《民法典》居住權(quán)類型之比較研究

馬 強(qiáng)

居住權(quán)是一個(gè)古老的法律概念，是以居住為目的，對(duì)他人的住房及其附屬設(shè)施所享有的占有、使用的權(quán)利?！?〕王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7 期。按照民法理論界的通說，居住權(quán)屬于用益物權(quán)，是大陸法系民法典中的常見制度?！?〕[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第148 頁(yè)?？疾旆▏?guó)、德國(guó)、意大利、日本等國(guó)居住權(quán)制度的法律規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，盡管立法體例各有不同，但多對(duì)居住權(quán)的類型加以明確?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）增加規(guī)定了居住權(quán)這種新型用益物權(quán)，〔3〕參見王晨2020年5月22日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法典（草案）〉的說明》。設(shè)專章規(guī)定了居住權(quán)的概念，居住權(quán)合同內(nèi)容，居住權(quán)的設(shè)立、限制、消滅和以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)等。〔4〕黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典釋義》（上），法律出版社2020年版，第704 頁(yè)。在居住權(quán)的類型上，我國(guó)《民法典》以設(shè)立方式為標(biāo)準(zhǔn)將居住權(quán)劃分為合同設(shè)立的居住權(quán)、遺囑設(shè)立的居住權(quán)和法院裁判設(shè)立的居住權(quán)?！?〕前引〔4〕，黃薇主編書，第704 頁(yè)。此種分類，豐富了民法理論上居住權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，對(duì)民法上的權(quán)利進(jìn)行分類，不僅僅為理論研究所必須，更為重要的，是明確每一類權(quán)利的特征，便于因類施策，予以差異化的保護(hù)。有鑒于此，本文在對(duì)民法理論和外國(guó)法上居住權(quán)的類型加以探討的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)《民法典》上居住權(quán)的分類加以比較考察，明晰我國(guó)《民法典》不同類型居住權(quán)的性質(zhì)和設(shè)立目的，以便于具體案件處理中準(zhǔn)確把握，助力充分發(fā)揮不同類型的居住權(quán)在社會(huì)生活中的功能。

一、居住權(quán)類型的比較法觀察

居住權(quán)制度肇始于羅馬法，后興盛于大陸法系國(guó)家，德國(guó)、法國(guó)、意大利、奧地利、瑞士、西班牙、日本等國(guó)，或在民法典、或以民事特別法的方式規(guī)定了居住權(quán)制度?！?〕德國(guó)是對(duì)羅馬法居住權(quán)制度繼受與發(fā)展最為完善的國(guó)家，而且其發(fā)展不同于其他國(guó)家。在德國(guó)，通過數(shù)次修改民法典，完善了人役性居住權(quán)（《德國(guó)民法典》第1093 條），1951年，又通過制定《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》，確立了用益性居住權(quán)，解決了羅馬法以來傳統(tǒng)居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的問題?！斗▏?guó)民法典》第632 條至634 條、《奧地利普通民法典》第521 條、《瑞士民法典》第776 條、《西班牙民法典》第524 條等也都對(duì)居住權(quán)制度作了規(guī)定。按照理論界的通說、大陸法系國(guó)家法律的規(guī)定以及司法判例，居住權(quán)基于不同的標(biāo)準(zhǔn)可以做不同的分類，歸納起來，大致有以下三類分類標(biāo)準(zhǔn)：一是根據(jù)居住權(quán)設(shè)立的目的，可以分為人役性居住權(quán)和用益性居住權(quán)；二是根據(jù)居住權(quán)的設(shè)立是基于當(dāng)事人的意思表示還是法律的規(guī)定，可以分為意定居住權(quán)和法定居住權(quán)。三是法院在具體案件處理中基于判決創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。不同類型的居住權(quán)，不僅在構(gòu)成條件上多有不同，法律適用不同，對(duì)當(dāng)事人利益的影響不同，更主要的是對(duì)社會(huì)生活的功能不同。

（一）人役性居住權(quán)與用益性居住權(quán)

居住權(quán)最初是作為人役權(quán)的一種形式而出現(xiàn)的。〔7〕溫世揚(yáng)、廖煥國(guó)：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第498 頁(yè)。人役權(quán)是為特定人的利益而利用他人所有之物的權(quán)利，即以他人的物供自己使用和收益的權(quán)利?！?〕周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1994年版，第368 頁(yè)。

人役性居住權(quán)是最為古老的居住權(quán)類型，其最早產(chǎn)生于羅馬婚姻家庭關(guān)系中，而且與財(cái)產(chǎn)繼承制度緊密相關(guān)?！?〕林洋、唐萬(wàn)鈺：《德國(guó)居住權(quán)制度的特點(diǎn)》，載《人民法院報(bào)》2021年3月12日第8 版。羅馬時(shí)期創(chuàng)設(shè)人役性居住權(quán)的最初目的是以遺贈(zèng)用益權(quán)的方式，使某些沒有繼承權(quán)的家庭成員（特別是對(duì)繼承權(quán)被剝奪的寡婦或未婚女兒）有可能取得一種供養(yǎng)?！?0〕李顯冬、王勝龍：《從居住權(quán)淵源看其現(xiàn)實(shí)意義》，載費(fèi)安玲、[意]桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化（文選）——從羅馬法到中國(guó)法：權(quán)利與救濟(jì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第98 頁(yè)。因此，它是為特定人的利益而設(shè)定的役權(quán)。正如法國(guó)學(xué)者所概括的，居住權(quán)具有某些物權(quán)的性質(zhì)，但也明顯具有人身特性?！?1〕尹田：《法國(guó)物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第362 頁(yè)。這一點(diǎn)從《法國(guó)民法典》的有關(guān)規(guī)定中就可以看出?！斗▏?guó)民法典》第632 條至第634 條規(guī)定，對(duì)房屋享有居住權(quán)的人，得與其家庭在該房屋內(nèi)居住，即使在給予此項(xiàng)居住權(quán)利時(shí)其本人尚未結(jié)婚亦同；居住權(quán)僅以享有此項(xiàng)權(quán)利的人與其家庭居住所需為限；居住權(quán)既不得讓與，亦不得出租?！兜聡?guó)民法典》更是明確地將居住權(quán)定位為限制的人役權(quán)，它只能在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立，而且只能為某一特定的人設(shè)定，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。此外，《意大利民法典》和《西班牙民法典》都對(duì)居住權(quán)的人役性作了規(guī)定。

