● 錢小軍 周明偉 崔 東/文

一、基本案情

被告人錢某，男，1990年出生，無固定職業(yè)。

錢某曾因偷拍行為被行政拘留，仍不思悔改，產(chǎn)生通過互聯(lián)網(wǎng)販賣偷拍視頻文件從中牟利的想法。2017年11月，錢某從網(wǎng)絡(luò)上購買了多個偷拍設(shè)備，使用虛假身份信息辦理酒店入住，分別將所購攝像頭安裝在多家酒店客房內(nèi)，先后偷拍51對入住旅客的性行為，并將編輯、加工的偷拍視頻文件保存至互聯(lián)網(wǎng)云盤，通過非法網(wǎng)站、即時通訊軟件發(fā)布販賣信息。2018年5月9日，公安機(jī)關(guān)將錢某抓獲，并在上述互聯(lián)網(wǎng)云盤中檢出偷拍視頻114個。

此外，錢某還以“付費包月看直播”的方式，先后182次為他人通過偷拍設(shè)備實時觀看入住旅客性行為或者下載偷拍視頻提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接。

二、本案辦理中需要解決的幾個問題

檢察機(jī)關(guān)在審查案件中，遇到以下三個方面的重點和難點問題需要解決：一是自然人在私密空間內(nèi)的合法性行為被他人偷拍并傳播后是否屬于刑法意義上的“淫穢物品”；二是如何認(rèn)定本案中“淫穢視頻文件”的數(shù)量；三是刑法第363條“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”中幾種選擇罪名如何在本案中準(zhǔn)確適用。

（一）關(guān)于如何界定“淫穢物品”的問題

旅客發(fā)生在酒店、旅館、民宿內(nèi)等非公開空間內(nèi)的性行為，具有非公開性，屬于自然人隱私權(quán)的一部分。而本案中錢某將自然人非公開的性行為通過偷拍、剪輯、上傳、販賣、傳播后，導(dǎo)致其私密性特征被消解，這種公開傳播行為具有實現(xiàn)宣揚(yáng)具體色情并損害普通人性行為觀念的作用，具備淫穢物品的客觀要件和社會危害性，因此該種情形下的視頻文件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的“淫穢物品”。

存在較大爭議的是，本案中通過實時直播所展現(xiàn)的具體描述性行為內(nèi)容能否認(rèn)定為刑法意義上的“淫穢物品”？有觀點認(rèn)為，刑法第367第1款規(guī)定“本法所稱淫穢物品，是指具體描述性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！睆谋憩F(xiàn)形態(tài)上看，該條所規(guī)定的淫穢物品本身均系有形載體，其特點是其所展現(xiàn)的淫穢內(nèi)容具有被反復(fù)多次傳觀的可能性。本案中涉及的“付費包月看直播”中的“直播”傳輸?shù)氖菍崟r內(nèi)容，該實時內(nèi)容不具備載體，不具有物品屬性，不屬于淫穢物品。

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)解決偷拍旅客性行為的視頻是否屬于“電子信息”一類，再解決“電子信息”是否屬于“物品”，是否具有“物品”屬性的問題。理由是，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅速普及以及電子信息技術(shù)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)淫穢色情內(nèi)容也隨之泛濫，網(wǎng)絡(luò)中淫穢色情內(nèi)容屬于非實物化的電子信息，在表現(xiàn)形式上與傳統(tǒng)的淫穢物品有很大的差別。為解決上述爭議，“兩高”在2004年出臺了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》第1條第1款和第9條第1款對此進(jìn)行了明確，將互聯(lián)網(wǎng)電子信息解釋為屬于“其他淫穢物品”。

“物品”形式多樣化的演變過程，折射出了科技進(jìn)步和社會觀念的變化，作為打擊涉及淫穢物品違法犯罪根據(jù)的法律、司法解釋、規(guī)章等，也應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)社會發(fā)展的潮流有所完善。［1］參見王立巖：《淫穢物品認(rèn)定及實務(wù)探討》，《遼寧警察學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。從本案的實踐情況分析，偷拍設(shè)備具有視頻錄制功能，能將實時視頻內(nèi)容同步上傳至云端服務(wù)器儲存，觀看者既可看直播也可看回放，使得實時視頻內(nèi)容可以再現(xiàn)，也就具備了在空間概念上保存的功能，符合“物”有形載體的特征，保證了淫穢內(nèi)涵和承載物品的統(tǒng)一性，那么偷拍設(shè)備傳送的實時視頻內(nèi)容已經(jīng)具有了“物品”的屬性，這些共同解決了將淫穢電子信息認(rèn)定為淫穢物品的邏輯障礙。

