiān)管措施相掛鉤，這意味著即使銀行識別出客戶為特殊公職身份，也未進(jìn)一步評估風(fēng)險等級，將擱置對高風(fēng)險的特殊身份人員資產(chǎn)來源、業(yè)務(wù)關(guān)系等后續(xù)監(jiān)測過程。該款規(guī)定雖對特殊公職人員的身份識別要求更為嚴(yán)格，但對于發(fā)現(xiàn)漂洗腐敗資金行為而言無異于隔靴搔癢，腐敗分子仍會因反洗錢監(jiān)管不到位而逍遙法外，轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)?！帮L(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管邏輯要求反洗錢義務(wù)主體發(fā)揮主觀能動性，在科學(xué)全面地評估基礎(chǔ)上，將盡可能多的反洗錢合規(guī)資源投入到洗錢風(fēng)險相對較大的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中，以此實(shí)現(xiàn)對傳統(tǒng)“規(guī)則為本”的監(jiān)管邏輯的轉(zhuǎn)變。FATF也對“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管邏輯表示肯定，并于2021年出臺《風(fēng)險為本監(jiān)管指引》(Guidance on Risk-Based Supervision)，積極鼓勵各監(jiān)管主體改變監(jiān)管文化，促使各監(jiān)管主體不斷更新對洗錢風(fēng)險的理解，呼吁反洗錢監(jiān)管主體調(diào)整并改進(jìn)監(jiān)管方法。

此外，由于非金融行業(yè)不透明性的特點(diǎn)，腐敗分子也會利用非金融行業(yè)進(jìn)行洗錢，混淆資金來源的方式主要是通過隱瞞實(shí)際收益人的身份。腐敗分子通常在不同司法管轄區(qū)建立一系列的實(shí)體單位，以最大限度地提高匿名性、減少透明度，這類實(shí)體單位通常就是洗錢犯罪中虛構(gòu)的單位、空殼公司等。有些腐敗分子甚至使用多次分層交易以漂洗黑錢，達(dá)到掩飾、隱瞞的效果。因此，如房地產(chǎn)行業(yè)、藝術(shù)品拍賣行業(yè)等非金融機(jī)構(gòu)作為反洗錢義務(wù)主體，也應(yīng)該根據(jù)客戶身份進(jìn)行風(fēng)險等級劃分，強(qiáng)調(diào)以“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)管邏輯，而非針對不同行業(yè)劃定統(tǒng)一的反洗錢監(jiān)管規(guī)則。

“風(fēng)險為本”的監(jiān)管邏輯要求反洗錢義務(wù)主體在細(xì)化國際標(biāo)準(zhǔn)與國內(nèi)反洗錢法律規(guī)范時，應(yīng)配套評估特殊身份客戶的風(fēng)險等級機(jī)制，為反洗錢行政監(jiān)管部門提供預(yù)警信號。在“風(fēng)險為本”的監(jiān)管邏輯下，評估特殊身份人員交易風(fēng)險等級類型時，可以結(jié)合客戶國別、所在行業(yè)或職位是否能夠?qū)χС霾块T的決策施加影響力、是否具有與其公職相關(guān)的商業(yè)利益(或利益沖突)、賬戶交易的可疑性等因素加以判斷。按照FATF《指引》的規(guī)定，若客戶擔(dān)任諸如石油和天然氣、采礦、建筑、自然資源、國防工業(yè)、體育、博彩、賭博等已知腐敗程度較高行業(yè)的重要職位，其風(fēng)險等級評定將會受到影響。除此之外，交易是否異?？梢酝ㄟ^資產(chǎn)額度大小、是否運(yùn)用拆分資金的操作手段、賬戶消費(fèi)場所等具體判斷。獲取客戶資金來源的信息應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)性的，并確定客戶資金的來源或獲取的原因。例如，可以從客戶之前的職位、從事的商業(yè)活動以及家庭財產(chǎn)進(jìn)行解釋資金來源，并且可以通過公開的財產(chǎn)登記冊、土地登記冊、資產(chǎn)披露登記冊等輔助核實(shí)客戶所聲明的資金來源的準(zhǔn)確性。雖然客戶身份為國家工作人員，但當(dāng)其進(jìn)行的業(yè)務(wù)交易在合理范圍內(nèi)，則無需對其實(shí)施針對高風(fēng)險人員的反洗錢監(jiān)管措施。以“風(fēng)險為本”的監(jiān)管邏輯是動態(tài)監(jiān)管的過程，要求反洗錢義務(wù)主體在對客戶身體進(jìn)行持續(xù)識別的過程中，定期和不定期對普遍存量客戶開展回溯性審查。以風(fēng)險評估為基礎(chǔ)，采用靈活的原則性措施，既可以將規(guī)則漏洞帶來的損失降至最低，也不至于過度消耗反洗錢監(jiān)管資源，進(jìn)而初步提高反洗錢情報信息的質(zhì)量，為司法機(jī)關(guān)追繳腐敗資產(chǎn)增加機(jī)會。

