孫相宜

（華東政法大學(xué),上海 200050）

1 問題的提出

“王老吉”和“加多寶”作為我國聲譽較高、影響力較大的涼茶品牌，從2010年曝出合作破裂開始，兩個公司之間產(chǎn)生的一系列訴訟都備受矚目。案件事實并不復(fù)雜，廣藥集團是“王老吉”商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，自注冊申請享有“王老吉”商標(biāo)之后，以商標(biāo)許可的方式授權(quán)給加多寶公司使用。十多年來，經(jīng)過加多寶公司的精心經(jīng)營，“王老吉”涼茶已經(jīng)成為享譽全國的知名商標(biāo)。然而，由于雙方簽訂的補充延期協(xié)議中存在賄賂等違法行為，廣藥集團即以補充協(xié)議無效、加多寶公司應(yīng)當(dāng)停止使用商標(biāo)、廣告語、包裝裝潢等行為分別向人民法院提起了訴訟。

目前，一系列的訴訟都已經(jīng)初步告一段落。廣藥集團訴加多寶商標(biāo)侵權(quán)案件中，一審法院廣東省高級法院認(rèn)定加多寶公司侵權(quán)，判決賠償原告14.4億元，二審法院發(fā)回一審重審，重審尚未判決；在紅罐包裝裝潢歸屬的訴訟中，一審法院判決紅罐包裝應(yīng)當(dāng)屬于廣藥集團，加多寶公司應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，但二審最高人民法院判決在不影響對方使用的前提下，紅罐包裝應(yīng)當(dāng)由雙方共同享有；在“改名廣告語”訴訟糾紛①中，一審、二審法院均認(rèn)定加多寶公司構(gòu)成虛假宣傳，再審最高人民法院認(rèn)定，為了保障消費者的權(quán)益并維持市場競爭秩序，認(rèn)定改名廣告語系屬合法，不構(gòu)成虛假宣傳行為；在“銷量廣告語”訴訟糾紛②中，一審、二審、再審均認(rèn)定加多寶公司構(gòu)成虛假宣傳，加多寶公司應(yīng)當(dāng)銷毀印有相關(guān)廣告語包裝的罐裝涼茶，并停止在各大媒體平臺上發(fā)布相關(guān)的信息。

通過王老吉與加多寶商標(biāo)許可合同引發(fā)的一系列訴訟中可以看出，對于商標(biāo)的所有權(quán)歸屬問題并無太大爭議，盡管在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中最高人民法院裁定撤銷一審判決，但其依據(jù)是“一審認(rèn)定的證據(jù)形式與內(nèi)容存在重大缺陷”，且該案爭議焦點在于2010年5月2日—2012年5月19日期間加多寶公司對王老吉商標(biāo)的使用是否存在侵權(quán)行為，而非商標(biāo)所有權(quán)歸屬存在爭議。根據(jù)我國《商標(biāo)法》中有關(guān)商標(biāo)許可的規(guī)定，商標(biāo)所有人系通過商標(biāo)許可合同將其所有的商標(biāo)授權(quán)給被許可人使用，而并非轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，雙方簽訂的商標(biāo)許可期間屆滿后，該商標(biāo)仍然為商標(biāo)所有人所有，且被許可人不再享受使用權(quán)。但是，綜合系列糾紛案件的一審、二審、再審判決，以及學(xué)界展開的討論，商標(biāo)許可增值利益的分配并無定論，無論是學(xué)界還是實務(wù)界都存在較大爭議，爭議點表現(xiàn)在以下方面。

