● 藍紅霞 杜倩楠/文

一、基本案情

福建盈某網絡科技有限公司（以下簡稱“盈某公司”）是一家提供應用程序設計、研發(fā)等服務的信息技術公司。2020年12月，該公司承接了一款仿冒“imToken數字錢包”移動互聯網應用程序（以下簡稱“imToken APP”）的業(yè)務。委托方要求仿冒APP的外觀與正版APP相似，仿冒APP后臺能自動抓取用戶在該APP中輸入的助記詞（相當于賬號和密碼）。公司技術主管鄭某負責該APP的后端程序開發(fā)及提供售后服務。后端程序制作完成后，公司又陸續(xù)完成APP前端程序開發(fā)、域名綁定等工作，并通過杭州基某科技有限公司實現簽名分發(fā)。

2021年1月，盈某公司將仿冒的imToken APP交付給委托方使用，盈某公司獲利人民幣3萬元。同年2月，被害人杜某經人誘騙，為領取所謂的福利虛擬幣，通過掃描二維碼下載了一款所謂的新版imToken APP，并依據系統提示輸入用戶名和助記詞。在杜某輸入助記詞后，APP顯示數據異常。杜某隨即發(fā)現其存放于原正版imToken APP內的63個以太幣被他人轉走，造成經濟損失約人民幣61萬元。

二、分歧意見

技術人員制作虛擬錢包“釣魚APP”的行為定性涉及三個爭議焦點，即與其緊密關聯的仿冒APP實際使用人的行為定性、技術人員作為犯罪工具提供者的行為定性以及虛擬貨幣的價值認定問題。

（一）仿冒APP實際使用人的行為定性

對仿冒APP實際使用人（即實行犯）利用該APP誘騙被害人輸入助記詞，而后轉走錢包內虛擬貨幣的行為如何定性，是構成計算機類犯罪，還是構成侵財罪。如認定為侵財罪，如何在欺盜交織案件中區(qū)分詐騙罪和盜竊罪。

第一種意見認為，實行犯的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。虛擬貨幣不具有財產屬性，僅屬于計算機數據。實行犯通過仿冒APP非法獲取被害人的助記詞，再通過助記詞轉移虛擬貨幣，其行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件。

第二種意見認為，實行犯的行為構成詐騙罪。虛擬貨幣不僅是一般意義上的信息數據，還是一種特定的虛擬商品，因此虛擬貨幣能夠成為侵財罪的行為對象。實行犯以領取福利虛擬幣需要更新imToken APP為由，誘騙被害人下載仿冒APP后基于錯誤認識自愿向該APP泄露具有財產價值的助記詞，其行為符合詐騙罪的構成要件。

第三種意見認為，實行犯的行為構成盜竊罪。虛擬貨幣可以作為侵財罪的行為對象，本案中的被害人雖是經實行犯誘騙在仿冒APP上輸入了助記詞，但主觀上不存在處分虛擬貨幣的意識。實行犯通過技術手段非法獲取助記詞后將被害人的虛擬貨幣轉走，其行為符合盜竊罪的構成要件。

（二）技術人員作為犯罪工具提供者的行為定性

技術人員鄭某為他人制作和維護虛擬錢包釣魚APP的行為應如何評價，是構成實行犯的幫助犯，還是本身就是實行犯，抑或僅是單純的幫助信息網絡犯罪活動的行為。

第一種意見認為，鄭某構成實行犯。鄭某不僅提供了犯罪工具，還應實行犯的要求修改完善犯罪工具，并維系犯罪工具的運行。實行犯的犯罪行為是與鄭某共同協力完成的，鄭某的行為屬于實行行為的組成部分。