(二)篩選反洗錢情報信息以監(jiān)測腐敗資產(chǎn)流向

反洗錢義務(wù)主體通過風(fēng)險緩釋措施發(fā)現(xiàn)異常交易行為時，應(yīng)及時報告反洗錢行政監(jiān)管部門以進(jìn)行調(diào)查。我國的反洗錢行政監(jiān)管部門主要是指國務(wù)院反洗錢行政主管部門及其派出機(jī)構(gòu)，具體而言，央行內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)反洗錢局與反洗錢監(jiān)測分析中心負(fù)責(zé)對全國反洗錢義務(wù)主體報送的客戶異常交易信息進(jìn)行整理與分析。根據(jù)《反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》第44條的規(guī)定，反洗錢調(diào)查不能排除洗錢及相關(guān)犯罪嫌疑的應(yīng)及時向有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)移送。國際上較為通行的做法是在反洗錢義務(wù)機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)置統(tǒng)一的反洗錢司法協(xié)助機(jī)構(gòu)或派駐司法人員，如美國的FinCEN(美國財政部所屬的金融情報中心)和德國的BaFin(德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局)。(18)參見姜威主編：《反洗錢國際經(jīng)驗與借鑒》，中國金融出版社2010年版，第17、82頁。我國反洗錢行政監(jiān)管部門對反洗錢情報信息進(jìn)行篩選時，應(yīng)注重行政法與刑法對洗錢行為規(guī)定的差異性，發(fā)現(xiàn)針對高風(fēng)險特殊身份人員的持續(xù)監(jiān)管報告中顯示資產(chǎn)交易異常，無法排除犯罪嫌疑的，須及時向司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)報送。

1.關(guān)注擾亂金融管理秩序的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換行為

洗錢行為侵害的直接客體即為金融管理秩序，這一點(diǎn)不僅由洗錢罪所在的《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”所決定，而且能夠反映出《反洗錢法》打擊洗錢行為的目標(biāo)。行為人對資產(chǎn)進(jìn)行漂洗時，往往向金融機(jī)構(gòu)或特定非金融機(jī)構(gòu)掩飾、隱瞞真實(shí)身份、資產(chǎn)來源等關(guān)鍵信息，使反洗錢義務(wù)主體實(shí)施盡職調(diào)查的效果式微，影響到行政監(jiān)管部門對金融安全的監(jiān)測，進(jìn)而擾亂金融管理秩序。金額監(jiān)管強(qiáng)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中貨幣價值的相對穩(wěn)定性，市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的金融交易行為則必須能夠反映真實(shí)供需關(guān)系的財產(chǎn)交易，不允許無法反映供需關(guān)系的財產(chǎn)進(jìn)入市場影響價格。將“黑錢”轉(zhuǎn)為“白錢”的金融脫管結(jié)果，對于市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言就是財產(chǎn)的“無”中生“有”，對洗錢行為人而言則是將不法所得“合法”化的過程。洗錢行為使本無法進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“黑錢”任意流通，對貨幣原有價值的穩(wěn)定性造成影響，從而體現(xiàn)出對金融監(jiān)管秩序的破壞。因此，洗錢罪的認(rèn)定須緊緊圍繞擾亂金融管理秩序的行為展開，這是洗錢罪規(guī)范保護(hù)目的的體現(xiàn)，也是打擊洗錢犯罪的必要要求。事實(shí)上，反洗錢義務(wù)主體提供的異常交易線索并不都屬于反洗錢情報信息，只有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換行為擾亂金融管理秩序時，才有理由懷疑行為人涉嫌洗錢犯罪。倘若行為人在對資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換時，按規(guī)定如實(shí)申報資產(chǎn)來源、交易目的等信息，根據(jù)要求填寫大額交易申請的，其行為并未擾亂到金融管理秩序，自然也不構(gòu)成資產(chǎn)的漂洗行為。據(jù)此，反洗錢行政監(jiān)管部門在篩選情報信息時，須重點(diǎn)關(guān)注擾亂金融管理秩序的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換行為。擔(dān)任重要公職的行為人雖實(shí)施了大額的異常交易，但其不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)，能夠配合行政監(jiān)管部門履行相關(guān)反洗錢調(diào)查的，不具有擾亂金融管理秩序的社會危害性，可排除洗錢犯罪的嫌疑。

除此之外，反洗錢行政監(jiān)管部門應(yīng)與司法機(jī)關(guān)相互配合，在反洗錢情報的篩選過程中實(shí)現(xiàn)行刑銜接的效果。為加強(qiáng)反洗錢信息情報的接收銜接，反洗錢行政監(jiān)管部門應(yīng)積極按照2021年新修訂的《行政處罰法》第27條的規(guī)定，完善案件處理信息通報機(jī)制。通過繁簡有序的監(jiān)管手段，強(qiáng)化反洗錢義務(wù)主體針對特殊身份人員的識別意識，簡化不必要的程序，進(jìn)而為司法部門提供高質(zhì)量的反洗錢情報信息，以便實(shí)時監(jiān)測腐敗資產(chǎn)流向。