被許可人對于許可商標(biāo)投入巨大，在使用中將商標(biāo)價值大幅提升，其使用期間所附加的價值是否應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)所有人和被許可人之間進(jìn)行分配，如果需要分配，以什么比例進(jìn)行。此處的“商標(biāo)價值”是指經(jīng)過專業(yè)、有資質(zhì)的評估機構(gòu)進(jìn)行科學(xué)、合理、系統(tǒng)的評估后所得到的商標(biāo)估值③，具體到王老吉案件中，1997年雙方簽訂許可合同時，王老吉商標(biāo)不為人知，其經(jīng)濟價值水平較低，經(jīng)過加多寶公司多年的經(jīng)營，2010年廣藥啟動商標(biāo)評估程序，結(jié)果顯示“王老吉”品牌估價1 080.15億，為中國當(dāng)年第一品牌。廣藥集團在數(shù)十年中也曾對該商標(biāo)進(jìn)行使用，但其使用、宣傳等行為較之加多寶公司為之付出的努力相形見絀，可以說是加多寶公司造就了“王老吉”超過1 000億的品牌價值。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，商標(biāo)許可合同屆滿后加多寶公司無法再繼續(xù)使用該商標(biāo)，然而將品牌價值全部歸屬于廣藥集團似乎有違民法中的公平原則[1]。因此，許可使用前后所出現(xiàn)的品牌價值差價如何處置成為重點討論對象。

此外，商品的包裝裝潢和廣告語應(yīng)當(dāng)屬于所有人還是被許可人，該歸屬問題也引發(fā)了巨大爭議。從商業(yè)價值角度來看，包裝裝潢和廣告語有可能決定一個品牌的成敗，而當(dāng)其包裝裝潢和廣告語已經(jīng)深入人心、廣為人知的時候，該品牌的市場價值更是不可估量。除商標(biāo)外，包裝裝潢和廣告語通常發(fā)揮著區(qū)別商品來源的作用，具體到王老吉案中，加多寶公司在簽訂許可合同后委托他人設(shè)計了紅罐黃字的涼茶包裝，并進(jìn)行生產(chǎn)、銷售和推廣，然而其包裝上以醒目、突出方式所標(biāo)識的“王老吉”商標(biāo)系屬于廣藥集團，且這三個字樣已和整體裝潢融為一體，雙方對該包裝裝潢的知名度與美譽度都作出了一定貢獻(xiàn)，其歸屬并不明晰。從上述訴訟糾紛可以看出，廣告語糾紛還分為“易名廣告語”糾紛和“宣傳廣告語”糾紛。被許可人是否有權(quán)以廣告語形式說明其商標(biāo)已經(jīng)更名，在此過程中不可避免地使用原商標(biāo)是否屬于侵權(quán)行為，被許可人是否可以沿用之前已經(jīng)具有較高知名度的類似廣告語，是否可以將使用期間以原商標(biāo)為名所獲得的成就作為本身的宣傳材料進(jìn)行推廣發(fā)布，上述行為是否侵犯了他人對廣告語享有的著作權(quán)，是否構(gòu)成虛假宣傳行為，是否違反了反不正當(dāng)競爭法，這一系列問題都尚無定論且亟待解決[2]。由此可見，探討商標(biāo)增值利益的歸屬問題具有其必要性和迫切性。

2 域內(nèi)商標(biāo)增值利益理論與實踐

目前學(xué)界和實務(wù)界對于商標(biāo)許可增值利益的分配有了一定的研究成果，筆者對增值利益歸屬的相關(guān)研究進(jìn)行梳理，對上文所述的商標(biāo)本身品牌價值的增值以及包裝裝潢、廣告語等附加價值兩者進(jìn)行區(qū)分討論。

