作為試驗手段的復(fù)議前置制度

王學(xué)輝，唐成余

西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶 渝北 401120

引言

在我國，行政復(fù)議與行政訴訟是行政救濟的主要途徑。近年來，基于行政復(fù)議在受案范圍、審查內(nèi)容等制度內(nèi)核以及專業(yè)性、無償性、便捷性、過濾性等制度特性上凸顯出的獨特優(yōu)勢，將行政復(fù)議打造成化解行政爭議主渠道的呼聲越來越高。

實踐中，行政爭議糾紛繁多，但行政復(fù)議的利用率卻很低，而且大部分進(jìn)入法院的行政訴訟案件未經(jīng)過行政復(fù)議[1]。造成這一現(xiàn)狀的主要原因或是我國行政復(fù)議實行以當(dāng)事人自由選擇為原則、復(fù)議前置為例外的制度，且司法所具備的較強公正性和終局性使其成為當(dāng)事人的優(yōu)選項。當(dāng)前，行政復(fù)議制度利用率較低的現(xiàn)實困境以及實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的改革目標(biāo)，引發(fā)學(xué)界對行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式的反思，主要提出以下幾種觀點。一是復(fù)議前置原則說。該觀點主張參考域外經(jīng)驗，認(rèn)為應(yīng)以行政爭議復(fù)議前置為原則、當(dāng)事人自由選擇為例外，將大量的行政爭議通過行政復(fù)議加以“過濾”“溶解”，促使行政爭議及時有效化解，減少行政訴訟案件的數(shù)量[2-3]。二是復(fù)議前置范圍擴大說。該觀點主張要堅持當(dāng)事人自由選擇的原則，適當(dāng)擴大復(fù)議前置的適用情形，為實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位提供更為廣闊的制度空間[4]。三是復(fù)議前置維持說。該觀點認(rèn)為《行政訴訟法》的立法與實踐賦予了當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，且并未影響行政復(fù)議的功能發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持以當(dāng)事人自由選擇為原則[5]。四是復(fù)議前置取消說。該觀點主張，行政復(fù)議前置的設(shè)置理由缺乏說服力，在司法實踐中也存在適用情形無規(guī)范化規(guī)定、無法有效實現(xiàn)設(shè)置目的等問題，應(yīng)全面推行當(dāng)事人自由選擇原則[6]。

實踐證明，在行政復(fù)議體制在專業(yè)性、中立性、實效性等方面尚有缺陷的情況下，現(xiàn)行的當(dāng)事人自由選擇模式并不能助推行政復(fù)議成為化解爭議的主渠道。若改以復(fù)議前置為原則，反而會將行政復(fù)議體制的弊端進(jìn)一步暴露在社會公眾面前，削弱行政復(fù)議的公信力。由此，我國行政復(fù)議與行政訴訟的銜接模式陷入了保持現(xiàn)有模式無實效與改用復(fù)議前置原則可能起反效的矛盾。但是，不難發(fā)現(xiàn)，在行政復(fù)議功能被重新定位的時代背景下，復(fù)議前置似乎具備新的制度功能——試驗功能，即：通過增加復(fù)議前置的適用領(lǐng)域（以下稱試驗領(lǐng)域），運用強制性規(guī)定的方式提高行政復(fù)議的利用率，以彰顯行政復(fù)議在化解行政爭議上的獨特優(yōu)勢?？紤]到我國行政復(fù)議體制改革還處于進(jìn)行時，各項制度、措施尚未完全落實，本研究擬在堅持當(dāng)事人自由選擇為原則的基礎(chǔ)上，思考確立復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)，并通過對行政行為理論體系進(jìn)行綜合評價來探索適宜的復(fù)議前置試驗領(lǐng)域。

1 行政復(fù)議前置試驗功能的產(chǎn)生邏輯

1989 年《行政訴訟法》第37 條建立了常態(tài)的行政復(fù)議前置制度。當(dāng)時立法對復(fù)議前置的功能定位主要有三個方面的考量：一是充分借助行政機關(guān)的專業(yè)知識和行政經(jīng)驗解決技術(shù)性、政策性問題；二是保障行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督渠道，發(fā)揮行政機關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督作用；三是在特定領(lǐng)域，行政糾紛數(shù)量巨大，先行復(fù)議理論上可以消滅相當(dāng)部分的行政糾紛，減輕法院辦案壓力等[7]。在行政復(fù)議前置制度的實施過程中，其制度功能受到了不同程度的質(zhì)疑。如在一些領(lǐng)域復(fù)議前置結(jié)合復(fù)議終局對相對人的權(quán)利救濟形成巨大阻礙，大部分復(fù)議機關(guān)的專業(yè)性優(yōu)勢并不明顯等，由此催生出對復(fù)議前置必要性的質(zhì)疑。從根本目的上看，一切行政救濟制度均以行政爭議的實質(zhì)性化解為目標(biāo)，復(fù)議前置的制度設(shè)計目的也在于此。因此，復(fù)議前置制度有無必要性應(yīng)取決于其是否符合現(xiàn)實需要，是否能夠促進(jìn)行政爭議的實質(zhì)性化解，也即是否具有足夠支撐其作為一項獨立制度存在的強大功能?；谶@點，2020 年《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）將“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”確立為立法目的之一，并對行政復(fù)議的范圍、管轄、程序等作出較大修改[8]。這標(biāo)志著行政復(fù)議的功能定位發(fā)生重大變化，即在當(dāng)前的法治發(fā)展階段，在行政復(fù)議的監(jiān)督權(quán)力、救濟權(quán)利以及化解爭議三大功能中，化解爭議已成為行政復(fù)議的主導(dǎo)功能[9]。當(dāng)前，欲實現(xiàn)行政復(fù)議在解決行政爭議中的主渠道定位，除面臨一系列的制度完善難題外，還需解決制度實踐中社會認(rèn)知、認(rèn)可度和使用率較低的問題。換言之，若能合理利用復(fù)議前置強制相對人進(jìn)入復(fù)議渠道的制度屬性，將復(fù)議前置作為一種試驗手段，同時在保證行政復(fù)議制度建設(shè)良好的前提下，或能有效提升行政復(fù)議的公信力。