2.排除不具有刑事違法性的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換行為

當(dāng)反洗錢義務(wù)主體察覺交易異常，通過深度識別將擔(dān)任重要公職的客戶認(rèn)定為洗錢高風(fēng)險客戶，則需要通過風(fēng)險緩釋措施進(jìn)行持續(xù)監(jiān)控。FATF《40項建議》對強(qiáng)化風(fēng)險緩釋措施的具體方式作出列舉，建議12(b)項要求“獲得高級管理層的批準(zhǔn)方可建立(或維持現(xiàn)有)業(yè)務(wù)關(guān)系”，(c)項要求“采取合理措施確定其財產(chǎn)和資產(chǎn)來源”，(d)項則要求“對業(yè)務(wù)關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)化的持續(xù)監(jiān)測”。其中，根據(jù)《指引》的建議，對高級管理層審批流程的安排可以包括設(shè)立審查高風(fēng)險客戶及其業(yè)務(wù)關(guān)系(在客戶接納或準(zhǔn)入階段，以及在持續(xù)監(jiān)測的基礎(chǔ)上)的監(jiān)督委員會或類似的決策組織。這些組織通常應(yīng)當(dāng)包括反洗錢和反恐怖融資負(fù)責(zé)人、合規(guī)官和客服代表。財產(chǎn)和資產(chǎn)來源是指表明客戶預(yù)期財富量及其總資產(chǎn)獲得途徑的來源信息，目的是確保客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系的原因與反洗錢情報分析機(jī)構(gòu)的合理預(yù)期相符。強(qiáng)化的持續(xù)監(jiān)測則通常表現(xiàn)為增加控制措施的次數(shù)和時間，以及需要確定進(jìn)一步審查的交易模式等手段。

反洗錢行政監(jiān)管部門對反洗錢義務(wù)主體提供的異常信息進(jìn)行調(diào)查分析，判斷高風(fēng)險人群的交易行為是否符合腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特征，根據(jù)調(diào)查情形將案件進(jìn)行分流：不能排除洗錢犯罪嫌疑的應(yīng)及時轉(zhuǎn)送司法機(jī)關(guān)，反洗錢行政監(jiān)管部門繼續(xù)重點(diǎn)關(guān)注腐敗資產(chǎn)流向，便于司法部門追繳；尚不構(gòu)成犯罪的可予以行政處罰，保障金融管理秩序的穩(wěn)定性?！斗聪村X法(修訂草案公開征求意見稿)》第57條規(guī)定了針對個人的行政處罰，包括懲治三類義務(wù)違反型行為以及一類為違法犯罪活動提供便利的行為。(19)義務(wù)違反型行為指《反洗錢法(修訂草案公開征求意見稿)》第57條前3項規(guī)定，即：(一)未按照規(guī)定履行反洗錢特別預(yù)防措施義務(wù)的，(二)對國務(wù)院反洗錢行政主管部門或者其設(shè)區(qū)的市一級以上派出機(jī)構(gòu)的反洗錢調(diào)查不予配合的，(三)未按照規(guī)定履行巨額現(xiàn)金收付申報義務(wù)的；為違法犯罪活動提供便利的行為指本條第4項規(guī)定，即：出租、出借、買賣金融賬戶和其他具有價值收付功能的金融工具或者其他為洗錢等違法犯罪活動提供便利的。雖然義務(wù)違反型行為與為違法犯罪活動提供便利的行為都對金融管理秩序造成一定程度的侵害，都具有相當(dāng)程度的社會危害性，但并非所有行為都會觸及刑法條文的規(guī)定。義務(wù)違反型行為中的有些行為未必符合洗錢罪中的構(gòu)成要件，應(yīng)根據(jù)罪刑法定原則認(rèn)定其尚不具有刑事違法性，不應(yīng)以洗錢罪論處。因此，為適用洗錢罪以高效追繳腐敗資產(chǎn)，向司法機(jī)關(guān)提供的反洗錢情報信息需排除不具有刑事違法性的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換行為。反洗錢行政監(jiān)管部門應(yīng)與司法機(jī)關(guān)相互配合，加強(qiáng)反洗錢信息情報的接收銜接，積極按照《行政處罰法》第27條的規(guī)定，完善案件處理信息通報機(jī)制，從而借助反洗錢情報信息監(jiān)測腐敗資產(chǎn)流向。

四、適用洗錢罪彌補(bǔ)腐敗資產(chǎn)追繳漏洞的路徑完善

“風(fēng)險為本”的反洗錢監(jiān)督邏輯能夠為司法機(jī)關(guān)及時提供高質(zhì)量的反洗錢情報信息，繼而使司法機(jī)關(guān)通過精準(zhǔn)適用洗錢罪高效追繳腐敗資產(chǎn)。司法機(jī)關(guān)在理解并適用洗錢罪時，應(yīng)重點(diǎn)把握洗錢罪的犯罪對象及行為方式兩方面，從而借助洗錢罪的運(yùn)用追繳腐敗資產(chǎn)。除此之外，切斷腐敗分子資金鏈還需加強(qiáng)國際合作，進(jìn)而最大限度地挽回國家損失。

(一)精準(zhǔn)解釋洗錢罪名是腐敗資產(chǎn)追繳的前提基礎(chǔ)

立法機(jī)關(guān)將貪賄犯罪納入洗錢罪的規(guī)制范圍旨在有效遏制腐敗分子的貪利動機(jī)，司法機(jī)關(guān)精準(zhǔn)解釋洗錢犯罪的構(gòu)成要件有助于彌補(bǔ)涉案資金的缺口，這就要求司法機(jī)關(guān)應(yīng)合理運(yùn)用法律解釋?！胺山忉尩哪康木褪翘角?、澄清以文字為載體的法律規(guī)范的真實(shí)意旨?！?20)蔣太珂：《刑法解釋論的第三條道路——刑法解釋規(guī)則的建構(gòu)》，載《法律方法》2016年第2期。在理解洗錢罪的構(gòu)成要件時應(yīng)以文義解釋為基準(zhǔn)，以體系解釋、目的解釋為導(dǎo)向，避免對條文所規(guī)定的上游犯罪所得及其收益、行為方式等構(gòu)成要件解釋結(jié)論的恣意性，尋求洗錢罪法律條款的應(yīng)有含義。