第二種意見認為，鄭某構成實行犯的幫助犯。鄭某明知他人委托其制作的是“釣魚APP”，仍積極提供技術支持，本質上屬于為他人提供犯罪工具，應認定為實行犯的幫助犯。

第三種意見認為，鄭某與實行犯不成立共同犯罪，其僅實施了幫助信息網絡犯罪活動的行為。鄭某只是依據實行犯的要求制作仿冒APP，欠缺與實行犯之間的犯意聯絡。

（三）涉案虛擬貨幣價值的認定

虛擬貨幣種類繁多，既有公認的主流幣，比如比特幣、以太幣；又有所謂的“空氣幣”“垃圾幣”，且價格波動異常激烈，如何認定價值已成為司法難題。

三、評析意見

筆者認為，鄭某應構成盜竊罪的幫助犯。當前社會，一些技術開發(fā)人員為犯罪分子“量身定制”具有各種犯罪功能的虛假APP。他們從對接需求、編寫程序代碼，到購買域名、租用服務器，再到APP封裝和分發(fā)，形成了分工明確的專業(yè)化犯罪鏈條。司法實踐中，對于利用“釣魚APP”轉移虛擬貨幣的行為定性、技術人員的地位作用、虛擬貨幣的價值認定等問題仍然存在較大爭議。本文以鄭某盜竊案為例，圍繞前述爭議焦點展開分析。

（一）實行犯的行為定性

1.虛擬貨幣可以被評價為刑法上的財物。單純從物理形態(tài)上看，虛擬貨幣是“計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據”，屬于非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪對象，不能被評價為刑法上的財物。但近年來，以虛擬貨幣為犯罪目標的刑事案件呈爆發(fā)式增長，已嚴重危及公民財產安全。虛擬貨幣是虛擬財產的一種表現形式。民法典第127條規(guī)定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢娒穹ǖ鋵W絡虛擬財產的保護持肯定態(tài)度。以比特幣為例，2013年《關于防范比特幣風險的通知》規(guī)定：“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品?！迸袛嗵摂M財產是否屬于刑法上的財物，只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產是否具有管理可能性、轉移可能性與價值性即可。［1］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第937頁。依據該標準，比特幣、以太幣等標準虛擬貨幣因其自身特點符合刑法上的財物特征。第一，主流幣凝結了人類抽象的勞動力，具有客觀價值；第二，主流幣能夠被存放于虛擬錢包，具有可支配性和可管理性；第三，主流幣可以通過區(qū)塊鏈加密技術實現轉讓并產生經濟收益。故筆者認為，目前以比特幣、以太幣為代表的主流虛擬貨幣可以被評價為刑法上的財物。

2.實行犯的行為屬于秘密竊取他人財物。從表面上看，實行犯的行為符合詐騙罪的特征，表現為實行犯實施了欺騙行為，被害人基于錯誤認識在仿冒APP中輸入助記詞，最終使得實行犯取得被害人錢包內的虛擬貨幣。但該觀點未注意到詐騙罪要求被害人在處分財物時必須具有處分意識。被害人在輸入助記詞過程中并不具有將助記詞泄露給他人的主觀意圖，故實行犯的行為不符合詐騙罪的構成要件。

實行犯的行為屬于秘密竊取他人財物?！懊孛芨`取”在本案中表現為雙重形式：一是實行犯在被害人毫不知情的情況下，趁被害人產生錯誤認識之機，利用技術手段通過APP后臺秘密獲取被害人輸入的助記詞；二是在被害人未發(fā)現助記詞已被竊取的情況下，實行犯利用助記詞登錄被害人的賬戶并對虛擬貨幣進行秘密轉移。基于此，實行犯的行為符合以秘密手段將他人占有的財物轉移給自己或第三人占有的盜竊罪的構成要件。

3.實行犯的手段行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，與盜竊罪之間系牽連關系。實行犯通過技術手段獲取被害人的助記詞，再通過非法侵入方式，轉移被害人錢包內的虛擬貨幣，造成他人經濟損失，依據刑法第285條第2款之規(guī)定，其行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件。

實行犯的手段行為是非法獲取計算機信息系統數據，目的行為是竊取他人財物，手段行為和目的行為之間具有牽連關系，對牽連犯一般從一重處罰或從一重罪并從重處罰。本案以被害人的經濟損失作為量刑依據，鑒于盜竊罪的法定刑明顯重于非法獲取計算機信息系統數據罪，故應以盜竊罪處罰。此外，在分析牽連犯的處斷原則時，也應結合行為人的主觀目的。本案中實行犯的主觀意圖是非法占有具有財產價值的虛擬貨幣，而不是擾亂網絡空間的公共秩序，依據主客觀相統一原則，對其行為更宜以侵財類犯罪加以規(guī)制。