關(guān)于商標(biāo)本身品牌價值的增值是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分配和如何分配的問題。對此，學(xué)界主要存在兩種態(tài)度：一種是認(rèn)為不需要進(jìn)行分配，該增值利益屬于商標(biāo)所有人；另一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分配，但分配的方式尚無定論。洪珂珂認(rèn)為，雙方簽訂商標(biāo)許可合同時，已經(jīng)明確了雙方的權(quán)利義務(wù)與許可期限，被許可人能夠預(yù)見到其大量投入后仍然面臨商標(biāo)所有人到期收回商標(biāo)的局面，即使被許可人因此產(chǎn)生了一定的損失，也屬于“自擔(dān)風(fēng)險”。被許可人經(jīng)營管理戰(zhàn)略上的失誤導(dǎo)致了損失的產(chǎn)生，不能歸結(jié)于商標(biāo)許可制度本身有問題[3]。朱戀從民法上的“公平原則”出發(fā)，認(rèn)為按照“誰付出、誰受益”的原則，將增值利益全部劃歸給許可人違背了公平原則，讓許可人“不勞而獲”[4]。商標(biāo)許可制度就像許可人把酒瓶借給被許可人裝酒，當(dāng)期限屆滿酒瓶應(yīng)當(dāng)歸還的時候，把酒留下也是合理的。然而，對于該增值利益應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)行分配卻各執(zhí)一詞，有學(xué)者提出借用民法“添附制度”來處理，違背了“添附物和主物不可分離”的前提；參照“優(yōu)先權(quán)制度”，設(shè)置許可人進(jìn)行二次許可時被許可人享有同等條件優(yōu)先被許可的權(quán)利，但在商標(biāo)制度下“同等條件”根本無法判斷，且仍需要根據(jù)合同約定進(jìn)行[5]；依據(jù)“商標(biāo)共存制度”處置，在該問題中卻并不存在“多個所有人”的現(xiàn)狀，所有人始終只有一個，被許可人只是授權(quán)使用人，和該制度的前提相沖突[6]；依據(jù)民法上“不當(dāng)?shù)美钡囊?guī)則，進(jìn)行商標(biāo)價值的明確評估折價返還，又存在可行性差的問題，且不說商標(biāo)價值具有不穩(wěn)定性的特點，當(dāng)雙方均對該商標(biāo)產(chǎn)生貢獻(xiàn)的前提下，根本無從分配。除了上述所提到的這些弊端，大多數(shù)將商標(biāo)增值利益進(jìn)行分配的方案都存在著共性問題，即對商標(biāo)許可制度產(chǎn)生沖擊。我國商標(biāo)許可制度旨在促進(jìn)商標(biāo)的使用，鼓勵商標(biāo)所有人授權(quán)他人使用商標(biāo)，以達(dá)到雙方共贏的目的。如果商標(biāo)許可制度中存在著動搖商標(biāo)專用權(quán)的風(fēng)險，不僅和知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利法定”的原則相悖，還會大幅降低商標(biāo)所有人許可他人使用商標(biāo)的積極性，商標(biāo)許可制度很可能將會被荒廢或架空[7]。因此，商標(biāo)品牌價值的增值不宜進(jìn)行分配，應(yīng)依據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)許可制度的規(guī)定，商標(biāo)連同其附之于其上的商譽均歸屬于商標(biāo)許可人即所有人，以保證現(xiàn)有制度的有效性。

關(guān)于裝潢、廣告語的歸屬及如何分配的問題，也存在不同的態(tài)度和方案。第一種觀點認(rèn)為均屬于許可人，其理由與依據(jù)和上文中所述的“自擔(dān)風(fēng)險”理論相同，此處不再贅述；第二種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)貢獻(xiàn)進(jìn)行判定，依據(jù)公平原則和著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，裝潢作為美術(shù)作品、廣告語作為文字作品④分別對其權(quán)利人進(jìn)行認(rèn)定，并進(jìn)行相應(yīng)的分配。從“王老吉”案的判決結(jié)果來看，最高院傾向于后一種觀點，比如紅罐裝潢由雙方共同享有并使用，加多寶公司可以發(fā)布“易名廣告語”但不能發(fā)布“宣傳廣告語”等，也體現(xiàn)了目前域內(nèi)司法實踐否定了裝潢與廣告語當(dāng)然屬于某一方的做法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情進(jìn)行具體分析。

3 域外商標(biāo)許可增值利益的理論與實踐

商標(biāo)許可增值利益引發(fā)的糾紛在國外屢見不鮮，其中英美法系以美國為代表、大陸法系以日本為代表已經(jīng)形成了較為完善的處理體系和制度，筆者將從立法和司法兩個方面進(jìn)行梳理和總結(jié)。