1.腐敗資產(chǎn)及其收益屬于洗錢罪的犯罪對象

我國《刑法》第191條規(guī)定洗錢罪的犯罪對象為上游犯罪的犯罪所得及其收益，犯罪所得屬于犯罪直接獲取的財產(chǎn)，其收益則是通過犯罪活動間接獲得的財產(chǎn)。盡管我國立法或司法解釋尚未對洗錢罪上游犯罪的犯罪所得及其收益作出具體劃分，但司法實(shí)踐中也應(yīng)將犯罪所得與犯罪組成之物進(jìn)行區(qū)分。換言之，將非犯罪所得及其收益的犯罪組成之物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券等行為不構(gòu)成洗錢罪。這是因為上游犯罪的犯罪組成之物并非是由犯罪行為產(chǎn)生的，犯罪組成之物本身就存在，屬于“有到有”的過程；犯罪所得則是由犯罪行為產(chǎn)生的，屬于“無到有”的過程。兩者的性質(zhì)有所不同，自然應(yīng)對上游犯罪的犯罪所得與犯罪組成之物進(jìn)行區(qū)分。

犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的客觀存在的具體人或具體物。(21)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)(上)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第54頁。根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，貪賄犯罪所得及其產(chǎn)生的收益是洗錢罪的犯罪對象之一。然而，洗錢罪的犯罪對象并不直接等同于七類上游犯罪的犯罪對象。例如，走私普通貨物、物品罪的犯罪對象并不屬于洗錢罪的犯罪對象。按照文義解釋，洗錢罪的犯罪對象為上游犯罪的犯罪所得及其收益，此處的犯罪所得是指由上游犯罪的犯罪行為所獲取的財物。普通貨物、物品作為走私行為所直接作用的具體物，并非因走私行為而獲得，而是由正常的對價交易取得，只不過在出入關(guān)口的過程中拒不交出應(yīng)納稅額。因此，對于走私普通貨物、物品罪而言，走私行為所獲取的財物是應(yīng)納稅額，即此時洗錢罪的犯罪對象為應(yīng)納稅額，而非普通貨物、物品這一走私犯罪直接作用的財物。這一文義解釋的過程也體現(xiàn)出刑法條文中沒收制度的規(guī)范保護(hù)目的：懲治的對象應(yīng)為不法行為中所獲取的利益，非犯罪所得的財物不應(yīng)予以沒收。由此可見，文義解釋仍以目的解釋為導(dǎo)向，不能直接通過上游犯罪的犯罪對象范圍劃定洗錢罪犯罪對象的界限，而是需要判斷漂洗行為所直接指向的是否為由上游犯罪行為所獲得的財產(chǎn)。

反觀貪腐犯罪，腐敗資產(chǎn)作為貪賄犯罪的犯罪所得能夠成為洗錢罪的犯罪對象。貪污犯罪中，行為的對象一般為國家工作人員所在單位所有或者經(jīng)營、管理的財物。這類財物是由腐敗分子采用侵吞、竊取、騙取等不法手段將財物納為己有，實(shí)現(xiàn)了腐敗資產(chǎn)從“無”到“有”的動態(tài)轉(zhuǎn)變，因此屬于貪污犯罪所得。賄賂犯罪中的賄賂款也是如此，同樣屬于洗錢罪的犯罪對象。另外，根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，腐敗資產(chǎn)所產(chǎn)生的孳息，如存入銀行后獲得利息類的法定孳息，屬于貪賄犯罪所得的既定收益，是洗錢罪的犯罪對象。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條規(guī)定，贓款贓物投資或者置業(yè)形成的財產(chǎn)及其收益，應(yīng)當(dāng)予以追繳。這是因為按照《違法所得沒收規(guī)定》的要求，行為人通過投資房地產(chǎn)等具有可期待性的轉(zhuǎn)化方式，獲取的投資利益也屬于違法所得，能夠作為洗錢罪的犯罪對象。

行為人利用腐敗資產(chǎn)進(jìn)行的再創(chuàng)業(yè)活動，合法地投入勞動力、管理技術(shù)等，所獲得的投資收益是否屬于貪賄犯罪所得及其收益、能否成為洗錢罪犯罪對象的問題理論與實(shí)務(wù)界聚訟不已。有觀點(diǎn)認(rèn)為上述犯罪所得投資收益屬于犯罪間接收益，因此應(yīng)予以追繳或沒收。(22)參見萬志鵬：《論犯罪所得之沒收》，載《法商研究》2018年第3期。然而，這一觀點(diǎn)忽視了犯罪所得投資收益中所涉及的行為人投入的合法勞動力、管理技術(shù)等。追繳制度應(yīng)同時兼顧考量社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本模式和規(guī)律，不能枉顧其他社會主體經(jīng)濟(jì)行為的合法性和正當(dāng)性。(23)參見莊緒龍：《“犯罪所得投資收益”追繳的影響因素與判斷規(guī)則》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。犯罪所得投資收益往往是通過行為人合法的經(jīng)營手段獲取，并非是通過違法犯罪手段獲取，因此不能將其稱之為犯罪(間接)收益，不應(yīng)成為洗錢罪的犯罪對象。