1.1 實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的時代背景

從行政爭議化解機制的現(xiàn)狀來看，行政復(fù)議具有遠(yuǎn)超其他行政爭議化解機制的社會治理功能。我國現(xiàn)行的行政爭議化解機制主要由信訪、行政復(fù)議以及行政訴訟構(gòu)成，其中信訪制度產(chǎn)生于我國獨特的國家治理方式，側(cè)重于防范和化解社會矛盾和糾紛，避免重大社會風(fēng)險的發(fā)生，既重視個案爭議的化解，也重視社會風(fēng)險的防范。我國理論與實務(wù)界對行政復(fù)議的功能認(rèn)知則經(jīng)歷了由單一功能到復(fù)合功能、多元功能的變化過程，目前已基本達(dá)成共識，即行政復(fù)議具有監(jiān)督權(quán)力、救濟權(quán)利和化解糾紛的三重功能。行政訴訟作為一項獨立的訴訟類型，側(cè)重于審查行政行為合法性、保障行政相對人的合法權(quán)益，在行政法領(lǐng)域承擔(dān)著維護社會公平正義最后一道防線的制度功能。相較于以保持與人民群眾密切聯(lián)系為目的的信訪，行政復(fù)議在實體決定的構(gòu)造以及程序要求的規(guī)定上，制度化程度更高，實效性更強；相較于以實現(xiàn)個案正義為目的的行政訴訟，行政復(fù)議在時空上更接近于爭議源頭，且具備專業(yè)性、便捷性、無償性等一系列優(yōu)勢，能夠更好地處理相關(guān)行政爭議[10]。因此，從國家治理的宏觀角度看，行政復(fù)議在實質(zhì)性化解行政爭議、維護社會管理秩序方面具有更強作用，實現(xiàn)行政復(fù)議的主渠道定位是今后行政救濟制度發(fā)展的主旋律。

從行政復(fù)議的制度實踐來看，發(fā)揮行政復(fù)議主渠道功能的觀點雖提出已久并得到了理論界與實務(wù)界的廣泛認(rèn)可，但較長時間內(nèi)都未落實到制度實踐。2010 年6 月，國務(wù)院法制辦與中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會聯(lián)合舉辦的“行政復(fù)議浙江論壇”上，國務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤提出，明確行政復(fù)議的功能定位是完善行政復(fù)議制度要解決的首要問題，目前行政復(fù)議的功能定位還偏重于政府內(nèi)部層級監(jiān)督，必須使行政復(fù)議實現(xiàn)從政府內(nèi)部監(jiān)督、自我糾錯為主向以救濟權(quán)利、化解爭議為主的根本轉(zhuǎn)變[11]。應(yīng)松年則進(jìn)一步提出，行政復(fù)議具有多元功能，但最根本的，行政復(fù)議是一種解決行政爭議的制度[12]。2011 年3 月28 日，中央政治局就推進(jìn)依法行政和弘揚社會主義法治精神進(jìn)行集體學(xué)習(xí)，提出要把行政復(fù)議打造成為化解行政爭議的主渠道[13]。在這一階段，行政復(fù)議制度實踐的主要方向是行政復(fù)議的規(guī)范化建設(shè)及推進(jìn)行政復(fù)議委員會試點。2020 年，中央全面依法治國委員會第三次會議通過了《行政復(fù)議體制改革方案》，要求“充分發(fā)揮行政復(fù)議公正高效、便民為民的制度優(yōu)勢和化解行政爭議的主渠道作用”，標(biāo)志著實現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議主渠道經(jīng)歷了從目標(biāo)提出、初步探索到全面展開三個階段。

在實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的目標(biāo)激勵下，理論界與實務(wù)界展開了激烈的討論，對行政復(fù)議的受案范圍、被告確定、審理程序、審理方式以及復(fù)議與訴訟的銜接等制度內(nèi)容提出了眾多完善建議，但如何恢復(fù)行政復(fù)議制度公信力的問題似乎被默認(rèn)能夠通過行政復(fù)議制度完善來解決，因而并未得到太多關(guān)注。值得注意的是，單純的制度完善無法使社會公眾體會到行政復(fù)議的制度優(yōu)勢，也不足以迅速恢復(fù)行政復(fù)議的制度公信力，只有通過廣泛的制度實踐才能得以恢復(fù)。因此，提升公信力是實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的前提條件，如何通過制度實踐恢復(fù)行政復(fù)議制度公信力的問題應(yīng)當(dāng)引起重視。

1.2 實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的首要課題

實現(xiàn)行政復(fù)議的主渠道定位要求大部分行政爭議的當(dāng)事人能夠進(jìn)入行政復(fù)議并通過行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政爭議，而如何使大部分行政爭議當(dāng)事人進(jìn)入行政復(fù)議則構(gòu)成實現(xiàn)主行政復(fù)議渠道目標(biāo)要完成的首要課題。目前，我國行政爭議中的行政相對人選擇行政復(fù)議實現(xiàn)權(quán)利救濟存在兩種方式：一是主動選擇，即行政相對人基于對行政復(fù)議的便捷性、專業(yè)性、無償性等制度優(yōu)勢的信賴，主動向復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，若對復(fù)議結(jié)果不服再提起行政訴訟；二是被動接受，即法律、法規(guī)明確要求行政相對人對某些行政決定不服時，應(yīng)當(dāng)先向復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，而不能徑行提起行政訴訟，即復(fù)議前置。由此，大部分行政爭議當(dāng)事人進(jìn)入行政復(fù)議，理論上存在兩種方案：一是通過完善行政復(fù)議相關(guān)體制機制，進(jìn)一步提升行政復(fù)議的制度優(yōu)勢，吸引行政相對人主動選擇行政復(fù)議；二是擴大復(fù)議前置的適用范圍，在更多領(lǐng)域強制相對人進(jìn)入行政復(fù)議。目前，立法界與理論界均將視野聚焦于第一種方案。在立法動向上，《征求意見稿》擴大了行政復(fù)議受案范圍，增列行政協(xié)議、政府信息公開、行政裁決以及行政賠償?shù)刃姓袨椋桓母锕茌犞贫?，將實效性較差的條塊結(jié)合管轄模式改變?yōu)橐詨K塊管轄為主的管轄模式；通過設(shè)置聽證程序和簡易程序，實現(xiàn)行政爭議案件的繁簡分流等。在理論研究上，眾多學(xué)者提出大量行政復(fù)議制度優(yōu)化的建議，如徐運凱針對復(fù)議范圍提出應(yīng)做到全覆蓋，能涵蓋各類行政爭議[14]；馬懷德針對《征求意見稿》確立的管轄體制，提出要逐步取消“條條管轄”，取消省級政府和國務(wù)院部門的自我管轄，而改由國務(wù)院管轄[15]。這一時期，學(xué)界對復(fù)議前置范圍的討論則主要是圍繞《征求意見稿》第29 條第1 款展開，其邏輯推導(dǎo)路徑是：基于實現(xiàn)復(fù)議主渠道定位的目標(biāo)，應(yīng)逐步擴大復(fù)議前置的適用范圍。然而，這一主流觀點卻忽視了復(fù)議前置作為一項能夠推動行政復(fù)議制度實踐的重要制度對實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的作用以及當(dāng)前行政復(fù)議制度仍面臨的公信力弱的問題。換言之，不是實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的目標(biāo)導(dǎo)致復(fù)議前置范圍擴大，而是適當(dāng)擴大復(fù)議前置范圍有利于實現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議主渠道的目標(biāo)。