美國《蘭哈姆法》中對商標(biāo)許可增值利益并無專門規(guī)定，司法中主要依據(jù)的條文規(guī)則是該法第五條，該條最初是針對關(guān)聯(lián)公司的規(guī)定：“如果一個已注冊的商標(biāo)或一個申請注冊的商標(biāo)已由或?qū)⒂申P(guān)聯(lián)公司合法使用，只要這種使用的方式?jīng)]有欺騙公眾，那么這種使用有利于注冊人或注冊申請人的利益，并且不應(yīng)影響商標(biāo)的有效性或其注冊。如果商標(biāo)被某人首先使用，但在其商品或服務(wù)的性質(zhì)和質(zhì)量方面，是由該商標(biāo)的注冊人或注冊申請人控制的，那么這種首先使用則有利于注冊人或注冊申請人的利益。⑤”該條款被稱為“質(zhì)量控制原則”。由此可見，美國立法中規(guī)定增值利益并不影響商標(biāo)的有效性，只要商標(biāo)所有人對該商品或者服務(wù)進(jìn)行性質(zhì)和質(zhì)量上的控制，該增值利益應(yīng)歸屬于所有人。美國作為判例法國家，商標(biāo)增值利益依據(jù)第五條進(jìn)行判定是在實踐中通過案例所確立的，最具有代表性的案例是“麥格納涂鴉（MAGNA DOODLE）”案⑥和“拉馬佐蒂釀酒廠（Distillerie Flli Ramazzotti）”案⑦。兩個案件的案情很相似，與王老吉案的案情也有異曲同工之處，均是雙方簽訂了一定期限的商標(biāo)許可合同，期限屆滿后被許可人仍然生產(chǎn)、銷售類似甚至相同的商品及使用相似的包裝，被所有人以侵犯商標(biāo)權(quán)的事由起訴至法庭。在“拉馬佐蒂釀酒廠”案中，法院認(rèn)定商標(biāo)許可人即原告有權(quán)在許可協(xié)議終止后收回商標(biāo)及商標(biāo)上的所有權(quán)利，判決理由為商標(biāo)許可人在對質(zhì)量進(jìn)行管控的情況下，盡管并未進(jìn)行直接銷售，但并不能因此否認(rèn)其對依據(jù)商標(biāo)許可合同而產(chǎn)生的包裝裝潢享有相應(yīng)的權(quán)利。然而，在“麥格納涂鴉”案中法院卻將增值利益判給了被許可人，其理由為被許可人對其設(shè)計的包裝裝潢享有版權(quán)，且于消費者而言，該商標(biāo)并不指向所有人。

判決結(jié)果的大相徑庭并不意味著美國司法判決中出現(xiàn)了不統(tǒng)一，反而是靈活運用“質(zhì)量控制原則”的體現(xiàn)。在“拉馬佐蒂釀酒廠”案中，盡管原告并未進(jìn)行直接銷售，但對被許可人使用商標(biāo)的行為進(jìn)行了有效管理，達(dá)到了“質(zhì)量控制”的標(biāo)準(zhǔn)，正如判決書中所說，“原告和被告之間顯然有足夠的聯(lián)系，被告從原告那里購買草藥和其他準(zhǔn)備原料，通過抽樣、財務(wù)審計等各種方式進(jìn)行質(zhì)量管控”，因此利益屬于許可人；而在“麥格納涂鴉”案中，許可人從未參與實際經(jīng)營，該商品的來源本質(zhì)上指向了被許可人，且被許可人就其設(shè)計的包裝申請了版權(quán)注冊，判決書中寫道，“事實上，費雪普萊斯公司在任何時間都是麥格納涂鴉玩具的來源……該商業(yè)外觀與MAGNA DOODLE商標(biāo)有關(guān)，但僅這一事實并不能說明該商業(yè)外觀是否表明PCA（原告）是產(chǎn)品的來源”，則該利益歸屬于被許可人。由此可見，“質(zhì)量控制”是許可人是否可以獲得增值利益的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。本質(zhì)上立法傾向于保護許可人，其目的是激活商標(biāo)許可制度、保護專有權(quán)，但為了督促許可人參與到實際經(jīng)營中并進(jìn)行最低限度的管控和監(jiān)督，因此設(shè)置了例外條款，如果許可人許可了商標(biāo)后當(dāng)“甩手掌柜”，則很有可能無法取得相應(yīng)的增值利益[8]。