（二）技術人員的地位作用

1.鄭某主觀上具備幫助犯的“雙重故意”。鄭某曾辯解自己只是依據委托方的需求制作了仿冒APP，并不知道該APP可能被用于竊取他人的虛擬貨幣。但縱觀全案，可從多方面來推翻鄭某的辯解。一是委托方不愿透露自己的真實身份，且要求鄭某使用具有“閱后即焚”功能的蝙蝠聊天工具與其溝通制作細節(jié)，推定鄭某應當知道所托事項涉嫌違法。二是委托方要求鄭某租用境外服務器，且拒絕實名認證和域名備案。作為資深的技術人員，鄭某應當知道前述操作異常，對方的目的是為了隱匿犯罪痕跡和逃避法律制裁。三是鄭某的手機在案發(fā)前已下載過多款虛擬錢包及虛擬幣交易軟件，證實鄭某平時關注過虛擬貨幣，理應知道助記詞是管理和處分錢包資產的“鑰匙”。鄭某明知實行犯意圖利用仿冒APP竊取他人的助記詞，仍為實行行為的完成提供犯罪工具，促成實行行為，其主觀上具有幫助犯的“雙重故意”。

2.鄭某的客觀行為為實行犯提供了加攻作用。根據犯罪事實支配理論，共同正犯與幫助犯的區(qū)別，在于參與人是否支配了犯罪事實?？v觀本案，鄭某未發(fā)揮支配犯罪事實的作用。一是鄭某對APP的實際使用情況并不知情，對交付后的APP也不具有管理權限。雖然鄭某曾在APP交付后，按照實行犯的要求修改完善犯罪工具，維系犯罪工具的運行，但其所實施的幫助行為無法直接支配犯罪的發(fā)展進程。二是實行犯能夠獨立完成盜竊行為，毋需得到鄭某幫助。若實行犯在獲取助記詞和轉移虛擬貨幣過程中，需要得到鄭某實時配合，那么可將鄭某的協助行為視為盜竊實行行為的組成部分，但本案中并不存在這種情況。

鄭某的幫助行為與實行犯的行為之間具有因果性，即幫助行為使實行行為變得可能、容易。從技術上說，鄭某制作的仿冒APP屬于專業(yè)計算機軟件，只能由技術人員制作完成，具有犯罪工具專門化的特征；從犯罪對象上說，仿冒APP可以被任何一名網友下載使用，具有法益侵害廣泛化的特征；從犯罪效果上說，鄭某制作的仿冒APP足以以假亂真，順利獲取他人助記詞，具有犯罪結果有效性的特征。所以，可認為鄭某提供仿冒APP的行為促進、強化了實行行為。

（三）虛擬貨幣的價值認定

司法實踐中，對于如何認定各類虛擬貨幣的價值，存在重大分歧。目前可供參考的認定方法有四種，分別是估價部門出具的價格認定意見、案發(fā)時虛擬貨幣交易平臺顯示的交易價格、虛擬貨幣的銷贓價格及原始購買價格。筆者建議以被害人購買虛擬貨幣的原始價格來認定。理由在于原始購買價格較容易被查證，偵查機關可以通過調取被害人的銀行流水、支付寶交易記錄等予以明確；且該價格能夠客觀反映被害人遭受的實際經濟損失，以此為依據追責能夠實現罰當其罪。

（四）盜竊罪與其他罪名的競合問題

APP是大眾參與移動網絡生活的基礎，仿冒APP的行為直接影響大眾的網絡生活質量，擾亂網絡空間公共秩序。鄭某明知他人利用仿冒APP實施網絡犯罪，仍依照他人需求提供專門用于犯罪的APP，被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。根據刑法第287條第3款之規(guī)定，實施幫助信息網絡犯罪活動行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，因此本案仍應以盜竊罪追究鄭某的刑事責任。