根據(jù)2019 年司法部公布的信息，2018 年全國共辦理行政復(fù)議案件25.7 萬件，較往年的辦案數(shù)量有大幅提升。但在2018 年的行政訴訟案件中，有68.4% 的案件當(dāng)事人沒有選擇行政復(fù)議，而是直接尋求司法救濟。同時，在當(dāng)年辦結(jié)的行政復(fù)議案件中，有34%又進(jìn)入了行政訴訟程序①中國經(jīng)濟網(wǎng)，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201903/27/t20190327_31747207.shtml.。這主要是由于早期行政復(fù)議運行過程中表存在一些弊端，如行政復(fù)議機關(guān)過多，申請人難以找準(zhǔn)“門”；人力資源分散，加劇了“案多人少”的矛盾；辦案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，“同案不同判”，嚴(yán)重影響行政復(fù)議公信力等[16]。這些問題讓行政爭議中的相對人更愿意直接向人民法院提起行政訴訟，而行政復(fù)議則被視為多余的存在，造成這一狀況的原因歸根結(jié)底在于行政復(fù)議體制的不健全。雖然可以預(yù)計，通過行政復(fù)議體制改革的推行以及行政復(fù)議立法的完善，我國將形成更加完善、更具公正性、獨立性的行政復(fù)議體制，但這并不意味著行政復(fù)議制度公信力的快速恢復(fù)，復(fù)議公信力較差的現(xiàn)實問題仍然存在。

1.3 復(fù)議前置制度具有試驗功能

明確化解行政爭議作為行政復(fù)議的主導(dǎo)功能，使得復(fù)議前置的制度功能和屬性發(fā)生了重大變化。自1999 年《行政復(fù)議法》實施以來，通說認(rèn)為，行政復(fù)議是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的行政行為，是行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督和糾錯機制的環(huán)節(jié)，是國家行政救濟機制的重要環(huán)節(jié)[17]365。也就是說，行政復(fù)議制度創(chuàng)建初期的主導(dǎo)功能即為保證行政機關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督，相關(guān)制度設(shè)計的目的即是建立起行政機關(guān)內(nèi)部糾錯和監(jiān)督的工作規(guī)范和流程。此時，設(shè)置復(fù)議前置制度的目的有兩個：一方面是為了發(fā)揮行政機關(guān)在部分領(lǐng)域的專業(yè)性優(yōu)勢，另一方面是為了保障行政機關(guān)在特定領(lǐng)域具有內(nèi)部糾錯的機會，同時減少法院辦案壓力。但是，2020 年《征求意見稿》將“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”作為立法目的。這一目的條款并非僅具宣誓性作用，其將對行政復(fù)議具體制度的設(shè)計和運行產(chǎn)生直接影響，如進(jìn)一步擴大復(fù)議范圍、整合復(fù)議職責(zé)、明確復(fù)議管轄等。此外，《征求意見稿》第29 條仍保留了復(fù)議前置的規(guī)定，并在原來規(guī)定的復(fù)議前置的范圍之外將復(fù)議前置的范圍擴大到輕微行政處罰以及政府信息公開等情形。這一修法動態(tài)無疑是肯定了復(fù)議前置有利于發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用。

既然復(fù)議前置利于發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用，為何此次修法不直接取消當(dāng)事人自由選擇原則而確立復(fù)議前置原則呢？筆者認(rèn)為，造成這一情形的外在原因有兩點：一方面，目前我國正處于行政復(fù)議體制改革階段，雖在制度建設(shè)層面正整體推進(jìn)，但具體到各個領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗則有差異，不能確保有效發(fā)揮行政復(fù)議的制度優(yōu)勢；另一方面，全面推行復(fù)議前置的改革力度過大，可能會產(chǎn)生較大爭議。究其根本，復(fù)議前置的制度屬性已發(fā)生根本變化，即復(fù)議前置制度已從一種常態(tài)化的體制機制轉(zhuǎn)變?yōu)楦辉囼炐缘闹贫仁侄?。在此之前，作為行政爭議化解制度之一的行政復(fù)議由于本身的制度缺陷，在競爭力上相較于行政訴訟明顯處于劣勢，復(fù)議前置的功能在一定程度上就體現(xiàn)為幫助行政復(fù)議保有一定的“市場份額”。換句話說，行政復(fù)議的制度缺陷需要常態(tài)化的復(fù)議前置的存在。但伴隨著行政復(fù)議體制改革與實踐的不斷深化，行政復(fù)議的制度與實踐優(yōu)勢將逐步顯露，其競爭力也將實現(xiàn)反超。此時，復(fù)議前置的制度功能已轉(zhuǎn)變?yōu)閹椭姓?fù)議度過過渡期，行政復(fù)議的公信力將大大增強。在行政復(fù)議明顯處于制度競爭優(yōu)勢的情況下，大部分行政爭議當(dāng)事人更愿意主動選擇通過行政復(fù)議解決糾紛。此時，除某些特殊情形下仍應(yīng)堅持復(fù)議前置（如專業(yè)性很強的領(lǐng)域），復(fù)議前置的生存領(lǐng)域?qū)O大縮小。由此，筆者認(rèn)為，在實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的過程中，復(fù)議前置將會成為其試驗手段。《征求意見稿》第29 條第1 款僅將輕微行政處罰與政府信息公開行為納入復(fù)議前置的適用范圍，主要是出于減輕法院壓力的考量，將多發(fā)且爭議不大的行政爭議納入到復(fù)議前置的適用范圍。這表明立法者并沒有真正認(rèn)識或重視復(fù)議前置對于實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的試驗功能，即對恢復(fù)行政復(fù)議制度公信力的試驗功能。