大陸法系國家同樣未對“商標(biāo)許可增值利益”作出專門的法律規(guī)定，僅對商譽進(jìn)行了部分規(guī)定，針對商標(biāo)許可增值利益分配構(gòu)成中的商譽，也僅是作為一種消極的財產(chǎn)性權(quán)益加以保護，即側(cè)重侵權(quán)救濟角度，或規(guī)定禁止性行為，或在該權(quán)益受到侵犯時，提供一定的救濟手段，并無系統(tǒng)的商標(biāo)許可增值利益規(guī)范及成形的增值利益分配制度。故其法律規(guī)定對我國構(gòu)建商標(biāo)許可增值利益分配規(guī)則無太大借鑒意義，但大陸法系國家在司法實踐中對該問題作出的相關(guān)回應(yīng)，形成的包括“貢獻(xiàn)原則”在內(nèi)的權(quán)屬確定規(guī)則為我國處理類似案件提供了一定的借鑒意義。

日本較為典型的案例是“阿列扎（アザレ事件·控訴審）⑧”案、“GOLD Glitter車蠟（ゴールド グリッター）⑨”案和“樹膠紙（樹液シート事件）⑩”案。在阿列扎案中，阿列扎最初作為集團進(jìn)行經(jīng)營，但由于經(jīng)營理念的沖突導(dǎo)致了分裂，分裂后原集團內(nèi)部的銷售商仍對商品進(jìn)行銷售，被阿列扎國際株式會社告上法庭。法院認(rèn)為被告對原告品牌作出了較大的貢獻(xiàn)，原告與被告都是知名標(biāo)識上所體現(xiàn)商譽的主體，即使集團分裂，這些標(biāo)識上所體現(xiàn)的歸屬于各主體的商譽也不會消失，不能認(rèn)為互相搭了對方商譽的便車，因此判定被告不侵權(quán)。而在車蠟案和樹膠紙案中情況卻不相同，車蠟案中被告為原告的中間轉(zhuǎn)售商，樹膠紙案中被告承擔(dān)的是生產(chǎn)貼標(biāo)的工作，合作終止后兩個被告均實施了繼續(xù)銷售原告商品的行為。兩個案件中法院都認(rèn)定相關(guān)公眾并不知道商品來源于被告，因此，對被告而言，原告的商標(biāo)屬于“他人的標(biāo)識”，原告才是消費者認(rèn)定的商譽凝結(jié)的主體，被告應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為。在前述3個案例中，法院認(rèn)定的步驟均相同：第一步，認(rèn)定爭議商品標(biāo)識是否構(gòu)成知名商品標(biāo)識；第二步，原告的各商品標(biāo)識對于被告而言是否是“他人的”商品標(biāo)識。對于第二步而言，如果被告對該商品標(biāo)識足夠大，以至于讓消費者認(rèn)為被告是該商品的來源，那么該標(biāo)識對于被告來說就不屬于“他人的商品標(biāo)識”，其在合同終止后繼續(xù)使用該標(biāo)識的行為也不構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭[9]。因此，被告對原告所有的商品標(biāo)識做大做強過程中的貢獻(xiàn)度大小是決定被告是否對該標(biāo)識享有使用權(quán)的核心考量因素。