2.腐敗分子掩飾、隱瞞腐敗資產(chǎn)構(gòu)成自洗錢

《刑法修正案(十一)》之所以將自洗錢行為納入刑法規(guī)制范圍，是因為上游犯罪分子漂洗資產(chǎn)行為涉及將“黑錢”的性質(zhì)、來源等“洗白”，經(jīng)過漂洗后的“黑錢”大量涌入經(jīng)濟(jì)市場，使經(jīng)濟(jì)收益獲得無法遵循價值規(guī)律的要求適應(yīng)供求關(guān)系的變化，嚴(yán)重影響到金融管理秩序，侵犯了新的法益。盡管事實(shí)上行為人無法真正將犯罪所得“洗白”為合法收入，但實(shí)際上只要其漂洗行為能夠在最大程度上起到逃避相關(guān)機(jī)關(guān)查處的作用，即可認(rèn)定行為人的漂洗行為構(gòu)成自洗錢犯罪。例如南京首例自洗錢入罪案件中，行為人紀(jì)某實(shí)施貪污行為后，安排多人在第三方平臺注冊個人賬號、關(guān)聯(lián)個人銀行賬戶，并通過該平臺將上述銀行賬戶用于轉(zhuǎn)移其貪污犯罪所得，并最終將贓款轉(zhuǎn)至紀(jì)某指定的個人銀行賬戶。(24)參見隋文婷：《首例“自洗錢”入罪案宣判》，載微信公眾號“南京市中級人民法院”，2021年10月15日。紀(jì)某安排多人在互聯(lián)網(wǎng)用工服務(wù)平臺上進(jìn)行虛假注冊，通過平臺代發(fā)工資的方式轉(zhuǎn)移其貪污犯罪所得，其行為掩飾、隱瞞了不法資金的來源，使貪污犯罪所得財產(chǎn)披上勞動工資的“合法”外衣，進(jìn)而起到逃避相關(guān)部門查處的作用，符合自洗錢中漂洗的行為方式。

腐敗分子構(gòu)成自洗錢犯罪時，客觀行為應(yīng)具有漂洗資產(chǎn)的性質(zhì)，表現(xiàn)為使用掩飾、隱瞞的行為方式處置腐敗資產(chǎn)，否則不構(gòu)成《刑法》第191條規(guī)定的自洗錢犯罪。如此解釋洗錢罪的構(gòu)成要件既符合洗錢罪中“漂洗”的字面含義，又滿足保護(hù)金融管理秩序的規(guī)范保護(hù)目的。將腐敗分子占有、使用、窩藏、轉(zhuǎn)移等物理行為納入洗錢罪的規(guī)制范圍內(nèi)，違反了一事不再罰原則的同時，不滿足洗錢罪中對犯罪所得資產(chǎn)予以漂洗的性質(zhì)，因此也不符合對洗錢罪文義解釋的邏輯。只不過這里的轉(zhuǎn)移行為僅局限于境內(nèi)轉(zhuǎn)移，對于跨境轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)的行為仍構(gòu)成洗錢罪。這是因為為保障國家固定匯率以及獨(dú)立自主的貨幣政策，國家限制貨幣出入境，貨幣跨境需向海關(guān)申報，行為人欲成功轉(zhuǎn)移腐敗資金的，必須采用掩飾、隱瞞的手段逃過海關(guān)的審查。腐敗財產(chǎn)也是如此，海關(guān)需對跨境財產(chǎn)進(jìn)行審核，行為人跨境轉(zhuǎn)移腐敗財產(chǎn)的只能通過掩飾、隱瞞的手段使海關(guān)無法檢測到資產(chǎn)的非法性，進(jìn)而使其成功流出監(jiān)管視線。況且，行為人本身的跨境轉(zhuǎn)移行為就是利用境內(nèi)外的監(jiān)管對象、監(jiān)管方式等差異，逃避國內(nèi)監(jiān)管機(jī)關(guān)的查處。在這類跨境轉(zhuǎn)移的行為過程中，實(shí)際上已經(jīng)侵害到新的管理秩序，侵害了司法管理秩序的法益。因此，即便是使用物理上的夾帶行為跨境轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)的，也屬于漂洗方式的一種，具有漂白資產(chǎn)的性質(zhì)，滿足法律解釋的條件。上游犯罪行為人采用電匯、地下錢莊、國際郵寄等方式跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的，同樣應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成自洗錢犯罪。(25)參見王新：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。并且，根據(jù)刑法修正案，雙向的跨境轉(zhuǎn)移行為都構(gòu)成洗錢行為。

并非所有將腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)等行為都具有漂洗性質(zhì)，對于腐敗分子不具有掩飾、隱瞞腐敗資產(chǎn)的行為不應(yīng)認(rèn)定為自洗錢犯罪。美國司法實(shí)踐的認(rèn)定亦是如此。例如，行為人與被害人聯(lián)合開設(shè)了一個銀行賬戶，行為人從該賬戶中提取了資金并將其轉(zhuǎn)入自己名下的銀行賬戶中并使用，從事正常的小額零售支付交易。上訴法院認(rèn)為資金的處置并不復(fù)雜，且賬戶信息能夠被正確識別，行為人并沒有為逃避偵查而涉及高度不規(guī)則的轉(zhuǎn)移方式，撤銷了對行為人犯基本洗錢罪的指控。(26)United States v. Esterman, 324 F.3d 565 (7th Cir. 2003).由此可見，司法實(shí)踐應(yīng)嚴(yán)格把握上游犯罪主體轉(zhuǎn)換資金類行為的入罪界限，結(jié)合行為人對資金處置的復(fù)雜程度，判斷具體行為是否違反了新的法益。資金處置復(fù)雜性與實(shí)際受益人身份的隱蔽性，最終目的都是規(guī)避監(jiān)管部門的查處，以達(dá)到漂洗資產(chǎn)的目的。漂洗過程中行為手段的欺詐性足以推定行為人具有自洗錢的主觀明知。行為手段的欺詐性可以將行為人獲取犯罪所得后自然地占有、使用等行為排除在自洗錢犯罪之外，自然地占有、使用等行為不足以推定行為人主觀上實(shí)施掩飾、隱瞞行為的故意。據(jù)此通過目的解釋將自洗錢的行為方式限定在具有掩飾、隱瞞性質(zhì)的漂洗手段之中。