從各國(guó)民法典的規(guī)定看，人役性居住權(quán)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：其一，人役性居住權(quán)是在他人房屋及附屬設(shè)施上設(shè)定的使用權(quán)，其設(shè)立的目的是滿足居住權(quán)人生活居住的需要，因此，居住權(quán)人僅享有占有、使用房屋的權(quán)能，出租、轉(zhuǎn)租房屋獲取收益為法律所禁止。其二，人役性居住權(quán)的居住權(quán)人只能是具有住房需求的自然人，法人和其他組織不能成為人役性居住權(quán)的居住權(quán)人。其三，人役性居住權(quán)具有較強(qiáng)的人身屬性，為特定人設(shè)立，只能由特定的權(quán)利人所享有，而不可轉(zhuǎn)讓由他人享有或由其他人繼承?！?2〕陳華彬：《人役權(quán)制度的構(gòu)建——兼議我國(guó)〈民法典物權(quán)編（草案）〉的居住權(quán)規(guī)定》，載《比較法研究》2019年第2 期。其四，人役性居住權(quán)具有無(wú)償性。其所具有的是恩賜和慈善的價(jià)值，因而通常以無(wú)償為特征?！?3〕前引〔7〕，溫世揚(yáng)、廖煥國(guó)書。其五，人役性居住權(quán)以期限屆滿或者以權(quán)利人的終身為限，隨著權(quán)利人的死亡而消滅，是一種長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的權(quán)利?！?4〕王利明：《王利明學(xué)術(shù)文集物權(quán)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第504 頁(yè)。

居住權(quán)制度創(chuàng)設(shè)初衷是為保障非繼承人使用住宅的利益，以保障其基本的生活居住需求，針對(duì)的是特定的家庭成員，人役性是其當(dāng)然屬性。但是，如果拘泥于人役性，居住權(quán)只能在特定身份的人之間設(shè)定，并不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租，這必然大大減損居住權(quán)制度的設(shè)立價(jià)值。在居住權(quán)制度的發(fā)展過程中，許多國(guó)家都意識(shí)到人役性居住權(quán)的封閉性和不可流轉(zhuǎn)性，忽略了其經(jīng)濟(jì)效益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，于是，用益性居住權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生。這一點(diǎn)，德國(guó)立法頗具典型意義。德國(guó)民法繼承羅馬法上的居住權(quán)制度并將之發(fā)揚(yáng)，繼民法典中規(guī)定了人役性居住權(quán)外，還規(guī)定了用益性居住權(quán)。我們知道，《德國(guó)民法典》中的居住權(quán)，是指權(quán)利人所享有的，“將建筑物或建筑物之一部分當(dāng)作住宅予以使用，并具有排除所有權(quán)人之效力”的權(quán)利?！?5〕參見《德國(guó)民法典》第1093 條。作為限制人役權(quán)的民法典中的居住權(quán)，既不得予以繼承，也不得予以轉(zhuǎn)讓；即使是使用出租，也僅在得到所有權(quán)人之同意時(shí)，才有可能。在終老財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)，這種時(shí)間上以及人身上的限制，當(dāng)然完全有其意義。但在居住權(quán)某種程度上體現(xiàn)為投入建筑資金之對(duì)待給付時(shí)（建筑造價(jià)補(bǔ)貼），應(yīng)另當(dāng)別論；此時(shí)居住權(quán)之不得轉(zhuǎn)讓性與不得使用出租性，為一項(xiàng)不合理的缺陷?！?6〕[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法》（上冊(cè)），張雙根譯，法律出版社2004年版，第655-656 頁(yè)。由于上述原因，德國(guó)于1951年通過《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》，創(chuàng)設(shè)了長(zhǎng)期居住權(quán)。與《德國(guó)民法典》中的居住權(quán)一樣，長(zhǎng)期居住權(quán)也是以住宅為標(biāo)的之一項(xiàng)物權(quán)性使用權(quán)；其與《德國(guó)民法典》中規(guī)定的人役性居住權(quán)的區(qū)別在于：長(zhǎng)期居住權(quán)可得讓與和繼承，并且長(zhǎng)期居住權(quán)人有權(quán)進(jìn)行任何合理的用益，尤其是有權(quán)使用出租與用益出租。因此，長(zhǎng)期居住權(quán)又被學(xué)者稱為用益性居住權(quán)。

所謂用益性居住權(quán)，又稱投資性居住權(quán)，是指可以在不同主體之間有償流轉(zhuǎn)房屋占有、使用權(quán)能的權(quán)利。與人役性居住權(quán)相比，其特點(diǎn)在于：一是主體廣泛。由于其系有償流轉(zhuǎn)，決定了用益性居住權(quán)的權(quán)利人之間不一定具有親屬或其他特定的人身關(guān)系。不僅自然人，法人和社會(huì)組織也可以成為居住權(quán)人。二是設(shè)立有償。用益性居住權(quán)的設(shè)立，一般基于經(jīng)濟(jì)利益的考量，通過對(duì)住房占有、使用權(quán)能的交易獲取利益。這也是其與人役性居住權(quán)相比最為本質(zhì)的區(qū)別。三是通過合同設(shè)立。單方法律行為和事實(shí)行為無(wú)法設(shè)立用益性居住權(quán)。四是期限可長(zhǎng)可短，由當(dāng)事人雙方約定用益性居住權(quán)期限。