根據(jù)前述規(guī)定，具體描述性行為或者露骨宣揚(yáng)色情，并具有誨淫性，是判斷淫穢物品的客觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)不以淫穢物品的載體表現(xiàn)形式而有所區(qū)別，無論載體是實物化的，還是電子化的，只要符合該客觀標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為淫穢物品。因此錢某通過直播方式以電子信息形式傳播的旅客的隱私生活中包含有具體描述性行為的內(nèi)容，具有誨淫性，能夠影響社會公眾對性的羞恥感情，對公序良俗原則造成了侵害，符合刑法第367條關(guān)于“淫穢物品”認(rèn)定的形式要件和實體要件。

（二）關(guān)于淫穢視頻文件的數(shù)量如何認(rèn)定

關(guān)于淫穢視頻文件數(shù)量，有觀點認(rèn)為存在多個視頻文件描繪的是同一對旅客的性行為，應(yīng)當(dāng)以被偷拍的旅客對數(shù)認(rèn)定數(shù)量，不能以錢某在設(shè)備自動分段的基礎(chǔ)上剪輯、加工后形成的數(shù)量認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，本案中114個淫穢視頻片段描述了51對入住旅客的性行為，每個視頻片段都是偷拍設(shè)備內(nèi)置程序自動分段和被告人篩選、剪輯結(jié)合而成，均滿足了視頻文件的構(gòu)成要素，均能獨立播放，內(nèi)容涉及不同的性行為和對色情的宣揚(yáng)，都能帶給觀看者淫穢性的刺激，所具有的社會危害性也不會因為數(shù)個片段均反映同一對旅客的性行為而降低。而從制作行為分析，加工剪輯前的視頻只是錢某制作淫穢視頻文件的“原始材料”，并不是其用于販賣、傳播的淫穢視頻文件，即使僅反映同一對旅客的隱私性行為，這些原始視頻仍可以根據(jù)錢某的犯罪動機(jī)制作成數(shù)個不同的淫穢視頻用于販賣、傳播，加工剪輯后的淫穢視頻文件才是其用于販賣、傳播的“成品”。故雖然存在數(shù)個視頻片段均反映同一對入住旅客性行為的情形，但不影響將該數(shù)個視頻片段分別認(rèn)定為獨立的視頻文件，這也是對該罪名準(zhǔn)確理解和適用的應(yīng)有之意。

（三）關(guān)于錢某行為適用選擇性罪名問題

本案在辦理中，對錢某行為的定性，產(chǎn)生了兩種意見。第一種意見認(rèn)為：行為人基于牟利目的，實施了制作淫穢視頻文件后販賣的行為，制作是販賣的手段行為，屬于販賣行為不可分割的組成部分，販賣是目的行為，二者屬于牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以制作淫穢物品牟利罪或者販賣淫穢物品牟利罪處罰，若以制作、販賣淫穢物品牟利罪處罰則有重復(fù)評價之嫌。第二種意見認(rèn)為，行為人基于牟利的目的，實施了制作、販賣行為，且“付費包月看直播”方式客觀上直接導(dǎo)致了被偷拍者的私密性行為通過互聯(lián)網(wǎng)傳播，導(dǎo)致這種私密性在傳播過程中被消解，本質(zhì)上又符合“傳播”的行為，因此錢某的行為應(yīng)以制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪評價更為適宜。

筆者同意第二種意見。刑法第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪是一個選擇性罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實施的具體犯罪行為準(zhǔn)確適用。對行為人在實際過程中將偷拍視頻進(jìn)行加工、剪輯，認(rèn)定為該條中的“制作”，一般爭議不大；對行為人在非法網(wǎng)站、即時通訊軟件中，通過明碼標(biāo)價后向他人兜售具有誨淫性內(nèi)容的鏈接碼的行為，其實質(zhì)上與批發(fā)、零售、倒賣等行為類似，均屬于支付對價的商品交換行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第363條規(guī)定的“販賣”；而對于傳播的理解，根據(jù)邏輯解釋和體系解釋的方法，應(yīng)當(dāng)將這里的“傳播”一詞放在“傳播淫穢物品犯罪”的整個語境中來認(rèn)定。與傳播有關(guān)的詞語，其共同特點在于傳播的公開性。［2］參見魏修治、慕明春：《刑法“傳播淫穢物品犯罪”的傳播學(xué)再解讀》，《當(dāng)代傳播》2019年第6期。行為人通過網(wǎng)絡(luò)途徑傳播偷拍的性行為，其受眾對象具有公開性和不特定性，應(yīng)當(dāng)理解并認(rèn)定為該罪中傳播淫穢物品的行為。