3.明知是腐敗資產(chǎn)占有、使用的構(gòu)成他洗錢

司法實(shí)踐中，腐敗分子往往通過近親屬、關(guān)系密切人員漂洗腐敗資產(chǎn)，從而最大限度地切斷貪賄犯罪與腐敗資產(chǎn)及其收益之間的聯(lián)系。與腐敗分子占有、使用腐敗資產(chǎn)屬于事后不可罰的情形不同，近親屬、關(guān)系密切人員明知是腐敗分子而占有、使用腐敗資金的，構(gòu)成他洗錢犯罪。換言之，《刑法》第191條中的漂洗手段不僅包括掩飾、隱瞞等化學(xué)手段，同時也包括占有、使用等物理手段，而物理手段的使用只能出現(xiàn)在他洗錢犯罪中。之所以如此認(rèn)定，是因為在我國刑法條文中存在掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，該罪的客觀行為方式包括物理上的窩藏、占有、使用等，但基于事后不可罰原則而不規(guī)制上游犯罪的行為人，如此一來，根據(jù)體系解釋，具有相同性質(zhì)的洗錢罪也應(yīng)排除符合事后不可罰原則的情形。當(dāng)體系解釋同樣符合立法原意時，該解釋即符合目的解釋的基本要求。立法機(jī)關(guān)在論及《刑法修正案(六)》對于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的修改背景時指出，“除洗錢罪對幾種嚴(yán)重犯罪的所得進(jìn)行洗錢的犯罪外，按照我國《刑法》第312的規(guī)定，對明知是任何犯罪所得而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的都是犯罪，只是沒有使用洗錢罪的具體罪名。為進(jìn)一步明確犯罪界限，以利于打擊對其他犯罪的違法所得予以掩飾、隱瞞的行為，《刑法修正案(六)》同時對《刑法》第312條的規(guī)定作了必要的補(bǔ)充修改。這樣，根據(jù)我國刑法規(guī)定，對于涉及洗錢方面的犯罪都可以追究刑事責(zé)任，只是根據(jù)上游犯罪的不同適用不同的條文、罪名?！?27)參見何萍：《自洗錢入罪后的罪數(shù)問題》，載《人民法院報》2021年7月8日，第6版。因此，體系解釋體現(xiàn)出立法原意，他人為上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的，除上游犯罪的范圍不同外，洗錢罪與《刑法》第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪在客觀行為方面已經(jīng)沒有差異。正是因為《刑法》第312條未規(guī)定上游犯罪的本犯占有、使用等行為構(gòu)成犯罪，所以無法根據(jù)體系解釋認(rèn)定自洗錢行為包括上述“物理轉(zhuǎn)換”的行為。因此，將腐敗分子的近親屬、關(guān)系密切人明知是腐敗資產(chǎn)而占有、使用解釋為洗錢罪，與自洗錢的客觀行為方式加以區(qū)分，契合刑法條文設(shè)立的規(guī)范保護(hù)目的。

綜上，為使反洗錢情報信息得以高效利用，司法機(jī)關(guān)應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定腐敗分子掩飾、隱瞞腐敗資產(chǎn)及其收益的行為，對明知是腐敗資產(chǎn)而占有、使用的腐敗分子近親屬、關(guān)系密切人以洗錢罪認(rèn)定，進(jìn)而為追繳漂洗后的腐敗資產(chǎn)提供正當(dāng)依據(jù)。

(二)加強(qiáng)國際司法合作是腐敗資產(chǎn)追繳的必然進(jìn)路

腐敗分子向他國轉(zhuǎn)移的財富被公認(rèn)為外逃資本的重要組成部分，在整個資本外逃中的比例逐漸提高。司法機(jī)關(guān)在適用洗錢罪對腐敗分子加以懲治的同時，也應(yīng)關(guān)注對境外腐敗資產(chǎn)的追繳，修正“重抓人輕追贓、重境內(nèi)輕境外”的司法理念。在追繳境外腐敗資產(chǎn)時，司法機(jī)關(guān)通過國內(nèi)法認(rèn)定犯罪行為后，需借助國際刑事協(xié)助體系完成追繳過程。解決反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)跨境追繳所面臨的難題，關(guān)鍵在于建立國際刑事司法合作，強(qiáng)化互利互惠的合作意識，實(shí)現(xiàn)合作共贏的腐敗資產(chǎn)追繳目標(biāo)。

1.提高我國司法部門跨境追繳主動性

自洗錢行為入罪為追繳腐敗分子獨(dú)自漂洗的犯罪資產(chǎn)提供絕佳機(jī)會。同時，洗錢罪條文第4項對跨境漂洗資產(chǎn)的修改，能夠有效截留腐敗分子通過地下錢莊等非金融機(jī)構(gòu)漂洗的資產(chǎn)。不過，如此舉措能否成功喚起洗錢罪這一“睡美人”條款需要進(jìn)一步觀察。通過裁判文書網(wǎng)對2017年至2021年7月的案件數(shù)量進(jìn)行檢索，罪名為洗錢罪的一審案件共290件。