2 行政復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)

復(fù)議前置作為實現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議主渠道的試驗手段，應(yīng)當(dāng)首先確定在哪些領(lǐng)域推廣復(fù)議前置（即確定復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域），而明確復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)（以下所稱判定標(biāo)準(zhǔn)均指復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)）是確定復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的前提。筆者將在總結(jié)、評價現(xiàn)行復(fù)議前置適用領(lǐng)域的確立標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，兼顧行政復(fù)議主渠道的制度目標(biāo)，探索和思考復(fù)議前置試驗領(lǐng)域可行的判定標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 復(fù)議前置設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不清之批判

1989 年《行政訴訟法》第37 條規(guī)定，凡屬于人民法院受案范圍的案件，行政相對人既可向行政機關(guān)申請復(fù)議，也可直接提起訴訟，確立了當(dāng)事人自由選擇原則。同時，該條款還規(guī)定，法律、法規(guī)可規(guī)定部分事項必須先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服才可提起訴訟，由此確立了復(fù)議前置制度，并明確了只有法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)才有權(quán)設(shè)置復(fù)議前置。1999 年頒布的《行政復(fù)議法》第16、19、30 條再次肯定了法律、法規(guī)對復(fù)議前置的設(shè)定權(quán)，并明確規(guī)定涉及自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政爭議實行復(fù)議前置。但這兩部法律均未規(guī)定復(fù)議前置的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，意味著法律、法規(guī)的制定機關(guān)均有權(quán)按照自己標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置復(fù)議前置，這是造成當(dāng)前復(fù)議前置標(biāo)準(zhǔn)不清、設(shè)置混亂的主要原因。通過對相關(guān)法律、法規(guī)的查閱，我國有關(guān)復(fù)議前置的條款普遍表述為“應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”“可以依法申請行政復(fù)議，對復(fù)議決定仍不服的，可以依法向人民法院提起訴訟”“可以先依法申請行政復(fù)議”等。特別是通過關(guān)鍵詞對設(shè)置復(fù)議前置的現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)進(jìn)行初步梳理（表1），本研究初步得出三個結(jié)論。

表1 涉及復(fù)議前置的法律法規(guī)情況

第一，復(fù)議前置的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不明確。如《行政復(fù)議法》規(guī)定涉及自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)的行政爭議采取復(fù)議前置，可能是出于行政機關(guān)擁有專業(yè)人才和專業(yè)技術(shù)等因素的考慮；《海關(guān)法》《稅收征收管理法》的相關(guān)規(guī)定則是為了保障國家稅收穩(wěn)定，《外國人來華登山管理辦法》則可能是考慮到涉外因素的國際影響。第二，復(fù)議前置的范圍廣泛。行政復(fù)議除《行政復(fù)議法》規(guī)定的涉及自然資源所有權(quán)和使用權(quán)的行政爭議外，還涉及稅收、市場秩序、文化、涉外、社會保障、國家安全等領(lǐng)域。第三，大量法規(guī)層面的法律文件設(shè)置復(fù)議前置的正當(dāng)性存疑。復(fù)議前置的設(shè)立不當(dāng)可能會導(dǎo)致行政權(quán)對司法權(quán)的侵蝕[18]。

目前，學(xué)界關(guān)于復(fù)議前置的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)同樣沒有得出一個清晰的結(jié)論。如章劍生認(rèn)為，設(shè)計復(fù)議前置主要考慮的因素是這部分行政行為依其性質(zhì)由行政機關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)來審查并作出處理決定可能更為妥當(dāng)[19]，但他就具備哪些性質(zhì)的行政行為應(yīng)由行政機關(guān)內(nèi)部進(jìn)行審查更為妥當(dāng)缺乏進(jìn)一步論證。章志遠(yuǎn)則主張建立單一的專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，提出將復(fù)議前置限定于某些具有極強技術(shù)性、專業(yè)性的案件，以便充分發(fā)揮行政機關(guān)的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢，主要涉及商標(biāo)、專利、麻醉藥品和精神藥品管理、交通事故、環(huán)保、海關(guān)等領(lǐng)域[20]。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議對復(fù)議前置的實際需求絕不僅限于某些具有極強技術(shù)性、專業(yè)性的案件。如《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第58 條規(guī)定，對國務(wù)院電影主管部門作出的不準(zhǔn)予電影公映的決定不服的，實行復(fù)議前置。實際上，此類案件更多涉及的是電影本身的社會影響，與專業(yè)性關(guān)聯(lián)不大，就其性質(zhì)而言，由行政機關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)審查更為妥當(dāng)。

2.2 復(fù)議前置試驗領(lǐng)域判定標(biāo)準(zhǔn)之考量

復(fù)議前置試驗領(lǐng)域判定標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)服務(wù)于實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的目標(biāo)。實現(xiàn)行政復(fù)議主渠道定位的基本要求是多數(shù)行政爭議經(jīng)由行政復(fù)議渠道得到實質(zhì)化解，行政爭議在行政復(fù)議中實現(xiàn)程序終結(jié)和實體終結(jié)。僅從這一角度來看，復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得越低越好，試驗領(lǐng)域越多越好。但是，要全面推進(jìn)行政復(fù)議制度改革，只有深刻把握行政復(fù)議和復(fù)議前置的制度內(nèi)涵，才可能實現(xiàn)前置標(biāo)準(zhǔn)與制度目標(biāo)的深度契合。

實現(xiàn)行政復(fù)議的主渠道定位源于行政實踐，此觀點最早由應(yīng)松年在2010 年6 月國務(wù)院法制辦與中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會聯(lián)合舉辦的“行政復(fù)議浙江論壇”上提出。他指出，社會矛盾的增多，是世界經(jīng)濟在快速發(fā)展的過程中，行政權(quán)對社會和經(jīng)濟事務(wù)的干預(yù)進(jìn)一步擴大所產(chǎn)生的現(xiàn)象，而負(fù)責(zé)矛盾糾紛化解的法院則面臨巨大的壓力[21]。特別是在行政領(lǐng)域，早期法院僅就行政行為的合法性進(jìn)行審查，對合理性不予審查，導(dǎo)致訴訟手段僅能對行政爭議實現(xiàn)部分解決，難以實質(zhì)性化解行政爭議。從行政復(fù)議的受案范圍廣、專業(yè)性、便捷性等制度優(yōu)勢上看，行政復(fù)議在行政爭議的實質(zhì)化解、社會風(fēng)險的防范等方面具有優(yōu)勢和潛力。判定標(biāo)準(zhǔn)的作用就在于確定最適當(dāng)?shù)男姓I(lǐng)域以彰顯行政復(fù)議的優(yōu)勢和潛力，增強行政復(fù)議的公信力，促進(jìn)行政復(fù)議成為化解行政爭議的主渠道。