上述兩種居住權(quán)在社會(huì)生活中發(fā)生作用的領(lǐng)域不同。人役性居住權(quán)主要是解決住有所居的問題，以保證特定群體享有居住利益為己任，其發(fā)生作用多以身份關(guān)系維系，或與特定主體有關(guān)，注重對(duì)具有特定身份關(guān)系人的利益保護(hù)，不適用市場(chǎng)交易等價(jià)有償原則。前者如婚姻家庭關(guān)系中為離婚后無(wú)房一方提供居住權(quán)，后者如通過遺贈(zèng)設(shè)立居住權(quán)等。用益性居住權(quán)主要是解決居住權(quán)流通、投資獲利的問題，以實(shí)現(xiàn)住房的物權(quán)性利用為主要目的，針對(duì)市場(chǎng)中不特定的群體，通過對(duì)房屋的多元化利用，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化?，F(xiàn)實(shí)生活中，用益性居住權(quán)發(fā)生作用的領(lǐng)域十分廣泛，對(duì)民宿、農(nóng)村自有房屋等設(shè)定居住權(quán)即屬于此類。

（二）意定居住權(quán)和法定居住權(quán)

根據(jù)居住權(quán)的設(shè)立是基于當(dāng)事人的意思表示還是法律的明確規(guī)定，可以將居住權(quán)分為意定居住權(quán)和法定居住權(quán)。

在羅馬法歷史上，居住權(quán)通常由遺囑設(shè)定，由契約設(shè)定的并不多見。但法國(guó)民法在幾乎完整移植羅馬法中人役權(quán)結(jié)構(gòu)體系的同時(shí)，對(duì)居住權(quán)進(jìn)行局部改造，契約代替遺囑，成為最普遍的設(shè)立居住權(quán)的形式。意定居住權(quán)，是指基于當(dāng)事人的意思表示所設(shè)立的居住權(quán)。根據(jù)意思表示是單方所為還是雙方所為，意定居住權(quán)又分為合意性居住權(quán)和單方性居住權(quán)。

合意性居住權(quán)是指當(dāng)事人雙方意思表示一致所設(shè)立的居住權(quán)。其特點(diǎn)主要有四：其一，合意性居住權(quán)是雙方當(dāng)事人約定的產(chǎn)物，一方愿意將房屋的占有、使用權(quán)出讓給對(duì)方當(dāng)事人，對(duì)方當(dāng)事人愿意接受。其二，合意性居住權(quán)有償、無(wú)償均可，但以有償為常態(tài)，無(wú)償為例外。其三，合意性居住權(quán)需要通過訂立居住權(quán)合同來實(shí)現(xiàn)。由于合意性居住權(quán)是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物，因此，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)、居住權(quán)的期限等均可以成為合同條款由當(dāng)事人自行約定?，F(xiàn)實(shí)生活中，最為典型的合意性居住權(quán)就是用益性居住權(quán)。其四，合意性居住權(quán)不以當(dāng)事人之間具有特定關(guān)系為限，是否具有人身關(guān)系和特定的關(guān)系均在所不論。正是由于合意性居住權(quán)的有償性、期限的可約定性和主體的廣泛性，決定了其在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的空間非常廣泛，受到許多國(guó)家的推崇。

單方性居住權(quán)是指基于所有權(quán)人一方意思表示而設(shè)立的居住權(quán)。其特點(diǎn)有三：其一，基于一方當(dāng)事人意思表示而設(shè)，典型的如遺囑設(shè)立居住權(quán)和遺贈(zèng)設(shè)立居住權(quán)。其二，多以無(wú)償為原則。其三，多發(fā)生在具有特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間。人役性居住權(quán)多屬于單方性居住權(quán)。

法定居住權(quán)是指法律明確規(guī)定的居住權(quán)。根據(jù)物權(quán)法定原則，世界多國(guó)在居住權(quán)制度上均采取法定主義，通過立法確立居住權(quán)的類型，例如，在德國(guó)，民法典確立了人役性居住權(quán)，同時(shí)又通過特別法《住宅所有權(quán)及長(zhǎng)期居住權(quán)法》確立了長(zhǎng)期居住權(quán)即用益性居住權(quán)。日本民法原本沒有規(guī)定居住權(quán)制度，但在2018年修改繼承法之時(shí)，新引入了居住權(quán)制度，并將其作為此次民法修改的主要亮點(diǎn)之一。當(dāng)然，日本的這項(xiàng)居住權(quán)制度僅適用于繼承的場(chǎng)合，且只有被繼承人的配偶有權(quán)享受，〔17〕葉周俠：《論日本繼承法中配偶居住權(quán)的特點(diǎn)與啟示》，載《復(fù)旦大學(xué)法律評(píng)論》第8 輯第1 期。因此也稱為“配偶居住權(quán)”。英國(guó)家庭法的第4 章“家庭住宅與家庭暴力”中依次規(guī)定了“婚姻住宅居住權(quán)”“居住令”“互不妨害令”“關(guān)于居住令及互不妨害令的附加條款”等，對(duì)家庭成員及相關(guān)人員的居住權(quán)作出了規(guī)定。按照有的學(xué)者的解釋，法定居住權(quán)一般包括婚姻關(guān)系中的法定居住權(quán)、監(jiān)護(hù)關(guān)系中的法定居住權(quán)、老年人贍養(yǎng)關(guān)系中的居住權(quán)和其他法定居住權(quán)?！?8〕羅德軻、王建平：《法定居住權(quán)制度的法理基礎(chǔ)與類型化展開》，載《南海法學(xué)》2021年第3 期。