相比于裁判文書網(wǎng)顯示的2017年以來總數(shù)高達(dá)五萬多例的貪賄犯罪而言，適用洗錢罪的追繳漂洗上游犯罪所得的案件比例仍然較低。需鼓勵司法機(jī)關(guān)在辦理上游犯罪時一案雙查，全面審查案件材料，加大對洗錢犯罪線索的同步審查。換言之，就是要糾正以往只注重查證上游犯罪而忽視下游洗錢犯罪的做法，從上游一罪論處向上下游數(shù)罪并罰邁進(jìn)。事實(shí)上，腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或者在境內(nèi)投資轉(zhuǎn)化資產(chǎn)時，有時會介入金融機(jī)構(gòu)或者特定非金融機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)明知自己的行為可能會導(dǎo)致腐敗資產(chǎn)合法化，卻采取聽之任之、放任不管的態(tài)度，雖然其不是直接故意積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這也構(gòu)成洗錢罪，對其漂洗的腐敗資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以追繳。(28)參見何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善——兼論〈刑法修正案(十一)(草案二審稿)〉對第一百九十一條的修正》，載《人民檢察》2020年第22期。因此，通過司法程序進(jìn)行腐敗資金追繳的環(huán)節(jié)中，應(yīng)成功喚醒該條款的適用，使司法部門重視該罪名發(fā)揮的預(yù)防與懲治效果。對利用金融機(jī)構(gòu)或者特定非金融機(jī)構(gòu)跨境轉(zhuǎn)移腐敗資產(chǎn)的犯罪行為精準(zhǔn)打擊，方能為腐敗資金的追繳提供可行的反洗錢路徑。

腐敗資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移方式多種多樣，為躲避國家司法機(jī)關(guān)的偵查，腐敗分子利用空殼實(shí)體、離岸金融中心等進(jìn)行復(fù)雜的洗錢行為。例如“百名紅通”人員中，仍在逃的原四川移動公司數(shù)據(jù)部總經(jīng)理、無線音樂運(yùn)營中心總經(jīng)理李某東，就是通過在香港開設(shè)離岸賬戶大肆洗錢并逃亡加拿大。根據(jù)我國外匯管理局頒布的《個人外匯管理辦法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，每人每年購買外匯的限額為五萬美元。外匯管理局與海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《攜帶外幣現(xiàn)鈔出入境管理暫行辦法》規(guī)定，攜帶外幣超過五千美元出境的需要申領(lǐng)《攜帶證》。因此，腐敗分子欲轉(zhuǎn)移巨額貪腐資產(chǎn)出境的，只能通過地下錢莊或利用離岸公司進(jìn)行洗錢。司法機(jī)關(guān)需要通過離岸公司和地下錢莊查找已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到境外贓款的下落和贓款轉(zhuǎn)移的證據(jù)鏈條，從而為境外追贓提供重要渠道。

不過，我國司法機(jī)關(guān)在跨境追繳腐敗資產(chǎn)時，出現(xiàn)請求國外機(jī)構(gòu)協(xié)助調(diào)查頻率少、次數(shù)低的現(xiàn)象。央行發(fā)布的《中國反洗錢報告2020》文件中指出，截至2020年底，我國全年接收39個國家和地區(qū)金融情報機(jī)構(gòu)發(fā)來情報信息413份，而向境外對口機(jī)構(gòu)發(fā)起國際協(xié)查只有45次。(29)參見中國人民銀行編：《中國反洗錢報告2020》，中國金融出版社2021年版，第11-12頁。由此可見，為充分發(fā)揮反洗錢情報信息提供的腐敗資產(chǎn)流向線索，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)不斷提高跨境追繳主動性，積極向境外機(jī)構(gòu)尋求腐敗資產(chǎn)調(diào)查協(xié)助。提高我國司法機(jī)關(guān)跨境追繳腐敗資產(chǎn)意識，轉(zhuǎn)變“重境內(nèi)輕境外”的司法理念。一方面要重視洗錢罪的司法適用，另一方面要積極尋找跨境追繳的方式，可以通過金融情報機(jī)構(gòu)協(xié)助司法機(jī)關(guān)腐敗資產(chǎn)跨境追繳。作為我國的金融情報機(jī)構(gòu)，中國反洗錢監(jiān)測分析中心為我國追蹤和調(diào)查腐敗資產(chǎn)的跨境轉(zhuǎn)移開辟了新的路徑。《40項建議》中指出，金融情報機(jī)構(gòu)的職能包括信息接收、信息分析以及信息移送，并且金融情報中心能代表外國對口部門進(jìn)行與金融交易分析相關(guān)的調(diào)查，各國不應(yīng)引用要求金融機(jī)構(gòu)保密的法律條款作為拒絕提供合作的理由。因此，通過央行向境外金融情報機(jī)構(gòu)提出協(xié)查請求，搜集貪腐資產(chǎn)向境外轉(zhuǎn)移以及在不同國家和地區(qū)之間轉(zhuǎn)移的線索和證據(jù)，可以為跨境追贓提供關(guān)鍵信息。目前，我國反洗錢監(jiān)測分析中心已經(jīng)與包括美國、澳大利亞、新西蘭等追逃追贓主要目的地國在內(nèi)的56個國家(地區(qū))的金融情報機(jī)構(gòu)簽署了備忘錄，并利用數(shù)據(jù)平臺實(shí)現(xiàn)反洗錢數(shù)據(jù)在線查詢和反饋，將提高司法辦案部門和央行之間的偵查和協(xié)查效率。在跨境追繳腐敗資產(chǎn)時，可充分利用金融情報機(jī)構(gòu)協(xié)助跨境調(diào)查，密切關(guān)注和分析高風(fēng)險產(chǎn)業(yè)行業(yè)的反洗錢風(fēng)險漏洞，使金融情報機(jī)構(gòu)助力腐敗資產(chǎn)追繳。