復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)必須排除社會風(fēng)險普遍發(fā)生的可能。當(dāng)前，由于我國行政復(fù)議體制改革處于推進(jìn)過程中，各項體制機制還不完善，各個領(lǐng)域的具體經(jīng)驗有差異，行政復(fù)議化解行政爭議的實效也將存在差異，因此，部分領(lǐng)域并不適合進(jìn)行復(fù)議前置試驗。若選定的試驗領(lǐng)域不當(dāng)，復(fù)議前置反而會擴大社會風(fēng)險。例如，房屋征收和補償案件是行政爭議的高發(fā)領(lǐng)域，《國有土地上房屋征收和補償條例》規(guī)定相對人可自由選擇申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，但實踐中相對人對作為房屋征收部門的上級行政機關(guān)的復(fù)議機關(guān)并不信任，往往會直接向人民法院提起行政訴訟。實際上，相對人的不信任并不無道理，房屋征收涉及到地方城市建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展，上級機關(guān)基于地區(qū)發(fā)展的考量，作出不公正的復(fù)議決定并不少見。這種現(xiàn)象須通過強化各級政府領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和法治意識逐步改變，但在現(xiàn)階段，若在此類案件中設(shè)置復(fù)議前置，必然會發(fā)生相對人不服復(fù)議決定，失去對公權(quán)力的信賴，滋生社會風(fēng)險。

2.3 復(fù)議前置多元化標(biāo)準(zhǔn)之確立

如果復(fù)議前置設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失和理論研究匱乏，就無法為確立復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)提供充足的指引，其判定標(biāo)準(zhǔn)只能圍繞最大限度展示行政復(fù)議的制度優(yōu)勢展開。因此，在提出復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)之前，必須明確判定標(biāo)準(zhǔn)是采取單一標(biāo)準(zhǔn)還是多元化標(biāo)準(zhǔn)。單一標(biāo)準(zhǔn)包括單一具象性標(biāo)準(zhǔn)和單一抽象性標(biāo)準(zhǔn)：單一具象性標(biāo)準(zhǔn)是指確定一項具體的標(biāo)準(zhǔn)要求，如專業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)；單一抽象性標(biāo)準(zhǔn)是指確定一項抽象的標(biāo)準(zhǔn)要求，如社會影響重大標(biāo)準(zhǔn)。單一具象性標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點是指引性強，易于試驗領(lǐng)域的選擇，缺點在于經(jīng)其確定的試驗領(lǐng)域過窄，無法體現(xiàn)行政復(fù)議普遍性的制度優(yōu)勢；單一抽象性標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點在于對試驗領(lǐng)域的限制小，但缺點也在于此，即指引性較弱，無法擔(dān)任確定復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的重任。多元化標(biāo)準(zhǔn)是指為復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的選擇確定多個標(biāo)準(zhǔn)，但并不要求某一試驗領(lǐng)域同時滿足所有標(biāo)準(zhǔn)，該試驗領(lǐng)域應(yīng)是對各項標(biāo)準(zhǔn)綜合考量的結(jié)果。多元化標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點是其能為試驗領(lǐng)域的確定提供更為清晰的指引，同時兼具靈活性，未對試驗領(lǐng)域作嚴(yán)格限制。因此，相較之下，確立多元化標(biāo)準(zhǔn)更利于復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的確定，筆者嘗試提出三項基本判定標(biāo)準(zhǔn)以拋磚引玉。

第一，專業(yè)性、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。一直以來，專業(yè)性、技術(shù)性都被視為行政復(fù)議的比較優(yōu)勢，也體現(xiàn)在復(fù)議前置的相關(guān)立法中，如稅務(wù)、海關(guān)、審計①審計領(lǐng)域的復(fù)議前置規(guī)定在1997 年的《審計法實施條例》中，2010 年修訂的《審計法實施條例》改為了當(dāng)事人自由選擇模式，行政復(fù)議體制改革或可成為審計復(fù)議前置的契機。等領(lǐng)域都規(guī)定了復(fù)議前置。但行政機關(guān)的專業(yè)程度一直受到質(zhì)疑，如有學(xué)者提出，公安、稅務(wù)、海關(guān)等領(lǐng)域多存在復(fù)議前置規(guī)定，但這些領(lǐng)域的專業(yè)性、技術(shù)性程度并沒有想象中的那么高，以致達(dá)到必須實行復(fù)議前置。事實上，在涉及專業(yè)問題的行政爭議中，所涉問題要求的專業(yè)性程度也存在差異，有些問題的解決對專業(yè)性、技術(shù)性的需求并不高，往往人民法院也能應(yīng)對自如，對于此類案件僅以專業(yè)性、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置復(fù)議前置，正當(dāng)性明顯不足。換言之，只有極強專業(yè)性、技術(shù)性需求才能為復(fù)議前置提供足夠的正當(dāng)性。如有學(xué)者提出，環(huán)境問題一般比較復(fù)雜，需要經(jīng)過專業(yè)評估或鑒定，對環(huán)境執(zhí)法人員的專業(yè)性要求也較高，所以在環(huán)境行政公益訴訟中設(shè)立行政復(fù)議前置程序是必要的[22]。

第二，多發(fā)性標(biāo)準(zhǔn)。多發(fā)性標(biāo)準(zhǔn)，或稱典型性標(biāo)準(zhǔn)，要求盡量選取實踐中行政爭議的高發(fā)領(lǐng)域。一方面，就社會公眾而言，這類案件可能是其親身經(jīng)歷或有所接觸的案件，其對這類案件的權(quán)利救濟渠道也更為關(guān)注，因此，在此類領(lǐng)域推行復(fù)議前置更有助于展現(xiàn)行政復(fù)議的制度優(yōu)勢。另一方面，多發(fā)性同時也意味著行政機關(guān)對此類案件的處理較其他案件更為成熟，即：針對多發(fā)的行政爭議，行政機關(guān)已經(jīng)積累了豐富的解決經(jīng)驗，在行政復(fù)議體制改革助推下，行政爭議當(dāng)事人對這類案件處理結(jié)果的滿意度也會更高。