本案中錢某基于牟利的目的，購買、安裝偷拍設(shè)備并將偷錄的旅客私生活中有性行為情節(jié)的視頻剪輯、加工以便出售，此時其制作行為已經(jīng)完成，后其通過非法網(wǎng)站、即時通訊軟件發(fā)布出售信息吸引買家并與買家進(jìn)行價格商討、發(fā)送鏈接或者實時觀看的邀請碼，買家通過點擊鏈接能夠下載視頻文件或觀看入住旅客的實時隱私生活（包括性行為），當(dāng)其發(fā)送鏈接、邀請碼的行為完成時，其販賣行為已經(jīng)完成。上述制作和販賣行為，并不具有必然的、緊密的牽連關(guān)系，刑法第363條規(guī)定的五種客觀行為之所以以選擇性罪名的方式呈現(xiàn)，更多的是立法技術(shù)層面的考量而非牽連關(guān)系的默認(rèn)，這里的制作和販賣二者之間不屬于手段和目的的牽連關(guān)系，而應(yīng)單獨評價。對于錢某采取的另一種牟利方式：包月付費看直播，實質(zhì)上等同于建立并運(yùn)營“點到面”的直播平臺，將旅客的性行為通過網(wǎng)絡(luò)向不特定的對象傳播，該行為導(dǎo)致含有淫穢電子信息的內(nèi)容被廣泛傳播，故錢某具有傳播淫穢物品的行為。

綜上，本案以制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰并沒有違背禁止重復(fù)評價原則。禁止重復(fù)評價原則有兩層含義，一是同一行為人不能因同一行為在刑法上再度受罰。從定罪層面分析，選擇性罪名的立法具有避免重復(fù)評價同一法益侵害的價值［3］參見陳洪兵：《選擇性罪名若干問題研究》，《法商研究》2015年第6期。，錢某實施的上述行為本身并不存在牽連關(guān)系，因此對于錢某的制作和販賣情節(jié)，根據(jù)客觀行為直接認(rèn)定既符合立法本意，也能夠全面客觀地評價錢某的全部犯罪事實。二是對法條規(guī)定的構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量過程中，不得重復(fù)予以審查，即量刑上禁止重復(fù)評價。根據(jù)錢某的行為以制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪這一選擇性罪名處罰實質(zhì)上還是按照一罪處罰，并沒有實行數(shù)罪并罰，即在量刑上并沒有重復(fù)評價，故沒有違背禁止重復(fù)評價原則。

三、錢某行為可能涉及的刑事法律關(guān)系分析

本案中錢某的行為可能涉及的刑事法律關(guān)系有：一是本案錢某使用他人身份證件辦理酒店入住登記，并繼而在酒店房間內(nèi)安裝微型攝像頭用于犯罪，同時觸犯使用虛假身份證件罪，但是根據(jù)刑法第280條之一第2款的規(guī)定“……有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依據(jù)處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，錢某使用虛假身份證件辦理入住的行為屬于刑法分則明確規(guī)定的牽連犯，擇一重罪處罰，直接認(rèn)定制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；二是本案錢某使用的偷拍設(shè)備的行為，實踐中，對于行為人非法使用偷拍設(shè)備窺探他人隱私但未用于販賣和傳播的，相關(guān)專用設(shè)備經(jīng)鑒定后，可以非法使用竊聽、竊照專用器材罪追究刑事責(zé)任。若將偷拍內(nèi)容進(jìn)行販賣、傳播，一般依照處罰較重的罪名定罪處罰；三是如果行為人通過遠(yuǎn)程操控侵入他人安裝的攝像頭后臺信息系統(tǒng)，進(jìn)行控制并觀看，如無傳播行為的，可以非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪追究刑事責(zé)任；若行為人在侵入上述計算機(jī)信息系統(tǒng)以后，又進(jìn)一步實施了其他犯罪行為，二者具有牽連關(guān)系，一般依照處罰較重的罪名定罪處罰。

四、結(jié)語