2.促進(jìn)境外機(jī)構(gòu)配合跨境追繳積極性

腐敗資產(chǎn)外逃為資產(chǎn)流入國帶來了源源不斷的資金，而追繳過程意味著向該資產(chǎn)流入國索回資產(chǎn)，使其喪失對部分資產(chǎn)的管控，如此“費(fèi)力不討好”的做法使境外機(jī)構(gòu)配合司法機(jī)關(guān)跨境追繳腐敗資產(chǎn)的積極性低、合作意向不高。不過，國際司法合作的目標(biāo)之一是取得共贏，除“雙重犯罪原則”這一國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域內(nèi)具有普適意義的基本原則外，我國于2018年頒布的《國際刑事司法協(xié)助法》引進(jìn)分享制度，促進(jìn)跨國追繳腐敗資產(chǎn)的進(jìn)程?！啊堵?lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》《聯(lián)合國打擊跨國國有組織犯罪公約》等公約中明確規(guī)定了犯罪收益的分享，我國作為上述國際公約的締約國，構(gòu)建犯罪資產(chǎn)分享制度是法治原則的必然要求。”(30)梅傳強(qiáng)、施鑫：《中國毒品犯罪沒收資產(chǎn)國際分享機(jī)制的構(gòu)建》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2020年第4期。盡管我國2007年《禁毒法》中首次明確了毒品犯罪資產(chǎn)分享機(jī)制，但僅局限于毒品犯罪所得資產(chǎn)的追繳過程。而分享制度在《國際刑事司法協(xié)助法》中的出現(xiàn)，代表該制度不僅局限于對毒品犯罪資產(chǎn)的跨境追繳，也能夠適用于腐敗資產(chǎn)等犯罪收益的追繳過程之中。分享制度的建立意味著我國在跨境追繳過程中逐步實(shí)現(xiàn)互惠原則，展現(xiàn)司法機(jī)關(guān)跨境追繳的積極性與主動性。以“百名紅通”人員之一閆某明為例，我國向新西蘭執(zhí)法機(jī)關(guān)提供其在中國境內(nèi)犯罪的證據(jù)材料，新西蘭以洗錢罪為由沒收了閆某明價值兩億多的資產(chǎn)，其中三分之二的腐敗資產(chǎn)和中國分享。(31)參見黃風(fēng)：《檢察機(jī)關(guān)實(shí)施〈國際刑事司法協(xié)助法〉若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。由此可見，分享制度能夠加速腐敗資產(chǎn)的跨境追繳，強(qiáng)化國內(nèi)外司法機(jī)關(guān)的合作機(jī)制。我國司法實(shí)踐在具體適用洗錢罪跨境追繳腐敗資產(chǎn)時，應(yīng)積極履行國際公約義務(wù)，不斷完善犯罪資產(chǎn)分享制度，提高境外機(jī)構(gòu)配合跨境追繳的積極性，繼而加強(qiáng)國家司法合作，成功追繳境外腐敗資產(chǎn)。

結(jié) 語

反洗錢路徑下腐敗資產(chǎn)追繳的實(shí)現(xiàn)具有國內(nèi)法律及司法解釋、規(guī)范性文件的支持，也符合國際權(quán)威文件的價值導(dǎo)向。在“風(fēng)險為本”的監(jiān)管邏輯下，加大對擔(dān)任重要公職的特殊身份人員及其近親屬、關(guān)系密切人的反洗錢監(jiān)管力度，能夠有效遏制上游貪賄犯罪動機(jī)的同時也能為司法部門提供高質(zhì)量的反洗錢情報信息?！缎谭ㄐ拚?十一)》對洗錢罪進(jìn)行大幅度修改的背景下，適用洗錢罪沒收腐敗資產(chǎn)不失為一種“曲線救國”的追繳方式，旨在填補(bǔ)腐敗資產(chǎn)追繳成效與涉案資金不相匹配的缺口。據(jù)此，以目的解釋為導(dǎo)向，準(zhǔn)確理解洗錢罪的構(gòu)成要件有助于司法機(jī)關(guān)高效追繳腐敗資產(chǎn)，防止腐敗資產(chǎn)進(jìn)入社會主義經(jīng)濟(jì)市場擾亂國家金融管理秩序，遏制資本外逃對國家金融安全產(chǎn)生的不利影響。機(jī)制的構(gòu)建目的在于實(shí)踐的運(yùn)用，期待行政執(zhí)法部門與刑事司法部門之間相互配合、相互銜接，持續(xù)監(jiān)測腐敗資產(chǎn)的動態(tài)流向，在有效遏制上游貪賄犯罪動機(jī)的同時，也能夠運(yùn)用反洗錢情報高效追繳腐敗資產(chǎn)。