（三）法院裁判創(chuàng)設(shè)居住權(quán)

各國(guó)實(shí)踐中還存在法院通過裁判設(shè)立居住權(quán)的情況。由于此種居住權(quán)系由法官在判決中設(shè)立的，因此又被稱為裁判創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。所謂裁判創(chuàng)設(shè)居住權(quán)，是指法院通過裁判為當(dāng)事人設(shè)立的居住權(quán)。此種居住權(quán)，多為法院為解決特殊群體住房需求設(shè)立，客觀上只要一方具有住房需求，法院即可創(chuàng)設(shè)，無(wú)需考慮當(dāng)事人是否具有設(shè)立居住權(quán)的意思表示。此種居住權(quán)，可有償設(shè)立，但普遍具有無(wú)償性，且多為短期或不定期。

二、《民法典》規(guī)定的居住權(quán)類型分析

（一）對(duì)《民法典》居住權(quán)分類標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)述

《民法典》物權(quán)編第366 條和第371 條分別規(guī)定了合同設(shè)立的居住權(quán)和遺囑設(shè)立的居住權(quán)；婚姻家庭編第1090 條規(guī)定了法院裁判設(shè)立的居住權(quán)。基于以上法律條文設(shè)計(jì)，理論界和實(shí)務(wù)界的通說認(rèn)為，我國(guó)《民法典》采取了不同于其他國(guó)家的分類標(biāo)準(zhǔn)，以設(shè)立方式確立了居住權(quán)的類型。對(duì)《民法典》上述規(guī)定仔細(xì)分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，合同設(shè)立的居住權(quán)和遺囑設(shè)立的居住權(quán)，系基于當(dāng)事人的意思表示多寡來劃分居住權(quán)的類型，性質(zhì)上屬于民法理論和外國(guó)有關(guān)國(guó)家立法中的意定居住權(quán)，而法院裁判設(shè)立的居住權(quán)系基于居住權(quán)設(shè)立的主體來確定居住權(quán)的類型，與當(dāng)事人的意思表示無(wú)關(guān)?？陀^地說，我國(guó)的分類標(biāo)準(zhǔn)，充分貫徹了意思自治原則，更多地將居住權(quán)的創(chuàng)設(shè)權(quán)交由當(dāng)事人自愿行使，這為當(dāng)事人自動(dòng)履行居住權(quán)合同和遺囑、遺贈(zèng)，以及及時(shí)辦理居住權(quán)登記奠定了基礎(chǔ)。與此同時(shí)，當(dāng)當(dāng)事人無(wú)法達(dá)成設(shè)立居住權(quán)的意思表示、且又確實(shí)需要設(shè)立居住權(quán)時(shí)，裁判機(jī)關(guān)可以以法律文書賦予一方當(dāng)事人以居住權(quán)，體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)居住權(quán)設(shè)立的適度干預(yù)，〔19〕《民法典》第229 條規(guī)定：“因人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。”基于該條規(guī)定，在我國(guó)，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和人民政府均有權(quán)設(shè)立居住權(quán)。實(shí)現(xiàn)了充分尊重當(dāng)事人意思自治和國(guó)家對(duì)私權(quán)領(lǐng)域適度干預(yù)的有機(jī)結(jié)合。當(dāng)然，對(duì)居住權(quán)進(jìn)行類型劃分，不僅僅是為了充分尊重當(dāng)事人意思自治和體現(xiàn)國(guó)家對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的適度干預(yù)，更在于探究當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的目的，以便于對(duì)居住權(quán)予以規(guī)范和保護(hù)。這是因?yàn)?，現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人都是基于一定的目的設(shè)立居住權(quán)的，否則不會(huì)將所有權(quán)的權(quán)能分屬兩方，〔20〕前引〔8〕，周枏書，第368 頁(yè)。對(duì)住宅及其設(shè)施居住使用并排除所有權(quán)人。尤為重要的是，居住權(quán)在社會(huì)生活中是否真正發(fā)揮作用，發(fā)揮了哪些作用，都需要借助居住權(quán)設(shè)立的目的方能考量。易言之，居住權(quán)設(shè)立的目的，直接決定居住權(quán)制度功能的有效發(fā)揮。人役性居住權(quán)和用益性居住權(quán)的類型劃分剛好能夠解決居住權(quán)目的的判定問題。但是，僅憑《民法典》第366 條和第371 條的規(guī)定，尚不能判斷出當(dāng)事人設(shè)立的居住權(quán)是人役性居住權(quán)還是用益性居住權(quán)，即無(wú)法判定出當(dāng)事人設(shè)立居住權(quán)的目的。在這一問題的解決上，我國(guó)《民法典》沒有仿效德國(guó)的立法模式，于民法典之外另立單行法規(guī)定用益性居住權(quán)，而是選擇了另一種立法路徑，采取將第368 條和第369 條與第366 條和第371 條綜合運(yùn)用的方式，來判斷當(dāng)事人所設(shè)立的居住權(quán)是人役性居住權(quán)還是用益性居住權(quán)。當(dāng)審判實(shí)踐中遇到具體案件時(shí)，法官通過做出兩次識(shí)別來確定居住權(quán)是人役性居住權(quán)還是用益性居住權(quán)。第一次是基于第366 條、第371 條確立居住權(quán)是合同設(shè)立的居住權(quán)還是遺囑設(shè)立的居住權(quán)，第二次是基于第368 條和第369 條來確定第一次所確立的居住權(quán)是人役性居住權(quán)還是用益性居住權(quán)?！?1〕需要說明的是，《民法典》第371 條規(guī)定的遺囑設(shè)立的居住權(quán)，只能發(fā)生在特定身份的人之間，而且只能無(wú)償設(shè)定，因此，不會(huì)發(fā)生與《民法典》第368 條和第369 條綜合運(yùn)用的問題，遺囑設(shè)立的居住權(quán)只能是人役性居住權(quán)。以合同設(shè)立的居住權(quán)為例，對(duì)于當(dāng)事人協(xié)議設(shè)立的居住權(quán)，如果其約定居住權(quán)系有償?shù)?，或者其約定可以出租，則依據(jù)第368 條和第369 條認(rèn)定其為用益性居住權(quán)。