第三，合理性標(biāo)準(zhǔn)。審理對象是行政復(fù)議對比行政訴訟的一項突出優(yōu)勢。我國人民法院審理行政案件僅對行政行為的合法性進(jìn)行審查，但在行政復(fù)議中，復(fù)議機關(guān)既對行政行為的合法性進(jìn)行審查，也對行政行為的合理性進(jìn)行審查。實踐中，某些行政爭議并不存在法律問題上的爭議，而僅是對行政機關(guān)實施的裁量行政行為是否合理的爭議，對于這類案件，相對人通過行政復(fù)議實現(xiàn)權(quán)利救濟的可能性更大。值得注意的是，合理性標(biāo)準(zhǔn)不同于前文提到的專業(yè)性、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)以及多發(fā)性標(biāo)準(zhǔn)。無論是專業(yè)性、技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，還是多發(fā)性標(biāo)準(zhǔn)，都是直接對應(yīng)某一個或多個具體領(lǐng)域，但合理性標(biāo)準(zhǔn)一般無法直接對應(yīng)某一個或某幾個具體領(lǐng)域，其作用于更為具體的行政爭議案件，即只要某一行政爭議主要是關(guān)于行政行為合理性的爭議，就適用復(fù)議前置。換句話說，可以將合理性標(biāo)準(zhǔn)作為一種例外適用復(fù)議前置的條件。

除以上提到的行政復(fù)議前置判定標(biāo)準(zhǔn)，實踐中還可確立簡易性、成熟性等標(biāo)準(zhǔn)，將一些事實清楚、爭議不大的或復(fù)議經(jīng)驗豐富、處理成熟的領(lǐng)域納入到復(fù)議前置試驗領(lǐng)域。

3 行政復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的主要方向

在確立行政復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)后，須進(jìn)一步明確復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。2020 年《征求意見稿》第29 條除保留侵犯行政相對人自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政行為以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他復(fù)議前置情形之外，還將輕微行政處罰和政府信息公開行為納入搭配行政復(fù)議前置范圍。根據(jù)司法部關(guān)于《征求意見稿》的說明，此次將輕微行政處罰和政府信息公開行為納入行政復(fù)議前置范圍的核心目的是使行政復(fù)議挺在行政訴訟前面，化解更多行政爭議，減少群眾訴累。由此可知，《征求意見稿》對復(fù)議前置的擴大僅是出于多發(fā)性因素的考慮，且并未對由行政行為導(dǎo)致的行政爭議進(jìn)行整體、全面的梳理。為實現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議的主渠道，必須在充分分析行政行為理論體系的基礎(chǔ)上，結(jié)合復(fù)議前置判定標(biāo)準(zhǔn)及各類行政行為的現(xiàn)實特征，確定復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。由于關(guān)于行政行為分類的觀點比較龐雜，筆者在此采用將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為的劃分方法?？紤]到此次修法仍未將行政規(guī)范性文件的制定等抽象行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍，本文將重點放在具體行政行為，且重點討論政府信息公開行為、負(fù)擔(dān)行政行為及授益行政行為。

3.1 政府信息公開

當(dāng)前，我國政府信息公開案件具有多發(fā)性，但爭議解決效果并不好。通過對全國31 個省份（除香港、澳門、臺灣）2020 年政府信息公開工作年度報告的梳理，筆者總結(jié)出2020 年全國各省政府信息公開行政復(fù)議、行政訴訟的基本情況：除實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)及國務(wù)院部門受理的案件外，2020年全國各省共受理政府信息公開案件27 174 件，其中：申請行政復(fù)議的有16 530 件，復(fù)議申請率占60.83%；直接提起行政訴訟的有10 644 件；復(fù)議后起訴的有5 003 件，復(fù)議后起訴率占30.27%；通過行政復(fù)議解決的案件有11 527 件，行政復(fù)議化解率為42.42%（表2）。通過以上數(shù)據(jù)可以看出：一方面在政府信息公開案件中，相對人申請行政復(fù)議的比例雖高于其他行政爭議，但仍有大部分政府信息公開案件相對人直接向法院提起行政訴訟；另一方面，復(fù)議后起訴率過高，復(fù)議化解糾紛率過低，表明行政復(fù)議化解政府信息公開爭議的制度效能不足。誠然，解決以上問題的根本方法是深化行政復(fù)議體制改革，進(jìn)一步增強行政復(fù)議的制度效能，但解決行政復(fù)議申請率不足的問題，還可通過將政府信息公開行為納入復(fù)議前置范圍等具體方式予以紓解。

表2 2020 年全國涉及政府信息公開的行政復(fù)議、行政訴訟案件情況

實際上，在政府信息公開領(lǐng)域，行政復(fù)議的制度效能明顯優(yōu)于行政訴訟。2013 年北京大學(xué)發(fā)布的《中國政府信息公開案件司法審查調(diào)研報告》顯示，自2008 年《政府信息公開條例》實施以來，我國政府信息公開案件增長迅速：截至2013 年5 月1 日，北京法院所審理的政府信息公開案件在每年受理的案件總數(shù)中（一審）占10%左右；2012 年，上海法院受理的政府信息公開一審案件占上海法院一審案件數(shù)量的30%，但法院裁定駁回起訴多，原告勝訴率小[23]。在此類案件中，行政機關(guān)常使用信息涉密和信息不存在作為拒絕公開的理由，根據(jù)原《政府信息公開條例》的第14 條，這樣的理由往往能夠得到法院的支持。此外，2019 年修訂的《政府信息公開條例》第16 條將內(nèi)部事務(wù)信息、過程性信息、行政執(zhí)法案卷信息加入行政機關(guān)可以不予公開的范圍。其修法背景主要是目前相對人申請公開的政府信息大多體現(xiàn)為內(nèi)部性信息、過程性信息，但基于對行政機關(guān)工作人員關(guān)于作出行政決定的意思表示的保護等方面的考量，不宜將內(nèi)部性信息、過程性信息徑行規(guī)定為應(yīng)當(dāng)公開的政府信息，而是交由行政機關(guān)在綜合各方因素后自行決定是否公開涉及內(nèi)部性、過程性的信息。實際上，由于行政機關(guān)不愿承擔(dān)行政訴訟敗訴的后果（如涉及領(lǐng)導(dǎo)干部考核、法治政府示范①中央全面依法治國領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布的《市縣法治政府建設(shè)示范指標(biāo)體系（2021 年版）》明確指出：“行政訴訟敗訴率不高于上一年度全國行政訴訟敗訴率平均值”。等方面的影響），對于可以公開或可以不公開的政府信息，行政機關(guān)當(dāng)然會選擇不公開?？梢灶A(yù)見，在行政訴訟中，為了避免敗訴，政府信息的內(nèi)部性和過程性等將成為行政機關(guān)拒絕公開政府信息的新理由。但是，在行政復(fù)議中，復(fù)議機關(guān)糾正被申請人不予公開政府信息的行政行為雖對被申請人有一定影響，即證明原作出不予公開決定違法或不合理，但此種影響僅限于一定層級的政府，不會受到更上級政府或外部監(jiān)督主體的負(fù)面評價。而政府信息復(fù)議機關(guān)出于化解行政爭議的目的，選擇向相對人公開相關(guān)內(nèi)部性或過程性政府信息的可能性較大。因此，在政府信息公開領(lǐng)域，相對人通過行政復(fù)議的渠道更易實現(xiàn)其目的。