綜合美國和日本的域外經(jīng)驗，美國以保護許可人為原則，同時為許可人設(shè)定了最低限度的質(zhì)量管控義務(wù)；日本則以貢獻(xiàn)大小確定被告是否有權(quán)繼續(xù)使用該標(biāo)識。筆者認(rèn)為，日本的“貢獻(xiàn)原則”具有較強的靈活性，能夠激發(fā)被許可人在使用期間積極投入經(jīng)營、努力積累商譽的熱情，但有著破壞商標(biāo)許可制度、破壞知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利法定原則”的風(fēng)險。商標(biāo)經(jīng)過許可給他人使用后，一旦被許可人對品牌作出的貢獻(xiàn)較大，許可人就面臨著被奪走商標(biāo)使用權(quán)的風(fēng)險，這會讓商標(biāo)所有人謹(jǐn)慎考量是否應(yīng)當(dāng)做出商標(biāo)許可行為，從而導(dǎo)致商標(biāo)許可制度失靈，甚至徹底荒廢[10]。比較來看，美國以保護許可人為原則保障了商標(biāo)許可制度行之有效，讓商標(biāo)所有人在許可時沒有后顧之憂，但同時為了保證許可人參與到品牌的經(jīng)營中來，又設(shè)定了例外條款，即最低的質(zhì)量管控義務(wù)，有效保障了品牌雙方的參與度。盡管在此制度下看似打擊了被許可人精心經(jīng)營的熱情，但從商業(yè)競爭的角度來說，被許可人并不會因此而對產(chǎn)品的經(jīng)營有所懈怠，一旦商譽降低，被許可人也將面臨商品滯銷、企業(yè)垮臺的困境。因此，“質(zhì)量控制原則”較之“貢獻(xiàn)原則”具有合理性和優(yōu)越性。

4 立法與司法建議

經(jīng)過域內(nèi)與域外立法及司法判例的梳理和分析，筆者將從立法和司法兩個角度對商標(biāo)許可增值利益問題提出相應(yīng)的對策和建議。

我國《商標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量?。”該規(guī)定類似于《蘭哈姆法》第五條有關(guān)關(guān)聯(lián)公司的規(guī)定，但實踐中并未利用“許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量”條款對商標(biāo)增值利益的分配進(jìn)行處置?？梢栽趯嵤l例、司法解釋中添加相關(guān)規(guī)定，針對商標(biāo)增值利益分配問題，“商標(biāo)許可合同中對于商標(biāo)許可使用期間產(chǎn)生的品牌增值、包裝裝潢、廣告語等利益有約定的，依照合同約定；沒有約定或約定不明時，該利益為商標(biāo)許可人所有，但許可人未履行監(jiān)督和質(zhì)量管理義務(wù)的除外?！币悦魑囊?guī)定明確增值利益的歸屬，并切實督促雙方在簽訂商標(biāo)許可合同時即明確增值利益的分配，填補立法空白，維護良好的市場競爭秩序，并減少糾紛。

同時，在分配增值利益時應(yīng)當(dāng)注重當(dāng)事人的意思自治。崇尚“契約自由”的美國理論界也已將目光投放到意思自治領(lǐng)域上來，商標(biāo)法權(quán)威學(xué)者 J.Thomas MeCarthy認(rèn)為，針對商標(biāo)許可增值利益的歸屬，許可合同雙方應(yīng)當(dāng)在協(xié)議中約定“被許可人同意在合同關(guān)系終止后立即不再使用商標(biāo)和任何相似標(biāo)記，……同意在商標(biāo)上的所有權(quán)利及商譽依舊歸屬于商標(biāo)權(quán)人”?。對合同當(dāng)事人而言，商標(biāo)許可人和被許可人在簽訂合同時就應(yīng)當(dāng)預(yù)見許可使用中將會產(chǎn)生增值利益，在合同中需明確增值利益的歸屬有利于減少訴累，避免糾紛的發(fā)生。被許可人可以要求在合同中約定，在商標(biāo)許可期間，由被許可人設(shè)計、使用、推廣的包裝裝潢、廣告語歸被許可人所有，商標(biāo)許可期間屆滿后，許可人不得使用該包裝裝潢、廣告語[11]。此外，約定在商標(biāo)許可期間屆滿前一定期間內(nèi)，被許可人有權(quán)以包裝裝潢、廣告語、新聞媒體報道等方式公開表明商標(biāo)許可即將結(jié)束、商品或者服務(wù)即將易名等真實信息，許可人負(fù)有容忍義務(wù)并應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)給予配合。通過以上條款的規(guī)定，被許可人可以最大限度將商譽轉(zhuǎn)移到新的商標(biāo)上，避免面臨在許可期限屆滿后竹籃打水一場空的困境，甚至擔(dān)負(fù)高額的賠償[12]。