（二）合同設(shè)立的居住權(quán)

《民法典》第366 條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要?！痹摋l以立法的形式確立了合同性居住權(quán)?；谠摋l規(guī)定，合同設(shè)立的居住權(quán)是指當(dāng)事人雙方意思表示達(dá)成一致所設(shè)立的居住權(quán)。由于合同設(shè)立的居住權(quán)是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，因此，合同設(shè)立的居住權(quán)屬于意定居住權(quán)的范疇。

《民法典》上合同設(shè)立的居住權(quán)，既可以是人役性居住權(quán)，也可以是用益性居住權(quán)。

1.《民法典》第366 條明確規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的目的是滿足生活居住的需要，這一規(guī)定非常契合人役性居住權(quán)的特征。

自羅馬法以降，滿足特定身份關(guān)系的人生活居住的需要，是各國(guó)確立居住權(quán)制度的立法目的，更是確立人役性居住權(quán)類型的首要目的，該制度的設(shè)立初衷是解決家庭成員的居住和供養(yǎng)?！?2〕前引〔4〕，黃薇主編書，第706 頁(yè)。正如此，隨著時(shí)間的演進(jìn)和社會(huì)關(guān)系的變化，雖然歐陸各國(guó)近現(xiàn)代居住權(quán)制度的規(guī)定大多融入了當(dāng)時(shí)社會(huì)的需要和時(shí)代特征，各國(guó)存在著人役性居住權(quán)向用益性居住權(quán)演變的趨勢(shì)，但依然沒有改變居住權(quán)的基本特征，主要用于提供特定人安身之所的人役性居住權(quán)并沒有被廢止，現(xiàn)代各國(guó)雖然擴(kuò)張了居住權(quán)的適用范圍，但“羅馬法設(shè)立居住權(quán)是為了提供沒有繼承權(quán)而又缺乏勞動(dòng)能力的特殊群體的居住問題”的主要目的依然未變，〔23〕前引〔7〕，溫世揚(yáng)、廖煥國(guó)書，第501 頁(yè)。相反，在有的國(guó)家還發(fā)生了單獨(dú)確立人役性居住權(quán)的立法現(xiàn)象，日本民法典的修訂即是明證。日本雖然繼受了西方物權(quán)制度，最初卻一直未規(guī)定居住權(quán)制度，直至2018年修改民法，7月6日通過了《民法及家事案件程序法修訂案》，新設(shè)了配偶居住權(quán)制度?！?4〕胡云紅：《日本修訂家事案件程序法》，載《人民法院報(bào)》2021年4月2日第8 版。根據(jù)該法，配偶居住權(quán)是指被繼承人的配偶于繼承開始時(shí)居住在屬于被繼承人財(cái)產(chǎn)的建筑物，符合一定條件時(shí)，就其居住的建筑物的全部，取得無(wú)償使用及收益的權(quán)利?！?5〕前引〔4〕，黃薇主編書，第707 頁(yè)。英國(guó)家庭法的第4 章“家庭住宅與家庭暴力”中依次規(guī)定了“婚姻住宅居住權(quán)”。我國(guó)《民法典》雖然沒有明確規(guī)定人役性居住權(quán)，但如果我們考察居住權(quán)制度的確立就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《民法典》所確立的居住權(quán)，主要就是人役性居住權(quán)。

《民法典》第366 條明確將滿足生活居住需要作為居住權(quán)設(shè)立的前提條件。實(shí)際上是通過這一前置條件的設(shè)立，間接確立了合同設(shè)立居住權(quán)是人役性居住權(quán)?，F(xiàn)實(shí)生活中，有“生活居住需要”的人是相對(duì)于“無(wú)生活居住需要”的人而言的，有“生活居住需要”是指居住權(quán)人沒有其他的居住場(chǎng)所，只有通過設(shè)立居住權(quán)，才能解決生活居住問題，才能實(shí)現(xiàn)住有所居。對(duì)自然人而言，依據(jù)購(gòu)房能力高低和擁有住房的數(shù)量，可以將住房的需求分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次是“滿足生活居住需要”，也是最基本的層次，這個(gè)層次的群體往往沒有屬于自己的住房，并且購(gòu)買獨(dú)立的住房經(jīng)濟(jì)上存有困難；第二個(gè)層次是“改善生活居住品質(zhì)需要”，居于這一層次的群體，擁有自己的住房，生活居住自給自足，無(wú)需設(shè)立居住權(quán)來解決基本居住問題，即使是設(shè)立居住權(quán)，也是出于改善居住條件的目的；第三個(gè)層次則是“住房無(wú)憂”，處于這個(gè)群體的人，不僅擁有多套住房，而且居住環(huán)境和品質(zhì)均屬優(yōu)良，依靠自有住房完全可以解決自己對(duì)居住環(huán)境和條件的需求。不同的層次對(duì)應(yīng)不同的居住主體，而每一類主體都是特定的?！睹穹ǖ洹肪幼?quán)對(duì)應(yīng)的居住主體主要是第一個(gè)層次的主體，即滿足生活居住需要的這一主體。加之這一群體財(cái)力有限，而且居住權(quán)的設(shè)立也以無(wú)償為限，由此決定了居住權(quán)只能在與居住權(quán)人有特定關(guān)系的房屋所有人(如父母、夫妻、子女等)之間發(fā)生。從《民法典》居住權(quán)制度的立法背景考察，立法機(jī)關(guān)設(shè)立居住權(quán)，是為了“滿足特定人群的居住需要”，物權(quán)編所規(guī)定的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)是生活保障型的，其目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體，如對(duì)婦女、未成年人、老人居住權(quán)益的保護(hù)。〔26〕王利明：《我國(guó)民法典物權(quán)編的修改與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2 期。