此外，政府信息公開案件的突出特征除多發(fā)性外，還具有簡易性。所謂簡易性是指政府信息公開案件的行政爭議一般僅圍繞行政機關(guān)是否公開政府信息，所涉爭議的社會風(fēng)險小，相對人往往也希望盡快獲得答復(fù)或解決。這一點與行政復(fù)議所具備的便捷性極為契合，因此值得列入試驗領(lǐng)域。

3.2 負(fù)擔(dān)行政行為

負(fù)擔(dān)行政行為是指行政機關(guān)實施的對相對人予以不利益或侵犯相對人權(quán)益的行政行為。本文重點圍繞行政處罰、行政強制、行政征收三種實踐中典型的、模式化的負(fù)擔(dān)行政行為展開論述。

輕微的行政處罰行為應(yīng)納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。根據(jù)對相對人的不利益程度，行政處罰可分為輕微行政處罰和較重行政處罰，其中輕微行政處罰案件與政府信息公開案件的現(xiàn)實特征相似，具有多發(fā)性、簡易性等特征，且行政機關(guān)對此類案件的處理經(jīng)驗豐富，熟悉案件的常見癥結(jié)，由行政機關(guān)通過行政復(fù)議解決此類爭議更為合適，也能體現(xiàn)行政復(fù)議的制度優(yōu)勢。但是，將輕微行政處罰納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域必須解決“輕微”一詞的界定問題。2021 年修訂后的《行政處罰法》的處罰種類包括名譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、自由罰等。一般認(rèn)為，較大數(shù)額罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等財產(chǎn)罰以及資格罰、行為罰、自由罰不屬于輕微行政處罰，而較小數(shù)額罰款及警告則屬于輕微行政處罰，《征求意見稿》中也將以上兩種行政處罰歸為輕微行政處罰。但是，新修訂的《行政處罰法》增加一項通報批評，與警告并列為名譽罰，但其是否屬于輕微行政處罰值得推敲。從法律效果上看，警告與通報批評均產(chǎn)生相對人名譽減損或社會評價降低的法律效果，兩者的區(qū)別在于通報批評對相對人的否定性評價較之警告的程度更重，但這種否定性評價程度的差異并不直接使通報批評被認(rèn)定為較重行政處罰。與警告不同，通報批評新增為行政處罰的一般種類，在實踐中存在較多表現(xiàn)形式，統(tǒng)括“公開譴責(zé)”“列入失信名單”“公布違法事實”等所有發(fā)生名譽減損和社會評價降低的法律效果的行政處罰行為[24]。其中，“列入失信名單”還會對相對人產(chǎn)生其他不利益后果，如被限制貸款等金融活動、被限制使用公共服務(wù)等，此類通報批評的不利益程度明顯較重，不應(yīng)被認(rèn)定為輕微行政處罰。但是，多數(shù)通報批評并不直接涉及相對人的其他權(quán)利，如“公布違法事實”僅是對相對人的客觀違法事實予以公開，不直接影響相對人的其他利益，因此，不應(yīng)將其認(rèn)定為較重行政處罰。綜上，通報批評應(yīng)與較小數(shù)額罰款、警告共同納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域?？紤]到少數(shù)通報批評具有多重法律效果，可能屬于較重行政處罰行為，可將其作為例外情形予以規(guī)定。

除部分不涉及復(fù)雜法律問題的限制人身自由的行政強制措施，其他行政強制措施及行政強制執(zhí)行均不宜納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域?！缎姓娭品ā返? 條規(guī)定，行政強制措施的種類包括：（1）限制公民人身自由；（2）查封場所、設(shè)施或財物；（3）扣押財物；（4）凍結(jié)存款、匯款；（5）其他行政強制措施。從理論上說，后四項行政強制措施一般是為預(yù)防和制止違法行為、保證行政決定的有效執(zhí)行；而限制公民人身自由除上述目的外，還可能僅是出于行政管理的需要而對公民的人身自由進(jìn)行短期限制，如公安機關(guān)針對某一嚴(yán)重危害社會治安秩序的突發(fā)事件而對特定現(xiàn)場的民眾實施的強行驅(qū)散、強行帶離現(xiàn)場等行政強制措施[25]?？梢钥吹?，后四項行政強制措施往往與違法行為直接關(guān)涉，涉及法律問題的解決，案情相對復(fù)雜；同時，行政強制措施僅是對相對人的人身或財產(chǎn)進(jìn)行暫時性限制，以確保社會秩序的穩(wěn)定，在行政復(fù)議中復(fù)議機關(guān)改變行政強制措施的可能性較小。但是，當(dāng)今社會是一個風(fēng)險社會，行政機關(guān)出于行政管理的需要而對公民人身自由進(jìn)行短期限制的情況時有發(fā)生，如疫情時期對部分高危人群的短期隔離，且在發(fā)生大規(guī)模的突發(fā)事件的情況下，這種短期限制人身自由的行政強制措施會大量使用。這類行政爭議主要是圍繞事實問題和合理性問題，一般不存在復(fù)雜的法律問題。為減輕人民法院的辦案壓力，特別是特殊時期的辦案壓力，應(yīng)將這類不涉及復(fù)雜法律問題的限制人身自由的行政強制措施納入到復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。此外，行政強制執(zhí)行包括有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)實施的行政強制執(zhí)行以及行政機關(guān)申請人民法院實施的行政強制執(zhí)行，行政復(fù)議僅適用于行政機關(guān)實施的行政強制執(zhí)行。但是，行政強制執(zhí)行是對不履行行政決定的相對人的權(quán)利進(jìn)行處分，一般不利益程度較重，故不宜納入復(fù)議前置的初步試驗階段。