另一方面，法院在裁判中應(yīng)當(dāng)注重當(dāng)事人的協(xié)商自治，嚴(yán)格審查許可合同條款的同時，努力促使雙方以和解、調(diào)解的方式解決糾紛，減少雙方的訴訟成本，將更多精力投入到商品經(jīng)營中[13]。在“王老吉”案系列訴訟中，加多寶投放“易名廣告語”的成本在一個月內(nèi)就高達(dá)4億，廣藥集團在包裝裝潢爭奪案中訴訟費高達(dá)200萬，顯然持久的拉鋸戰(zhàn)對雙方的企業(yè)發(fā)展都產(chǎn)生了較大沖擊。此外，法院在審理過程中還應(yīng)當(dāng)從《著作權(quán)法》角度考量包裝裝潢、廣告語的歸屬，結(jié)合雙方對于商譽、包裝裝潢、廣告語的貢獻(xiàn)大小等因素進(jìn)行綜合判斷。

注釋：

①2012年下半年，全國各種廣告媒介，如2013年7月3日《南方日報》、2013年7月4日《廣州日報》先后刊登了以“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”為主題的圖文廣告，類似廣告語還有“原來的紅罐王老吉改名加多寶涼茶”“原來的紅罐王老吉改名為加多寶涼茶了”“加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶不再使用過往十七年沿用的商標(biāo)，現(xiàn)更換為加多寶涼茶”。見最高人民法院（2017）最高法民再152號民事判決書。

②“銷量廣告語”指銷量廣告“中國每賣10罐涼茶7罐加多寶”的廣告、“怕上火更多人喝加多寶”“配方正宗當(dāng)然更多人喝”等類似提及銷量和配方的廣告語。

③該市場價值顯然也囊括了知名包裝裝潢、耳熟能詳?shù)膹V告語等具體事項，在進(jìn)行品牌估值時和裝潢、廣告語等因素密不可分，兩者具有包含關(guān)系，但為了方便討論，筆者在此進(jìn)行分別分析研究。

④廣告語是否能夠構(gòu)成文字作品并不能一概而論，必須根據(jù)案件的具體情形進(jìn)行判斷。

⑤Lanham（Trademark）Act,Section 5,Use by Related Companies Affecting Validity and Registration,15 U.S.C.§§1051-1141n（2012）,載工商總局商標(biāo)局官網(wǎng)-各國商標(biāo)法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫：http://sbj.cnipa.gov.cn/ztbd/sbhwwq/ggfl/201705/t20170515_264666.html，最后訪問時間2020.7.4.

⑥Pilot Corp.of Am.v.Fisher-Price Inc.,501 F.Supp.2d 292（2007）.

⑦Distillerie Flli Ramazzotti v.Banfi Prods.Corp.,52 Misc.2d 593（1966）.

⑧大阪高裁，平15（ネ）1823號判決，平成17年 6月21日。

⑨大阪地裁，平19（ワ）11489號·平19（ワ）15110號 ·平22（ワ）7740號判決，平成23年12月15日。

⑩東京地裁，平21（ワ）16809號·平21（ワ）33956號判決，平成22年 4月23日。

?《中華人民共和國商標(biāo)法》（根據(jù)2019年4月23日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉等八部法律的決定》第四次修正），第四章：注冊商標(biāo)的續(xù)展、變更、轉(zhuǎn)讓和使用許可，第四十三條，載國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局官網(wǎng)-政策法規(guī)-商標(biāo)法律、法規(guī)。

?J.Thomas MeCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition§18:64（4th ed.）（1996），轉(zhuǎn)引自李國慶：《美國商標(biāo)許可合同中商譽制度述評》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第12期。