2.《民法典》第368 條、第369 條的規(guī)定也符合人役性居住權(quán)的特征?！睹穹ǖ洹返?68 條以及第369 條分別規(guī)定了居住權(quán)的無(wú)償設(shè)立和居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承，這兩個(gè)特性是人役性居住權(quán)“無(wú)償性”以及“不可移轉(zhuǎn)性”的典型特征。無(wú)償設(shè)立顯然是考慮到居住權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)能力，而不可轉(zhuǎn)讓和繼承則限制了以居住權(quán)作為謀取利益的工具，只能用于自己居住?？梢姡⒎C(jī)關(guān)已經(jīng)明確了我國(guó)居住權(quán)的人役權(quán)屬性，《民法典》居住權(quán)制度的基礎(chǔ)應(yīng)是人役性居住權(quán)。

當(dāng)然，我們說《民法典》規(guī)定的合同設(shè)立的居住權(quán)是人役性居住權(quán)，但并不意味著《民法典》對(duì)用益性居住權(quán)采取排斥的態(tài)度，相反，合同設(shè)立的居住權(quán)也可以是用益性居住權(quán)。在立法技術(shù)上，《民法典》是以但書條款的形式實(shí)現(xiàn)了對(duì)用益性居住權(quán)的規(guī)定。例如，《民法典》第368 條在規(guī)定居住權(quán)無(wú)償設(shè)立的同時(shí)，也允許當(dāng)事人以約定的形式有償設(shè)立居住權(quán)，《民法典》第369 條在規(guī)定設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租的同時(shí)，也允許當(dāng)事人通過約定的形式將住宅出租謀取利益。我國(guó)沒有像德國(guó)那樣，用兩部法律分別規(guī)定了人役性居住權(quán)和用益性居住權(quán)，而是在《民法典》中通過對(duì)人役性居住權(quán)規(guī)定作出除外規(guī)定的方式，將兩種居住權(quán)囊括在一部法典中。一方面以人役性居住權(quán)作為主要規(guī)制對(duì)象，把現(xiàn)實(shí)生活中“有生活居住需要的”群體作為重要調(diào)整對(duì)象，另一方面，也兼顧另兩個(gè)層次的群體可能產(chǎn)生的居住權(quán)需求，以人役性居住權(quán)為基礎(chǔ)，兼顧用益性居住權(quán)。人役性居住權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)特殊群體住有所居的需求，用益性居住權(quán)可以“實(shí)現(xiàn)人們對(duì)住房的多樣利用，有效發(fā)揮住房的經(jīng)濟(jì)功能和效用”，〔27〕前引〔1〕，王利明文。兩者互相補(bǔ)充，以實(shí)現(xiàn)物盡其用的目的，無(wú)疑是契合我國(guó)房屋市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)的。

（三）遺囑設(shè)立的居住權(quán)

《民法典》第371 條確立了這種類型的居住權(quán)，它是指基于立遺囑人一方(所有權(quán)人)的意思表示設(shè)立的居住權(quán)，立遺囑人以遺囑的方式為他人設(shè)立居住權(quán)，即立遺囑人在自己的遺囑里明確為他人設(shè)立居住權(quán)。遺囑設(shè)立居住權(quán)，包括遺囑繼承和遺贈(zèng)。

遺囑設(shè)立的居住權(quán)具有以下特點(diǎn)：

1.遺囑設(shè)立的居住權(quán)系基于立遺囑人一方當(dāng)事人的意思表示而設(shè)，屬于單方民事法律行為。

2.遺囑設(shè)立的居住權(quán)以無(wú)償為條件。無(wú)論是遺囑還是遺贈(zèng)，都是立遺囑人（遺贈(zèng)人）生前處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的行為，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)在其離世后的分配，此種分配，只能是無(wú)償分配。在遺贈(zèng)中遺贈(zèng)人可以對(duì)遺贈(zèng)附加某種負(fù)擔(dān)，但即使附加了負(fù)擔(dān)，所附加的負(fù)擔(dān)也不是遺贈(zèng)的對(duì)價(jià)，無(wú)損于遺贈(zèng)的無(wú)償性。〔28〕楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第500 頁(yè)。

3.遺囑設(shè)立的居住權(quán)多發(fā)生在具有特殊關(guān)系的當(dāng)事人之間。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，遺囑繼承的主體具有限定性，遺囑繼承人的范圍限于法定繼承人以內(nèi)，法定繼承人則必然是與立遺囑人具有親屬關(guān)系之人。受遺贈(zèng)人雖然是法定繼承人以外的自然人、組織，但遺贈(zèng)人為其設(shè)立居住權(quán)者，必定是與自己具有特定關(guān)系的自然人或者組織。因此，不論何種情況，居住權(quán)人都是與立遺囑人（遺贈(zèng)人）具有特定關(guān)系的自然人或者組織。