行政征收行為不宜納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。廣義的行政征收包括土地征收、房屋征收、財產(chǎn)征收、稅的征收、費的征收等[26]。今天，我國正處于城市化快速發(fā)展的階段，土地征收、房屋征收案件也成為人民法院審理的主要行政案件之一。于東輝認(rèn)為，行政征收案件外來干擾多、纏訪鬧訪多、引發(fā)群體性事件隱患大，各種利益難平衡，屬于進(jìn)得來、出不去、調(diào)不成的棘手案件[27]。姜明安認(rèn)為，行政征收具有濃厚的侵益性，如果運用不當(dāng)，其負(fù)面效應(yīng)不可小視[17]263。也就是說，當(dāng)前行政機關(guān)處理行政征收案件的經(jīng)驗并不成熟，將行政征收案件納入復(fù)議前置試驗領(lǐng)域存在激化社會矛盾的風(fēng)險。

3.3 授益行政行為

授益行政行為主要包括行政給付與行政許可這兩種具體行政行為。在理論上，行政許可已形成較為穩(wěn)定的概念內(nèi)涵，而行政給付的概念范疇還不明確。行政給付可從廣義和狹義兩個方面解讀：廣義的行政給付亦稱給付行政，包括供給行政、社會保障行政和資助行政[28]；狹義的行政給付主要從公民享有憲法上的獲得物質(zhì)幫助權(quán)來討論，基本與廣義的行政給付中的社會保障行政相對應(yīng)[17]232。中國行政法學(xué)界對行政給付的研究一般是從狹義上展開的，本文所提的行政給付主要也是指狹義的行政給付。但是，即使對狹義的行政給付的概念、范疇等內(nèi)容的理論研究，當(dāng)前也存在不同程度的爭議，如行政給付的范圍是否包括行政獎勵、行政給付是否必須具有物質(zhì)性等，并且行政給付內(nèi)容以及核心要素會隨著不同時期的經(jīng)濟發(fā)展水平而改變。因此，在行政給付的概念、范圍等基礎(chǔ)理論并未形成統(tǒng)一、成熟的認(rèn)識的前提下，當(dāng)前直接探討行政給付行為是否適用復(fù)議前置缺乏必備的理論基礎(chǔ)。

目前，僅從行政給付立法看，行政復(fù)議與行政訴訟的銜接并未形成統(tǒng)一模式。《社會保險法》作為有關(guān)社會保障制度方面的綜合性基本法，實行當(dāng)事人自由選擇模式①《社會保險法》第83 條。，《城市居民最低生活保障條例》則實行的是復(fù)議前置模式②《城市居民最低生活保障條例》第15 條。。至于《工傷保險條例》，2010 年前實行的是復(fù)議前置模式③《工傷保險條例》（2003 年）第53 條。，2010 年修訂后采取的則是當(dāng)事人自由選擇模式④《工傷保險條例》（2010 年）第55 條。。針對這一改變，張明認(rèn)為，復(fù)議前置的取消是由于行政復(fù)議的前置人為地在工傷認(rèn)定環(huán)節(jié)增加了一道程序，違背了工傷保險法律制度的高效便利原則[29]。這也是社會保障領(lǐng)域適用當(dāng)事人自由選擇模式的主要原因。實際上，復(fù)議前置模式與高效便利原則并不存在必然沖突，問題核心在于行政復(fù)議化解行政爭議的實效性，若社會保障領(lǐng)域的大部分行政爭議均能通過行政復(fù)議實現(xiàn)實質(zhì)性化解，而無需通過行政訴訟解決，就會節(jié)省大量的訴訟時間。同時，隨著我國福利行政的不斷發(fā)展，行政給付的類型將不斷增多，相應(yīng)的行政給付爭議也會不斷發(fā)生，行政復(fù)議也必將成為化解行政給付爭議的主渠道。因此，復(fù)議前置模式并非與社會保障領(lǐng)域天然不匹配，而是行政復(fù)議體制的完善度是否足夠解決大部分社會保障領(lǐng)域的行政爭議。就當(dāng)前階段而言，不適宜在整個社會保障領(lǐng)域廣泛推廣復(fù)議前置，可在對具體領(lǐng)域的行政復(fù)議實效進(jìn)行評估后，在部分社會保障領(lǐng)域?qū)嵤?fù)議前置。

行政許可不宜納入復(fù)議前置的試驗領(lǐng)域。在行政許可爭議中，行政機關(guān)不予受理或不予許可的主要理由是行政許可相對人提交的申請材料不齊全或不符合法定形式、申請人的申請不符合法定條件或標(biāo)準(zhǔn)。其中，如果申請材料不齊全或不符合法定形式，申請人可通過補正材料的方式獲得許可或重新提起行政許可申請；若申請人的申請不符合法定條件或標(biāo)準(zhǔn)，行政許可機關(guān)只能作出不予許可的決定，相對人難以補正。由此可見，行政許可爭議主要發(fā)生在相對人不符合法定條件或標(biāo)準(zhǔn)的情況下，而對法定條件或標(biāo)準(zhǔn)的解釋或適用，人民法院較之行政復(fù)議機關(guān)顯然更為專業(yè)，因此不宜納入復(fù)議前置。

4 結(jié)語

當(dāng)前，實現(xiàn)行政復(fù)議成為化解行政爭議主渠道的關(guān)鍵在于制度完善，但要解決的基礎(chǔ)性問題應(yīng)是如何保證行政復(fù)議的制度實踐。筆者在分析行政復(fù)議前置的時代功能并對復(fù)議前置理論和實踐考察的基礎(chǔ)上，積極探索復(fù)議前置試驗領(lǐng)域的判定標(biāo)準(zhǔn)，從行政行為理論體系的角度思考復(fù)議前置試驗領(lǐng)域，以助推行政復(fù)議制度實踐，增強行政復(fù)議的公信力。