4.遺囑設(shè)立的居住權(quán)必須是在立遺囑人自己的住宅上為他人設(shè)立居住權(quán)。

遺囑屬于單方民事法律行為，遺囑設(shè)立的居住權(quán)屬于意定居住權(quán)的一種，基于立遺囑人單方當(dāng)事人的意愿設(shè)立。在設(shè)立目的上，系立遺囑人將自己住宅的居住權(quán)于去世后轉(zhuǎn)移給自己希望給予的人享有，體現(xiàn)的是立遺囑人的意志。遺囑設(shè)立居住權(quán)的無(wú)償性、居住權(quán)人的特定性決定了我國(guó)民法典上規(guī)定的遺囑設(shè)立的居住權(quán)只能是人役性居住權(quán)。

（四）法院裁判設(shè)立的居住權(quán)

法院裁判設(shè)立的居住權(quán)，是指審判機(jī)關(guān)通過判決設(shè)立的居住權(quán)。此前立法層面未對(duì)居住權(quán)作出明確規(guī)定，僅《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（已失效）第27 條第3 款規(guī)定，離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?，F(xiàn)行《民法典》吸收該司法解釋規(guī)定，在第1090 條明確規(guī)定“離婚時(shí)，如果一方生活困難，有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決”。其中，離婚雙方對(duì)幫助形式協(xié)商不成，由人民法院通過判決確定，被認(rèn)為對(duì)人民法院可以在婚姻家庭領(lǐng)域通過生效文書設(shè)立居住權(quán)即配偶居住權(quán)予以肯認(rèn)。

從該條規(guī)定看，法官依裁判設(shè)立居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合《民法典》第1090 條規(guī)定的條件：一是被幫助一方生活困難。其中離婚后無(wú)住處，即屬于生活困難。二是離婚經(jīng)濟(jì)幫助須在離婚時(shí)提出，并以另一方有負(fù)擔(dān)能力為前提。三是一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)，也可以是房屋的所有權(quán)。提供居住權(quán)的，法官可以根據(jù)情況對(duì)居住權(quán)設(shè)立一定的期限或者條件，當(dāng)期限屆滿或者條件達(dá)成時(shí)，提供經(jīng)濟(jì)幫助的一方即不再承擔(dān)經(jīng)濟(jì)幫助義務(wù)。

除了配偶居住權(quán)，我國(guó)《民法典》第229 條規(guī)定，因人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。據(jù)此，通常認(rèn)為我國(guó)民法典規(guī)定了法院裁決設(shè)立的居住權(quán)?！?9〕前引〔4〕，黃薇主編書，第715 頁(yè)。

（五）法定居住權(quán)

關(guān)于《民法典》是否規(guī)定了法定居住權(quán)，目前存有爭(zhēng)議，尚未達(dá)成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》并沒有規(guī)定法定居住權(quán)，〔30〕譚啟平、付一耀：《〈民法典〉居住權(quán)制度體系及其實(shí)現(xiàn)路徑》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2020年第12期；錢寧、李銳：《〈民法典〉中的居住權(quán)制度：價(jià)值、檢討與規(guī)則完善》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2021年第3 期；前引〔18〕，羅德軻、王建平文。有的則認(rèn)為，《民法典》第229 條規(guī)定了法定居住權(quán)。對(duì)此，我們認(rèn)為，探討這一問題，要回歸法定居住權(quán)的概念，法定居住權(quán)是指法律明確規(guī)定的居住權(quán)。如前所述，我國(guó)《民法典》規(guī)定了合同設(shè)立的居住權(quán)、遺囑設(shè)立的居住權(quán)和法院裁判設(shè)立的居住權(quán)，因此，認(rèn)為我國(guó)《民法典》沒有規(guī)定法定居住權(quán)的主張并不準(zhǔn)確。當(dāng)然，作為一個(gè)開放的權(quán)利體系，《民法典》僅規(guī)定上述三類居住權(quán)能否滿足社會(huì)各階層的需要，于三類居住權(quán)之外是否有必要增加規(guī)定諸如監(jiān)護(hù)關(guān)系中的居住權(quán)、贍養(yǎng)關(guān)系中的居住權(quán)等，則需要立法者考量。至于《民法典》第229 條的性質(zhì)，我們認(rèn)為，該條系對(duì)非依民事法律行為進(jìn)行的物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定，〔31〕前引〔4〕，黃薇主編書，第438 頁(yè)。是指因?yàn)榉梢?guī)定的原因，如繼承、法院生效判決、征收等事實(shí)導(dǎo)致物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅?！?2〕王利明、尹飛、程嘯：《中國(guó)物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第79 頁(yè)。其所解決的是非因法律行為的物權(quán)變動(dòng)不以登記或交付為生效要件，以及非因法律行為取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或者未經(jīng)登記處分該物權(quán)不生效力等問題，該條并非是創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型的規(guī)定。以法院的法律文書為例，《民法典》第229 條中的法院法律文書，并非是法院的全部判決、裁定和調(diào)解書，而是專指其中的“形成性法律文書”，即具有形成效力的判決書和調(diào)解書。在形成之訴中，法院承認(rèn)原告變動(dòng)既存的民事法律關(guān)系的請(qǐng)求，此判決為形成判決。形成判決具有形成力，即對(duì)已成立或既存的民事法律關(guān)系及特定的法律事實(shí)產(chǎn)生變動(dòng)的效力?！?3〕江偉、肖建國(guó)：《民事訴訟法》（第七版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第30 頁(yè)。它是法院運(yùn)用判決變動(dòng)已成立或既存的民事法律關(guān)系（或民事權(quán)益）或者特定的法律事實(shí)，并非創(chuàng)設(shè)另一新的法律關(guān)系或者法律事實(shí)。〔34〕創(chuàng)設(shè)另一新的法律關(guān)系或法律事實(shí)的形成之訴，稱為創(chuàng)設(shè)之訴。依據(jù)我國(guó)通說，民事訴訟法上的形成之訴不包括創(chuàng)設(shè)之訴。前引〔33〕，江偉、肖建國(guó)書，第29 頁(yè)。

三、居住權(quán)類型對(duì)居住權(quán)制度功能的影響

就《民法典》條文規(guī)定看，立法機(jī)關(guān)先是通過設(shè)立條件和權(quán)能內(nèi)容的嚴(yán)格限制，圈定居住權(quán)社會(huì)型生活保障的適用領(lǐng)域，而后又通過但書條款和適用意思自治來放寬。此種立法例，決定了我國(guó)居住權(quán)制度的定位，既要反映居住權(quán)的社會(huì)保障功能，又要體現(xiàn)居住權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)功能，兩種截然不同的功能定位在立法上通過居住權(quán)權(quán)能內(nèi)容和設(shè)立條件的差異性來區(qū)分，較好地避免了不同類型的居住權(quán)定位含混不清的問題。由此決定了在《民法典》實(shí)施后，我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中居住權(quán)的類型必然是多樣性的，以《民法典》規(guī)定的合同設(shè)立的居住權(quán)、遺囑設(shè)立的居住權(quán)和法院裁判設(shè)立的居住權(quán)為主線，衍生出人役性居住權(quán)和用益性居住權(quán)，形成一個(gè)歷史傳承與現(xiàn)代需求交相輝映的居住權(quán)法律制度體系，規(guī)范調(diào)整不同類型的居住權(quán)，認(rèn)可和保護(hù)民事主體對(duì)住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求。進(jìn)而穩(wěn)定居住權(quán)人對(duì)生活居住的需要?！?5〕參見沈春耀2018年8月27日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于提請(qǐng)審議〈民法典各分編〉（草案）議案的說明》。

居住權(quán)具有不可替代的地位及功能?！?6〕崔建遠(yuǎn)、陳杭平：《居住權(quán)制度的價(jià)值功能體現(xiàn)在哪里》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年8月19日第3 版。對(duì)居住權(quán)的類型進(jìn)行研究，其實(shí)踐意義大于理論意義?！白∮兴印笔侨藗儗?duì)美好生活向往的重要組成部分，現(xiàn)代社會(huì)，“有”的含義并不意味著人人享有房屋所有權(quán)，通過設(shè)立居住權(quán)保障人們有房居住并能夠長(zhǎng)期、穩(wěn)定地使用，也是“有”的題中應(yīng)有之義。所有權(quán)、居住權(quán)、租賃權(quán)“三權(quán)鼎立”“三分市場(chǎng)”必然成為我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的格局。從居住權(quán)的歷史演進(jìn)看，從古羅馬的遺囑設(shè)立居住權(quán)，到法國(guó)的合同設(shè)立居住權(quán)，從古羅馬的人役性居住權(quán)到德國(guó)的用益性居住權(quán)，再到英國(guó)、日本配偶居住權(quán)，居住權(quán)從誕生之時(shí)起就以開放的胸懷擁抱社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，調(diào)整社會(huì)公眾對(duì)住房的需求。放眼現(xiàn)實(shí)社會(huì)，不同類型的居住權(quán)發(fā)揮的作用是不同的。人役性居住權(quán)和單方性居住權(quán)，以及裁判創(chuàng)設(shè)的居住權(quán)，發(fā)生在具有親密關(guān)系或者聯(lián)系密切的家庭關(guān)系之中，例如夫妻關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系，可以助力住有所居，又加厚“親朋好友”間的情感，更多地體現(xiàn)居住權(quán)設(shè)立的社會(huì)保障功能，保障家庭內(nèi)特定群體的居住利益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，滿足特定人群的居住需求，彰顯社會(huì)對(duì)特定群體居住的人文關(guān)懷和對(duì)民生的保障。在具體案件的處理上，要充分體現(xiàn)保障性原則、倫理性原則和公平性原則，依法保障婚姻家庭案件中生活困難者住有所居，依法滿足繼承案件中生存配偶老有所養(yǎng)或者其他家庭成員、特定人員的生活居住需要。合意性居住權(quán)、用益性居住權(quán)則更多地體現(xiàn)其投資功能，充分釋放當(dāng)事人享有的占有、使用、收益和處分權(quán)能，發(fā)揮房屋的經(jīng)濟(jì)效用，滿足人們對(duì)居住和投資的雙重需求，滿足所有權(quán)人對(duì)房屋利用形式的多元化，〔37〕申衛(wèi)星：《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國(guó)設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5 期。使房屋所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)利用權(quán)的配置最優(yōu)化?！?8〕崔建遠(yuǎn)：《民法分則物權(quán)編立法研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第2 期。在具體案件的處理上，要充分體現(xiàn)合法、尊重意思自治、等價(jià)有償原則，依法回應(yīng)養(yǎng)老服務(wù)產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的迫切需求，依法促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展?？傊?，準(zhǔn)確厘定居住權(quán)的類型，有助于區(qū)分房屋的經(jīng)濟(jì)功能和社會(huì)功能，滿足人們多層次、多樣化的居住需求，實(shí)現(xiàn)住有所居，滿足人民群眾對(duì)美好生活的需要。